Sentencia CIVIL Nº 353/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1170/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

C/ Santiago de Compostela nº 100, Planta 9ª - 28035, Madrid.

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0009562

Rollo de apelación nº 1.170/2018

Materia: Incumplimiento contractual, competencial desleal.

-Órgano judicial de origen: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid

-Autos de origen: Autos de Procedimiento Ordinario 193/2016

-Parte Apelante: N & G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL

Procurador/a: Dña. Andrea De Dorremochea Guiot

Letrado/a: D. Guillermo de Manuel

-Parte Apelada:PRODUCTOS COSMETICOS SLU

Procurador/a: Dña. Lina Vassalli Arribas

Letrado/a: D. Borja Sainz de Aja Tirapu y Dña. Estíbaliz Peinado Iribar

SENTENCIA nº 353/2019

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Enrique García

D. Alberto Arribas Hernández

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

En Madrid, a 5 de julio de 2019.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 1170/2018 , los autos 193/2016 , provenientes del Juzgado de lo Mercantil número 7 de Madrid, en materia de incumplimiento contractual y competencia desleal.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

(1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:

'FALLO: Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de N AND G STYL SERVEIS PROFESSIONALS. S.L., contra PRODUCTOS COSMÉTICOS, S.L.U., con expresa condena de la parte actora.

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandado y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 4 de julio de 2019.

Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Contexto de la controversia en primera instancia.

(1).-Se presentó escrito de demanda por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, como parte actora, contra PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, parte demandada, en la que se pretendía se condenase a ésta a continuar con el suministro de productos, con aplicación de los descuentos pactados, o en su lugar, a la condena a indemnizar daños y perjuicios. Ello dio lugar al proceso seguido como Juicio Ordinario ante el Juzgado Mercantil Nº 7 de Madrid, en el que se dictó Sentencia con los pronunciamientos del Fallo que pueden sintetizarse de la forma siguiente:

(i).- Se desestima la demanda presentada, y se absuelve a la parte demandada de las pretensiones contra ella dirigidas.

(ii).- Se imponen las costas procesales a la parte actora.

(2).-Para realizar esos pronunciamientos, la Sentencia se basa sustancialmente en las conclusiones y fundamentos siguientes:

(i).- Se aprecia que en la demanda de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL se hace referencia a una acción contractual, por incumplimiento contractual, sobre la cual el Juzgado de lo Mercantil carece de competencia objetiva para resolver, por lo que nada de ella será objeto de análisis o pronunciamiento. No obstante, si con motivo del examen de las alegaciones de competencia desleal se necesita examinar de modo incidental el incumplimiento contractual alegado, ello se hará bajo tal premisa de prejudicialidad.

(ii).- En cuanto al art. 4 LCD , no puede estimarse mala fe en PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, puesto que el incumplimiento contractual le es imputable a N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL. Éste no se da por la reventa de los productos suministrados a otro mayorista, puesto que tal facultad no aparece cercenada en el contrato, pero sí se aprecia respecto de los volúmenes de venta de determinados productos de PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, que la compradora se había obligado a alcanzar, y que no logró, como son los de las marcasNioxin,Sebastian, oSystem Professional.

(iii).- No concurre el tipo de prácticas agresivas de venta, ya que no se dan los elementos exigidos en la ley para ello, al no existir aprovechamiento de dependencia de ninguna clase.

(iv).- Tampoco puede apreciarse el abuso de posición de dominio, puesto que la demanda no desgrana ni fija ninguno de los elementos precisos para ello, al no delimitar el mercado relevante, ni la posición de la empresa demandada en él, ni individualizar el abuso de dicha posición en acto alguno.

(v).- No se estima aplicable, finalmente, el trato discriminatorio ni aprovechamiento de dependencia económica, carente de todo razonamiento en demanda.

Objeto del recurso de apelación.

(3).-Apelación. Por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL se interpone recurso frente a dicha Sentencia, contra todos sus pronunciamientos, en el que insta la total revocación de la resolución y la estimación de las pretensiones de la demanda.

A tal fin, el recurso de apelación se sustenta, resumidos a los meros efectos de enmarcar el debate, ya que más adelante se desarrollarán por separado, en los motivos siguientes:

(i).- Nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva.

(ii).- Infracción de normas procesales sobre firmeza de resoluciones, congruencia y acumulación de acciones.

(iii).- Error en la valoración de la prueba sobre el incumplimiento contractual.

(4).-Oposición. Por PRODUCTOS COSMÉTICOS SL se presentó escrito de oposición al recurso de apelación formulado por la parte contraria, e instó la ratificación de la Sentencia apelada, con imposición de costas de la alzada a la misma. Para ello, tal parte se reiteró sustancialmente en los argumentos expuestos en su contestación a la demanda.

Motivo primero (procesal): nulidad de actuaciones por falta de competencia objetiva.

(5).-Presentación del motivo. Indica el recurso de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL que el objeto único y exclusivo de su demanda fue siempre la acción de cumplimiento contractual y, subsidiariamente, la de incumplimiento, respecto del contrato de suministro que ligaba a aquella con PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, y que los preceptos de competencia desleal y de defensa de la competencia se citaban en su demanda como complemento o refuerzo de los que sostenían sus pretensiones, los relativos a las acciones civiles contractuales, pero nunca como una acción de competencia desleal, ni siquiera de modo acumulado.

Explica el recurso en tal sentido que el escrito de demanda se presentó ante el Juzgado de lo Mercantil con el mismo contenido con que ya había sido presentado antes ante el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Alcobendas, el cual se declaró incompetente objetivamente, por declinatoria interpuesta por la parte demandada. En cambio, continúa el recurso, la Sentencia apelada examina todas las pruebas, los hechos y las alegaciones desde la perspectiva de acciones de competencia desleal, nunca entabladas por esa parte, lo que implica una sorpresa para la actora, y supone desenfocar el objeto del debate, de manera que le genera indefensión. Añade que, si se concluye que la acción era contractual, no cabe ahora resolver algo distinto, sino decretar la nulidad de actuaciones por incompetencia objetiva, y permitir a N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL ejercitar su acción ante quien y como corresponda.

(6).-Valoración del tribunal (I): objeto del proceso. De entrada, resulta extremadamente llamativo que la propia parte actora, N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, la cual elige inicialmente el tribunal que estima competente para la presentación de su demanda, sostenga ahora la falta de competencia objetiva de esos Juzgados de lo Mercantil para conocer de la demanda, justamente ante los que dedujo la misma. Ello supone, palmariamente, ir contra los actos propios. Y lo es de modo particular cuando la petición de nulidad por falta de competencia objetiva se pide ya a la vista del resultado adverso de la primera instancia, que ha desestimado completamente la demanda, con imposición de costas.

Esa consideración no puede quedar atenuada por el hecho de que la misma pretensión que sostiene la demanda de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL que da lugar a este litigio, fuese rechazada por un Juzgado de Primera Instancia de Alcobendas, bajo la indicación de corresponder la competencia objetiva a los Juzgados de lo Mercantil. Ni el auto por el que aquel Juzgado de Primera Instancia declinaba su competencia vincula la decisión que luego pueda ser adoptada por los tribunales de lo mercantil, ni N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL estaba sometido imperativamente a ello, al deber de deducir la demanda ante el Juzgado de lo Mercantil, ya que podría, o bien, haber apelado la decisión de la declinatoria del Juzgado de Primera Instancia, o bien, haber procedido a modificar el contenido de tal demanda, para perfilar adecuadamente el objeto de la misma.

Si bien esto ya podría fundar el rechazo del motivo de recurso, las peculiaridades del caso exigen, probablemente, una explicación más minuciosa.

(7).-La tesis de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL parte de afirmar que su demanda deduce una única y exclusiva acción de base contractual, por la que pide el cumplimiento forzoso del contrato de suministro que le ligaba con PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, y subsidiariamente, la indemnización de daños y perjuicios por su incumplimiento, y que, en cambio, la Sentencia apelada ha analizado todo desde la perspectiva de la normativa de competencia desleal, de modo sorprendente para aquella parte.

Tal alegación guarda una llamativa paradoja. La Sentencia apelada, a la que se imputa aquel comportamiento, no resuelve acción alguna para la que falte competencia objetiva de los Juzgados de lo Mercantil, sino al contrario, justamente da respuesta a una acción de competencia desleal, materia que se encuentra dentro del exacto ámbito material del art. 86 ter.2.a) LOPJ . Es decir, bajo esa tesis de la parte recurrente, habría que señalar que la resolución que resuelve una acción de competencia desleal incurre precisamente en falta de competencia objetiva del Juzgado Mercantil, órgano que la dicta, cuando es una de las materias para las que propiamente esa clase de tribunal goza de plena competencia objetiva. Por tanto, no es posible imputar de esa resolución, y del proceso que le da lugar, la falta de competencia objetiva, en los términos en los que efectivamente se presenta su contenido. Ello revela que lo realmente querido por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL ahora son dos cosas diferentes. Una, que se diga que su demanda tiene por único objeto una acción contractual, y seguidamente, que se concluya entonces que dicha acción no está en el catálogo del art. 86 ter.2 LOPJ , por lo que el Juzgado de lo Mercantil carecería de competencia objetiva, con la consecuencia de que todo lo actuado en el proceso, incluido el dictado de la Sentencia, sería nulo de pleno derecho, art. 225.1º LEC .

(8).-(Acciones entabladas y contenido de la demanda). En cuanto al presupuesto de partida de ese planteamiento, la determinación de la acción entablada por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, deben realizarse varias precisiones. Señala el recurso que 'en ningún caso se planteó ni siquiera una acumulación de acciones (principal o subsidiaria) derivada de la Ley de Competencia Desleal. Simplemente se citaron algunos artículos de dicha Ley comocomplementoque redunda en el incumplimiento de la demandada (...)' (énfasis del original). Junto con ello, la tesis de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL sobre la exclusividad contractual de la acción entablada se basa en el contenido del Suplico de su demanda, en el cual se indica que: 'se dicte sentencia en la que estimando la demanda:

Primero.- se condene a PRODUCTOS COSMÉTICOS SLU a: A) aplicar y mantener los descuentos pactados verbalmente y los descuentos pactados por escrito con N&G desde el primer incumplimiento (10/12/2014) hasta el último suministro (06/10/2015), y concretamente respecto de los descuentos acordados se condene a la demandada a aplicar y mantener los siguientes (....). B) se condene a PRODUCTOS COSMÉTICOS SLU a indemnizar a N&G el valor de los Stocks que quedaron en almacenes, tras el corte de suministros, con expresa condena en costas. C) Se condene a PRODUCTOS COSMÉTICOS SLU a indemnizar a N&G el margen de beneficio que ha perdido, como consecuencia de no poder suministrar los productos Wella a Hair and Beauty, de acuerdo con el contrato suscrito con dicha mercantil.

Segundo: Subsidiariamente, para el caso de ser estimado el Suplico Principal, se condene a PRODUCTOS COSMÉTICOS SLU a aplicar y mantener los descuentos pactados verbalmente, antes mencionados, durante tres años y 6 meses de suministro que quedan pendientes de cumplimiento a contar desde la fecha de la sentencia firme que se dicte en este procedimiento (...).

Tercero: Subsidiariamente a los dos anteriores, se condene a PRODUCTOS COSMÉTICOS SLU a: A) aplicar y mantener los descuentos pactados verbalmente y por escrito, antes mencionados, durante 6 meses posteriores al corte de suministro (...); B) se condene a PRODUCTOS COSMÉTICOS SLU a indemnizar a N&G el valor de los Stocks que quedaron almacenados (...); C) Se condene a PRODUCTOS COSMÉTICOS SLU a indemnizar a N&G el margen de beneficio que ha perdido durante los 6 meses posteriores al corte de suministro (...)'[f. 19 y 20 de los autos].

(9).-Sentado lo anterior, debe rechazarse el planteamiento de esta alegación de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, tanto por razones jurídicas como fácticas.

En cuanto a estas últimas, las fácticas, ha de indicarse que N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL presenta ahora la inclusión de citas de la LCD en su demanda como algo puramente inocuo y superfluo respecto de la única acción que dice entablada, la contractual, aportadas aquellas como mero complemento. De entrada, es difícil justificar que en un escrito procesal como es la demanda, cuyo fin es exponer al tribunal, con la máxima claridad, precisión y sencillez, los argumentos de la parte, en interés de lograr el convencimiento y la atención del tribunal, se haga un abundante acopio de citas y reseñas que la propia parte considera luego inútiles y sobreabundantes. Semejante inclusión solo contribuiría a enfoscar el contenido de la demanda a través de un superfluo engrosamiento de la información que se pretende exponer al tribunal, en detrimento de aquella finalidad de sencillez y claridad que debe buscar la parte en su propio interés. En todo caso, dicha actuación podría identificarse con el empleo de la rechazable técnica de las denominadas demandas de aluvión, conformadas a través de la incorporación en un extenso escrito, y para sostener un único Suplico, de una multitud heterogénea de fundamentos jurídicos, amalgamados, provenientes de distintas ramas del Ordenamiento jurídico, escogidos con tal de que en ellos se cite algún termino que lejana o coincidentemente tenga que ver con lo planteado por la parte, como buscados en un tesauro de voces de una base de datos.

Por ello, resulta sorprendente, una vez más, que la propia parte actora, N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, sostenga que ha incluido en la redacción de su demanda, de manera voluntaria, reseñas de algo solo inútil y superfluo para el resultado de sus intereses en litigio, ya que iría contra la lógica de presentar un relato argumental directo y claro al tribunal, a fin de lograr en él la mejor convicción de sus planteamientos. Alguna razón fundada para su inclusión en la demanda debe existir, razón de la que ahora N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL pretende separarse a la vista del resultado adverso de la Sentencia de la primera instancia.

No resulta posible desasirse fácilmente de lo expresado por la propia parte en sus documentos procesales, sobre todo cuando ello es una reacción posterior ya al rechazo judicial de sus postulados. Por así decirlo, es un intento de anular el litigio, pero solo una vez se ha perdido. Puede comprobarse como no se trata de meras citas de la LCD, o de mecánica reproducción de preceptos de la misma. Así, el FJ 3º de la demanda [f. 14, vuelto, de los autos], se dedica a razonar sobre el abuso de posición de dominio de PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, y se examinan los requisitos para su apreciación. Más clamoroso es el FJ 9º de esa demanda [f. 17, vuelto, de los autos], donde señala que '2. respecto de la acción ejercitada en base a la Ley de Competencia Desleal, el plazo de prescripción de tres años (art. 35 ), se computará desde que finalizó la conducta desleal, en el caso de que el incumplimiento no sea esporádico sino RECURRENTE. Y en este caso, el abuso de posición dominante se ha venido ejercitando por PRODUCTOS COSMÉTICOS sin interrupción hasta el 22 de octubre de 2015 (...). 3.- Respecto de la Acción de Daños y perjuicios, en la medida que está imbuida en la Ley de Competencia Desleal (art. 32.5 º) sigue el mismo término que el establecido en el párrafo anterior, al ser una Ley especial que prima sobre la general. No obstante, sino se estimara la acción de competencia desleal, el plazo de un año para reclamar daños y perjuicios se contaría teniendo en cuenta la generación de daños mantenida en el tiempo (....)'. Es absolutamente claro y palmario que por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL se refiere en su demanda que está ejercitando, de modo efectivo, una acción de competencia desleal, de la que analiza con detalle que no ha pasado el plazo especial de prescripción para ella.

Si lo anterior no bastase para clarificar a N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL las acciones que esa misma parte ejercitó en su demanda, puede seguirse con el ap. II del epígrafe sobre 'otros fundamentos de derecho-jurídico-procesales' [f. 18 de los autos], donde señala que 'con respecto a la competencia objetiva, para conocer de la presente demanda, corresponde a los Juzgados MERCANTILES, por estar atribuida legalmente a dichos tribunales las cuestiones que incidan con COMPETENCIA DESLEAL Y ABUSO DE POSICIÓN DOMINANTE ( art. 45 LEC ) y art. 86-3º-2ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial y art. 45 LEC ' (sic.; y énfasis del original). Más adelante, en el ap. III de aquel epígrafe, dedicado a 'Legitimación', señala que 'Ostenta la legitimación pasiva, la sociedad demandada, al no haber procedido a los descuentos convenidos. Así mismo de conformidad con el art. 33 de la Ley de Competencia Desleal , dispone de LEGITIMACIÓN ACTIVA (...), Y en cuanto a la LEGITIMACIÓN PASIVA, la tendrá según la Ley de Competencia Desleal: (...)'.

Es inconcebible que no se ejercite acción alguna de competencia desleal en la demanda de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, no ya por la que se dice cita mecánica de preceptos de la LCD, sino por el particular análisis pormenorizado que se hace en tal escrito de demanda sobre extremos tales como la prescripción especial de las acciones de competencia desleal, la legitimación para el ejercicio de las mismas, o la competencia objetiva para su conocimiento. En dicho análisis concreto, N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL llega a referirse, literalmente, 'respecto de la acción ejercitada en base a la Ley de Competencia Desleal',y, cuando analiza la prescripción, llega a presentar la regulación de la acción de daños del Derecho común como subsidiaria de la preferente de competencia desleal, así 'sigue el mismo término que el establecido en el párrafo anterior, al ser una Ley especial que prima sobre la general. No obstante, sino se estimara la acción de competencia desleal, el plazo de un año para reclamar daños y perjuicios se contaría teniendo en cuenta la generación de daños mantenida en el tiempo (....)'. Por tanto, no corresponde a la realidad de las cosas la afirmación hecha por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL sobre que la acción contractual de Derecho civil era la única ejercitada en su demanda.

(10).-Lo anterior permite ya descartar la afirmación del recurso de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL de que esa parte descubre, inesperada y sorpresivamente, al momento del dictado de la Sentencia apelada que el asunto por aquella deducido será juzgado a la luz de las normas de competencial desleal, ya que su propia demanda se refería a acciones de la LCD, no ya a la mera cita de preceptos.

Pero añadido a lo anterior consta otro extremo evidente. El escrito de contestación de la demanda, de PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, contiene un apartado específico, VIII de sus Fundamentos de Derecho, donde, bajo el epígrafe 'inexistencia de competencia desleal', dedica 7 páginas completas a contestar a la acción de competencia desleal [f. 363 a 366 de los autos, por doble cara]. Es claro que a N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL le debía resultar palmario, cualquiera que fuera su opinión, que la parte contraria había entendido que existían ejercitadas acciones de competencia desleal. Ello debería, cuando menos y según la tesis del recurso, haber evidenciado la sorpresa de esa parte actora, si de verdad creía ejercitar exclusivamente una acción contractual, lo que habría exigido, lógicamente, ocuparse de dicha cuestión en el acto de Audiencia Previa. Nada de ello se hizo por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL.

Otro indicio indiscutible que debió despertar las sospechas de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL sobre la clase de acciones ejercitadas por ella misma, siempre bajo su tesis de su recurso, es que el Auto de 1 de septiembre de 2015, del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alcobendas [doc. 1º.C, aportado con la demanda], expresaba que la demanda de aquella parte contenía acciones de competencia desleal, vd. RJ 2º de tal Auto. Con dicha resolución se conformó N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, al no recurrirla, y señala ahora en su apelación que procedió a presentar la demanda con el mismo contenido ante el Juzgado de lo Mercantil. Por tanto, tenía que conocer forzosamente que existía ya una valoración judicial sobre el contenido de su demanda que estimaba la presencia de acciones de competencia desleal, como para llevarle a reflexionar sobre ello y aclararlo en la Audiencia Previa, al menos.

(11).-Tampoco puede aceptarse el análisis jurídico propuesto por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL para alcanzar la conclusión de que la acción contractual era la exclusivamente deducida en su demanda. Según este, la determinación del objeto de la demanda, la acción a la que se refiere, debe ser determinada atendiendo al contenido del Suplico, a la petición, el cual, en su caso, es claramente contractual, expone.

No es así. La determinación de la acción entablada no se hace por atención exclusiva al contenido de la petición, sino que debe también atenderse a los hechos invocados y los fundamentos jurídicos deducidos. En concreto, aquellos hechos alegados deben ser presentados como subsumibles en el supuesto de hecho de una concreta norma jurídica, la cual, una vez identificada, dispondrá como consecuencia jurídica el efecto que debe coincidir con lo pedido en la demanda. Por tanto, la identificación de la acción se hace teniendo presente ese conjunto de elementos, de cómo cumulativo, hechos, normas y peticiones, no solo uno de los elementos de manera aislada. Pero además de modo conjunto, se debe también atender a la relación interna entre aquellos elementos.

Así, ejemplificando para clarificar lo expuesto, si en el ámbito del Derecho concursal, la demanda aduce hechos dañosos para el patrimonio del deudor, como la venta de un bien por debajo de su precio de mercado, invoca los arts. 71 a 73 LC , no cabe duda de que se estará ejercitando una acción de reintegración, aun cuando en elpetitumse solicite la condena al pago a favor del concurso de la diferencia entre el precio pagado efectivamente por el bien y el que se debió pagarse realmente, según valor de mercado. Es decir, la acción de reintegración no ampara esa pretensión, sino la de la mutua restitución de las prestaciones, pero por el hecho de que exista ese error en la articulación de la petición, no puede luego defenderse que la acción ejercitada era una distinta de la de reintegración. Otro ejemplo paradigmático, ahora en Derecho de sociedades, se da cuando por un socio o tercero se expone en demanda la ejecución por parte del administrador social de hechos daños para el patrimonio de la sociedad, se invoca el art. 238 LSC , pero en el Suplico se pide la condena al administrador a indemnizar a aquel actor, en lugar de la reparación del patrimonio social. Así, es evidente que se ejercita una acción social de responsabilidad, del art. 238 LSC , no la acción de responsabilidad individual, art. 241 LSC , aun cuando la concreta petición del suplico no corresponda a aquella, sino a ésta, por error jurídico en su articulación.

Lo que quiere aclararse es que no solo el suplico de la demanda determina ante qué clase de acción se está, ya que dicho suplico debe recoger la consecuencia jurídica que prevén las normas jurídicas invocadas en la demanda, lo que de modo conjunto y coordinado identifican la acción entablada. Así, en un concreto supuesto puede que la petición del suplico no aparezca amparada por las normas invocadas, pero ello no permite interpretar que la acción ejercitada varía respecto de la identificada por aquellas normas y los hechos que habilitan su aplicación, sino simplemente que la demanda puede estar mal articulada jurídicamente, precisamente desde la correcta identificación de la acción ejercitada.

(12).-Desde esa perspectiva, la de la identificación de la acción o acciones ejercitadas en demanda, por la correlación entre hechos y preceptos aducidos y contenido de lo peticionado, debe aclararse que está jurídicamente admitido, y se da frecuentemente en la práctica procesal, que un mismo y único suplico se presente como consecuencia pedida de la articulación de varias acciones concurrentes, deducidas en la demanda. Así, cuando con o sin acierto, se da, por ejemplo, cuando la única petición hecha es la declaración de nulidad de una condición general de la contratación, y para lograr sostener es petición se aducen fundamentos basados en vicios del consentimiento contractual, arts. 1.265 y ss. CC , otros sentados en nulidad de condiciones generales de la contratación, LCGC, e incluso algunos en infracción de normas de la LMV. Cada una de esas alegaciones, cuyo contenido jurídico es independiente entre sí, configura una acción preordenada a alcanzar, por la estimación de una u otra, un resultado que se presenta por la parte como coincidente en todas y cada una de ella, la declaración de nulidad del contrato. Por tanto, se exprese o no en la demanda con el uso terminología técnica de acumulación de acciones, lo cierto es que aparecerá dicha acumulación concurrente de acciones, pese a la presencia de una única e idéntica petición común a ellas. Y esto se dará, incluso en el caso de que algunas de dichas acciones no pudieran alcanzar, por su naturaleza jurídica, el resultado perseguido, lo que supone, no que no se encuentre deducida oportunamente, sino que está ejercitada pero inadecuadamente desde el punto de vista jurídico del fondo del asunto. Es decir, lo relevante para decidir si hay varias acciones deducidas, no es si, en plena ortodoxia jurídico material, de manera objetiva, todas ellas amparan efectivamente el mismo resultado que se pretende en el suplico, si no, si lo hacen desde la perspectiva del propósito de la parte, expresado en su escrito de demanda. En el ejemplo expuesto antes, no parece que, conforme a Derecho, la acción por vicio del consentimiento pueda anular aisladamente una condición general de la contratación, pero ello no implica que la parte actora no la haya deducido efectivamente.

Esto permite aclarar a N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL que la presencia de un suplico único en su demanda no es circunstancia que suponga por sí sola que tenga que estarse en presencia de una única acción entablada, la contractual, ya que el mismo efecto que recoge dicho suplico podría perseguirse por la parte actora, con o sin acierto en su planteamiento, a través de la articulación de acciones de competencia desleal, como es el caso.

Motivo segundo (procesal): infracción del principio de vinculación de resoluciones firmes, falta de congruencia procesal y de ausencia de acumulación de acciones.

(13).-Presentación del motivo. Indica el recurso de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL que el Decreto de admisión a trámite de su demanda, en el presente litigio, quedó firme al no ser recurrido por ninguna parte, y que conforme a ello, art. 207.2 LEC , procedería a vincular al tribunal, de modo que por éste no puede considerarse ya incompetente objetivamente para conocer de la acción civil de incumplimiento contractual. Además, añade, la parte demandada, PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, no dedujo declinatoria al respecto, lo que determina que el Jueza quodeba examinar la acción entablada, sin cercenar el objeto de la demanda, puesto que estaba sometido a la decisión de admisión de toda la demanda, tal cual se había presentado, según constaba en el Decreto de admisión a trámite.

A ello se añade, continua el recurso, una infracción del principio de congruencia, art. 218.1 LEC , ya que la acción contractual ha quedado sin resolver, al no atender al conjunto de todos los fundamentos y pruebas aportadas por la parte actora en su demanda, y pasar a modificar el objeto de debate en la Sentencia de la primera instancia, la cual se concentra en la acción de competencia desleal, que esa parte no ejercitaba, dice, y dedica apenas un breve pasaje a analizar el incumplimiento contractual de PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, lo que era el eje de la demanda interpuesta por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL.

Finalmente, concluye el recurso, por esa parte no se ejercitaba acumulación alguna de acciones, entre la civil de incumplimiento contractual y la de competencia desleal, sino que únicamente se articulaba la primera, nada más. Por ello, señala, el Jueza quodebió examinar la acción entablada, no otra no deducida oportunamente, y si estima que había acumulación de acciones, entonces tenía que haber examinado las dos acciones en toda su extensión y completitud, como exige la jurisprudencia en el caso de acumulación de acciones relativa a fijación de la deuda de la sociedad y la de responsabilidad de administradores sociales por dicha deuda, lo que revelaría, según el recurso, que no habría óbice para conocer de ambas acciones acumuladas.

(14).-Valoración del tribunal. Debe partirse de que la Sentencia apelada señala expresamente en su FJ 1º, que ese Juzgado de lo Mercantil carece de competencia objetiva para conocer de una acción civil de incumplimiento contractual, al no estar comprendida en el marco del art. 86 ter.2 LOPJ , por lo que no resolverá sobre ella, salvo los extremos relativos a la realidad fáctica de un posible incumplimiento de obligaciones contractuales, en cuanto a que tales hechos puedan subsumirse en alguno de los tipos de deslealtad alegada.

Esa declaración expresa de falta de competencia objetiva puede ser observada en cualquier momento procesal por el tribunal, tan pronto le sea revelada, y de oficio, art. 48.1 LEC , incluso en segunda instancia, art. 48.2 LEC . Ello es así porque la potestad de conocimiento por un concreto tribunal sobre determinado tipo de asuntos, delimitados por su materia de acuerdo con la previsión legal, supone un presupuesto de validez de toda actuación procesal, arts. 225.1º LEC y 238.1º LOPJ . Ello supone que no se produce una vinculación del tribunal, en la apreciación de dicha falta de competencia objetiva, por el dictado del Decreto de admisión a trámite. De hecho, si fuese como sostiene N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, una vez firme el decreto de admisión a trámite de la demanda dictado en cualquier proceso, la supuesta vinculación del mismo impediría ya discutir la competencia objetiva, incluso por declinatoria. Por otra parte, la vinculación a la que se refiere el art. 207.3 LEC , lo es sobre las resoluciones judiciales.

(15).-En cuanto a la congruencia procesal de la resolución, art. 218.1 LEC , lo cierto es que el Jueza quono ha dejado imprejuzgada la acción relativa al incumplimiento contractual. Al contrario, la ha tomado en consideración y le ha dado una concreta respuesta, consistente en apreciar expresamente la falta de competencia objetiva del Juzgado Mercantil sobre esa acción.

Por tanto, no existe incongruencia omisiva respecto de ella, puesto que se le ha otorgado un concreto tratamiento para ella, con la respuesta que el Jueza quoha considerado procedente. A partir de tal punto, lo que quedaría sería controvertir en vía de recurso por parte de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL el concreto tratamiento dado a esa acción, a fin de evidenciar la posible equivocación de aquella respuesta judicial concedida a la acción, ya sea por cuestiones fácticas o jurídicas. Del motivo primero de recurso de apelación de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL lo que se deduce es que esa parte es consciente de que existe la respuesta a esa acción en la Sentencia de la primera instancia, y que de hecho está conforme con el sentido de esa respuesta, al indicar que efectivamente el Juzgado de lo Mercantil carece de competencia objetiva para ella.

Respecto a la incongruenciacitrapetita, en la cual el tribunal resuelve algo distinto de lo planteado por las partes, ajeno de la configuración del objeto del pleito, por tanto, tampoco puede ser apreciada su presencia. En el análisis del motivo de recurso anterior ya se ha expuesto pormenorizadamente el rechazo a la tesis de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL según la cual no se habían deducido por su parte acciones de competencia desleal, y por qué se ha alcanzado la conclusión de que en efecto estaba presente este tipo de acción en su demanda. Por tanto, la Sentencia recurrida se ocupa y resuelve de una acción efectivamente entablada en esa demanda de la parte actora, y por ende, no se ocupa de extremo alguno no incluido efectivamente en el objeto del proceso.

Finalmente, en cuanto a la última de las alegaciones de este motivo de recurso, habrá de estarse a lo examinado bajo el epígrafe siguiente.

Motivo tercero: prueba del incumplimiento contractual.

(16).-Planteamiento del motivo. El recurso de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL disiente de la conclusión fáctica alcanzada por la Sentencia de la primera instancia, cuando ésta analiza de modo incidental, al amparo del tipo de deslealtad concurrencial del art. 4 LCD , el incumplimiento contractual imputado a PRODUCTOS COSMÉTICOS SL. Debe recordarse que la Sentencia apelada llegaba a la conclusión de que no existía incumplimiento previo del contrato de suministro por parte de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, cuando por su parte decidió proceder no solo a la venta de los productos suministrador por PRODUCTOS COSMÉTICOS SL en sus salones de peluquería, sino pasar a suministrar a terceros, Hair and Beauty Cash and Carry SL, ya que el contrato firmado no contenía limitación alguna al respecto. En cambio, señala la Sentencia, sí existió incumplimiento contractual por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, previo a la resolución del contrato decidida por PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, debido a que por aquella parte no se alcanzó el volumen de ventas pactado de los productos en cuestión, no los de marcaWella Professionals, donde existió una volumen de compras que creció exponencialmente, debido a aquella reventa a una sociedad tercera, sino los deSystem Professionaly los deNioxin, tanto en los años 2013 y 2014, que originaron la comunicación resolutiva del 13 de octubre de 2015.

Frente a esas conclusiones de la Sentencia recurrida, señala la apelación de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL que: (i).- el contrato de 19 de diciembre de 2013, el que da origen a la relación comercial con PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, estaba exclusivamente dedicado al suministro de productos de la marca Wella Professionals, y no a los de las demás marcas comercializadas por PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, como son los de System Professional y de Nioxin, y que tal contrato lo pactado era volumen de compras mínimo por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL para tener acceso a unos descuentos o rápeles establecidos, sobre esos productos de la marca Wella Professionals. (ii).- Lo relativo al suministro de los productos de marcas distinta de las de Wella Professionals, se regulaba en acuerdos distintos y separados de aquel, los de fecha 25 de julio de 2013, primero, los de 24 de septiembre de 2013, que le sustituyen, referidos solo a productos de las marcas System Professional y Nioxin; (iii).- dichos contratos eran independientes de los relativos a los productos Wella Professionals, y pese a tener condiciones más gravosas que el primero, de 25 de julio de 2013, impuestas de mala fe por PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, se aceptaron por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL por no estar referidos en nada al volumen de compras y descuentos correlativos de los productos marca Wella Professionals, siempre regidos por aquella relación contractual de 19 de diciembre de 2013, sin que existiese una relación obligacional que abarcase, de modo conjunto y mixto, todas esas marcas; (iv).- además, en los contratos de 24 de septiembre de 2013, los de los productos System Professonal y Nioxin, no existía exigencia alguna de un volumen de compras mínimo por parte de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, como para predicar ninguna clase de incumplimiento por no alcanzar dicho volumen, sino que únicamente se fijaba esa barrera para poder gozar de determinados descuentos en las compras hechas, por lo que no puede existir incumplimiento de estos contratos, en el peor de los casos, y ello no podía siquiera poner en relación con el contrato de los productos de marca Wella Professionals. (vii).- Incluso, aun cuando se sostuviera que existe un 'mix de marcas', tampoco podría apreciarse incumplimiento de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL en relación con el producto Blondor 880 grs., ya que éste no aparecía incluido en ninguna de las tres marcas en cuestión, respecto del que solo operaba un pacto verbal de descuento del 21% del precio, como promoción especial.

En cambio, continua el recurso de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, por PRODUCTOS COSMÉTICOS SL sí se ha incumplido manifiestamente el contrato, ya que (i).- no puede sostenerse que N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL quebrantase sus obligaciones contractuales al revender los productos suministrados a otro mayorista, Hair and Beauty Cash and Carry SL; (ii).- decide unilateralmente elevar los límites mínimos de compra recogidos en el contrato, aduciendo un inventado potencial de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL para ello, sin negociación alguna, bajo el denominado 'plan gain', lo que es solo una invención para dejar de suministrar los productos con los descuentos pactados en el contrato. (iii).- No es cierto que el contrato quedará extinguido por mutuo disenso, sino que, al contrario, N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL requirió a PRODUCTOS COSMÉTICOS SL para continuar con la relación contractual pactada.

A partir de tal punto, N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL se ocupa de la prueba de la existencia de descuentos verbales, superiores a los recogidos contractualmente, a fin de fijar las obligaciones de PRODUCTOS COSMÉTICOS SL en caso de imponer el cumplimiento forzoso del contrato, ya sea por la duración total pactada de lo que restaba de contrato, ya por el periodo de preaviso para su terminación regular.

(17).-Valoración del tribunal. Ejecutándose en el presente procedimiento acciones contractuales, sin que en la primera instancia se haya dado el preceptivo trámite para desacumulación de las mismas, procede analizarlas ahora desde la perspectiva presentada en el concreto motivo de recurso que da objeto a esta segunda instancia.

Expuesto lo anterior, debe señalarse que las partes litigantes se cruzan mutuas imputaciones de incumplimiento contractual, de modo que por PRODUCTOS COSMÉTICOS SL se indica que al no alcanzar N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL los volúmenes de compras acordados, sobre todo en los productos que más interesaban a aquella, los de sus marcas de menor difusión, se vio obligada a tratar de fijar condiciones comerciales que se adaptasen a esa falta de cumplimiento, pese a lo que por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL se pretendía continuar con descuentos previstos para los volúmenes de suministro inicialmente pactados.

Esa diferente perspectiva parte de un hecho concreto y sencillo, a determinar en este litigio, como es el alcance material de la relación contractual entablada entre las partes, para establecer si cada marca de productos contaba con una relación contractual específica y separada de los demás, o estaban englobados en una relación marco, de manera que los volúmenes de compra de los productos de las tres marcas se tomaban en cuenta para la aplicación única del los descuentos comerciales en factura.

Respecto de ello, N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL señala que en cuanto a los productos de marcaSystem ProfessionalyNioxinexistía un primer contrato, de fecha 25 de mayo de 2013, que luego fue sustituido por otros dos contratos, ambos de fecha 24 de septiembre de 2013. En estos se articularia todo lo relativo a estas marcas, excluyendo por tanto los productos de la marcaWella Professional, para los que se estableció una relación jurídica y separada de aquella, mediante el contrato de 19 de diciembre de 2013. Ello permite concluir que, a la firma de este contrato, el de 19 de diciembre de 2013, entre PRODUCTOS COSMÉTICOS SL y N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL ya existía por tanto entablada una relación comercial de suministro.

En dicho escenario, con relaciones comerciales ya preexistentes, relativas a determinados productos, se firma entre las partes lo que se intitula 'Compromiso Comercial', en fecha de 19 de diciembre de 2013. En la estipulación 1º.a) del contrato, por PRODUCTOS COSMÉTICOS SL se compromete 'siempre y cuando no exista incumplimiento de ninguna de las condiciones establecidas en el presente documento, y sin perjuicio de lo establecido en los Acuerdos de Distribución Selectiva que pueda haber suscritos entre las partes, las siguientes condiciones comerciales: Wella Professional (excluido SP) Dto. En Factura 30%; Rappel Anual 20%. Estas condiciones comerciales vienen pre-establecidas en función del volumen anual de compra para cada división comercial, por lo que la variación de dichos volúmenes podría suponer su modificación para un año comercial concreto' [f. 43, vuelto, de los autos].

En cuanto al compromiso de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, la estipulación 2ª, señala el contrato que 'En contrapartida de lo establecido en la anterior estipulación, el Cliente se compromete a: a) Comprar anualmente los productos cosméticos de cuidado capilar a la entidad Productos Cosméticos, anualmente en la cantidad mínima neta (importe facturado menos descuentos comerciales en factura), antes de impuestos, conforme a la siguiente tabla: (...) total 386.794€. Ambas partes, a través de la firma del compromiso comercial anual, establecerán el reparto de dicho volumen entre las distintas marcas de Productos Cosméticos, con la posible modificación que pudiera conllevar a las condiciones comerciales indicadas en la cláusula Primera' [f. 43, vuelto, de los autos].

Es decir, entre PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, como suministrador, y N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, como comprador, el cual ya venía abasteciéndose de aquel respecto de productos de las marcasSystem Professional y Nioxin, con anterioridad, pactan expresamente unos descuentos respecto de los productos de la marca Wella Professional, descuentos del precio solo de ellos, pero en función de alcanzar unos volúmenes de compran mínimos, no ya solo de productos de esa marca Wella Professional, sino de 'las distintas marcas de Productos Cosméticos', entre las cuales pactan que se dividirá el volumen total de compras exigidas, 386.794€ en 5 años.

Ese entendimiento del contrato es acorde no ya con esa circunstancia temporal por la que N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL ya conocía y consumía productos de aquellas otras dos marcas de PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, sino con la propia intitulación del contrato, 'compromiso comercial', lo que da idea de que se está ante un acuerdo marco, que engloba distintas relaciones de suministro. Esa misma conclusión sobre el alcance omnicomprensivo de tal compromiso comercial respecto del volumen de ventas a alcanzar por el suministrador se desprende de otros apartados del contrato. En la cláusula 4ª, por la que se obliga al comprador a dar notoriedad a los signos del suministrador, se establece que ' las partes acuerdan que el Salón será imagen de las marcas comercializadas por Productos Cosméticos. Para ello, el cliente consumirá y utilizará de forma notoria y preferente para la prestación de servicios y reventa los productos cosméticos de cuidado capilar comercializados por Productos Cosméticos durante el plazo de duración del presente contrato' [f. 44]. No tendría lógica, si dicho acuerdo es solo referido a la marcaWella Professional, como señala la tesis de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, establecer en el seno del contrato referencias a las marcas, no la marca en singular, de PRODUCTOS COSMÉTICOS SL.

En coherencia con esa interpretación del acuerdo comercial de fecha 19 de diciembre de 2013, puede observarse como antes del mismo los acuerdos puntuales de suministro de productos de las marcas Nixion y Sebastian Sasson no recogían descuento alguno sobre los productos marca Wella, en fecha de 25 de julio de 2013 [f. 378 y 379, ya en el tomo II de los autos]. En tales documentos, constan para el periodo 2013-2014, por tanto ya bajo la vigencia del acuerdo marco, unos objetivos mínimos de compra de 20.000€ para productos de la marcaSebastian, de 4.000€ para la marcaSystem Professional, y de 16.000€, paraNioxin. Y justamente en relación con el hecho de no haber alcanzado los volúmenes pactados de venta para cada una de las marcas comercializadas por PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, es donde se produce la comunicación de fecha 8 de octubre de 2015, por medio de correo electrónico donde se da cuenta de la modificación de los descuentos a aplicar, dado que no se han cumplido con aquellos mínimos de compra [doc. nº 102 a 104 de la demanda], lo cual, de nuevo, resulta argumentalmente coherente con lo pactado en aquel acuerdo comercial del año 2013.

Es decir, ha de concluirse en la interpretación de aquel contrato, art. 1.281 CC , que el acuerdo proponía unos descuentos concretos sobre productos únicamente de la marca Wella Professional, pero para alcanzarlos debía llegarse a un volumen mínimo de compra por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, no solo de productos de esa marca, Wella, sino de todos los correspondientes a las marcas suministradas por PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, y, para aplicar ese acuerdo, cada año se distribuiría el volumen total de venta indicado en el acuerdo comercia, entre los correspondientes a cada marca.

(18).-De la testifical practicada en el acto de juicio no se desprende circunstancia alguna que lleva a variar aquella conclusión anterior, basada objetivamente en documentos elaborados en un periodo muy anterior a cualquier sospecha de interesamiento litigioso.

Así, el testigo Sr. Íñigo , antiguo empleado de PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, que ostentó el cargo de jefe nacional de ventas, señaló que el acuerdo comercial de 2013 era de mix para la marcas de la suministradora, y que la constancia de la marca Wella en él era para los descuentos, ya que era la marca de más peso en la compañía, por éxito de venta, por lo que estaban interesados en desarrollar las demás marcas, pero ofreciendo descuentos especiales para Wella [min. 56Ž:20' a 57':40', del soporte audiovisual de grabación del acta de juicio], por atender tan solo a la parte del interrogatorio efectuado por el abogado de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL.

Es decir, lo que corrobora el testigo es que, en el acuerdo comercial, se ofrecían unos descuentos suculentos sobre la venta de productos marcaWella, si se alcanzaban unos volúmenes de compra determinados, los cuales se distribuían anualmente entre los productos de todas las marcas de PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, en particular,Sebastian, System ProfessionalyNioxin, las que querían promocionar de modo particular por el suministrador.

(19).-Por tanto, no es un hecho controvertido ni discutido en esta alzada, de acuerdo con lo fijado en el FJ 4.III de la Sentencia apelada, que N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL incumplió en la campaña 2013/2014 los volúmenes de venta asignados para ese periodo y dentro de aquel acuerdo comercial, para los productosSebatían, 7.089€ frente a los 20.000€ fijados,System Professional, 753€ frente a los 4.000€ que debían alcanzarse, yNioxin, 11.901€ frente los 16.000€ establecidos, en las que se basa la comunicación resolutiva del acuerdo, de fecha 13 de octubre de 2015.

Es decir, lo que se denomina por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL como variación unilateral por PRODUCTOS COSMÉTICOS SL de los descuentos pactados, no es sino efecto del ap. 2º de la cláusula 1ª del acuerdo comercial, 'Estas condiciones comerciales vienen pre-establecidas en función del volumen anual de compra para cada división comercial, por lo que la variación de dichos volúmenes podría suponer su modificación para un año comercial concreto'. La falta de aceptación de las nuevas condiciones por parte de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, es lo que conduce a la paralización del suministro por PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, cuando aquella era la que no había alcanzado los volúmenes de venta fijados, y por tanto, conforme al acuerdo comercial, no tenía derecho a obtener los descuentos pactados en los productosWella Professional. Por tanto, el incumplimiento del contrato es imputable a N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL.

Y no solo lo anterior, sino que, pese a lo indicado en la Sentencia de la primera instancia, y tal cual ha sido protestado en el escrito de oposición al recurso, presentado por PRODUCTOS COSMÉTICOS SL, el acuerdo comercial suscrito no tenía la finalidad de otorgar a N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL un suculento descuento en la venta de productos, a través de habilitar la reventa al por mayor de los mismos, sino gracias a la venta al detalle, esto es, ventas a clientes directos de los propios salones de peluquería regentados por ésta. Así, el citado acuerdo marco, en su expositivo, tomaba en cuenta la actividad de la ahora actora como 'actividad profesional de la peluquería regentando distintos salones de peluquería (en adelante, el Salón)', con base en lo cual se celebraba dicho acuerdo. En incluso más allá, en la cláusula 2ª se establecía la obligación de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, de 'impulsar, promover y favorecer que la adquisición y utilización de los productos comercializados por Productos Cosméticos en los salones (...) sea lo más alta posible, manteniendo una imagen de marca elevada en estos salones'. Es decir, el logro de volúmenes de venta con los que acceder a los descuentos ofrecidos, como contrapartida de aquellos, debía serlo en atención a la venta o consumo de productos hecha en los salones de peluquería, no a través de una reventa al por mayor, circunstancia que desenfoca por completo el cálculo anual de los volúmenes de venta y de los descuentos que pudieran preverse. Es justamente por ello por lo que la actora solo tenía interés en mantener la venta con descuento de los productos de marcaWella Profesional, que eran los que destinaba a la reventa al por mayor.

(20).-Toda vez que en el recurso de N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL no se contiene argumentación alguna, de ninguna clase, destinada a controvertir las valoraciones y conclusiones hechas por la Sentencia apelada respecto de falta de concurrencia de los tipos de competencia desleal que fueron examinados por la misma, no se aportan a este tribunal de apelación razonamientos de contraste con los que realizar el examen contradictorio de aquel análisis. Por ello, el recurso, en todo su conjunto, debe ser desestimado.

Costas procesales de la segunda instancia.

(21).-Dispone el art. 398.1 LEC , respecto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos, que 'Cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394', es decir, se acogerá el principio de estimación objetiva del recurso, con la única atenuación excepcional relativa a la apreciación eventual de circunstancias especiales, como dudas de hecho o de derecho en el caso, que justificasen apartarse de aquel principio general.

En atención a la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL, debe procederse a imponer a dicha parte apelante el pago de las costas en esta alzada.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el recurso de apelación formulado por N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL contra la Sentencia de fecha de 21 de noviembre de 2017, del Juzgado de lo Mercantil Nº 7 de Madrid , dictada en el proceso seguido como Juicio Ordinario nº 193/2016 de tal juzgado, cuyos pronunciamientos se confirman.

II.-Condenamos a N&G STYL SERVEIS PROFESSIONALS SL al pago de las costas generadas en segunda instancia por su recurso de apelación, en cuantía que resulte de tasación practicada al efecto.

III.-Acordamos la pérdida del depósito realizado, en su caso, para la interposición del recurso de apelación.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.