Sentencia Civil Nº 354/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 221/2011 de 04 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00354 /2011

Rollo 221/11

SENTENCIA NUM 354

ILMOS SRS.

PRESIDENTE:

Doña María Rosa Rigo Rosselló.

MAGISTRADOS:

D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Dña. Catalina María Moragues Vidal.

Palma de Mallorca, a 4 de octubre de dos mil once.

VISTOS por la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio ordinario, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor, bajo el nº 679/04, Rollo de Sala nº 221/11, entre partes, de una como actora - apelante don Lucio y doña Benita , representadas por el procurador don Juan Cerdá Bestard, y demandados apelantes TALLER D? ARQUITECTURA ES PORT, S. L., don Carlos Antonio , representados por el procurador don Antonio Ferragut Cabanellas, y don Basilio , representado por el procurador don Andrés Ferrer Capó, y de otra, como demandada - apelada don Florencio , representada por el procurador doña Catalina Salom Santana, asistidas ambas de sus respectivos letrados don David Salva Coll, don Gabriel Lladó Ribot, don Juan Mulet Perera y Gabriel Ferragut Fiol. Ha sido parte codemandada apelada no comparecida en esta alzada REMOFIN, S. L..

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza Sustituta del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor, en fecha 9 de octubre de 2009 , se dictó Sentencia, cuyo fallo dice: " Que debo estimar y estimo la demanda formulada por Lucio y Benita frente a Florencio, Basilio , Carlos Antonio, Taller D?Arquitectura es Port, S.L. y Remofin, S.L; al mismo tiempo que desestimo la demanda reconvencional plantada por Florencio contra Lucio y Benita, declarando la responsabilidad solidaria de Florencio, Basilio, Carlos Antonio, Taller D?Arquitectura Es Port , S.L y Remofin, S.L por los defectos de construcción apreciados en la vivienda propiedad de los actores sita en la finca llamada DIRECCION000, perteneciente al término municipal de Campos, condenándoles por tal concepto al pago de una indemnización de diecisiete mil novecientos cincuenta y cuatro euros con treinta y ocho céntimos -17.954,38 euros- (más I.V.A., beneficio industrial, coste de licencias y permisos Administrativos y honorarios de profesionales que en ellos intervengan), más, en cualquier caso , siete mil ochocientos cincuenta y nueve euros con setenta y seis céntimos -7.859,76 euros- (más IVA), correspondientes al exceso cobrado por el Constructor de la obra por el segundo revoco de la fachada , más intereses legales y expresa imposición de costas, en iguales términos, a todos ellos.".

Y auto de aclaración de fecha 29 de noviembre de 2010 cuya parte dispositiva dice: "Acuerdo aclarar el fallo de la Sentencia, en los siguientes términos , quedando el resto sin alteración:

"Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Lucio y Benita frente a Florencio, Basilio, Carlos Antonio, Taller D?Arquitectura es Port, S.L. y Remofin, S.L; al mismo tiempo que , desestimo la demanda reconvencional plantada por Florencio contra Lucio y Benita, declarando la responsabilidad solidaria de Florencio , Basilio , Carlos Antonio Taller D?Arquitectura Es port, S.L. y Remofin, S.L. por los defectos de construcción apreciados en la vivienda propiedad de los actores sita en la finca llamada DIRECCION000, perteneciente al término municipal de Campos , condenándoles por tal concepto al pago de una indemnización de diecisiete mil novecientos cincuenta y cuatro euros con treinta y ocho céntimos 17.954,38 euros (más IVA, beneficio industrial, coste de licencias y permisos Administrativos y honorarios de profesionales que en ellos intervengan), más en cualquier caso, siete mil ochocientos cincuenta y nueve euros con setenta y seis céntimos -7.859 ,76 euros- (más IVA), correspondientes al exceso cobrado por el Constructor de la obra por el segundo revoco de la fachada, más intereses legales, debiendo satisfacer cada parte las costas procesales causadas a su instancia en la demanda principal, no en cambio las correspondientes a la demanda reconvencional las cuales deberán ser abonadas por el constructor Florencio, el cual ha visto rechazadas todas sus pretensiones".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora y codemandados, que fueron admitidos, y seguidos los recursos por sus trámites, se señaló para deliberación , votación y fallo el día 27 de septiembre del presente año; quedando los presentes recursos conclusos para Sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de estos recursos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la Sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La Sentencia de instancia estimó en parte la demanda interpuesta por los dueños de una obra consistente en la construcción de una vivienda unifamiliar aislada y piscina, declarando la responsabilidad solidaria del constructor, aparejador, mercantil a la que encargaron el proyecto, arquitecto que la proyectó y dirigió y a la empresa que intervino en la subsanación de uno de los defectos denunciados, condenándoles por la existencia de los vicios constructivos denunciados a pagar solidariamente a los propietarios promotores una indemnización de 17.954,38 euros (más IVA , beneficio industrial, coste de licencias y permisos Administrativos y honorarios profesionales que en ellos intervengan), más, en cualquier caso , 7.859,76 euros más IVA , correspondientes al exceso cobrado por el constructor de la obra por el segundo revoco de la fachada, más intereses legales; y, al propio tiempo desestima la demanda reconvencional planteada por el constructor contra los comitentes, todo ello sin hacer especial declaración sobre costas derivadas de la demanda principal e imponiendo al constructor las de su demanda reconvencional.

Frente a dicha Resolución se alzaron en apelación los demandantes Sres. Lucio - Benita y los demandados "Taller D`Arquitectura Es Port, S. L." , el arquitecto don Carlos Antonio y el aparejador don Basilio, aquietándose los restantes codemandados constructor don Florencio y mercantil Remofín, S. L.

SEGUNDO.- Cuestión previa sobre la normativa aplicable al caso.

Los esposos demandantes fundamentaron la pretensión reparadora o, subsidiariamente, la indemnizatoria por los vicios ruinógenos que aparecieron en la vivienda en la nueva Ley de Ordenación de la Edificación de 5 de noviembre de 1999 , que entró en vigor el día 5 de mayo de 2000.

La Sentencia de primera instancia entiende que es de aplicación al caso el viejo artículo 1.591 del Código Civil conforme a lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la indicada Ley de Ordenación de la Edificación por cuanto se solicitó la correspondiente licencia de edificación antes de su entrada en vigor, lo que se cuestiona por el arquitecto y taller de arquitectura al impugnar el recurso de los actores.

La reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2010 dice ." La Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de Noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de Noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera, es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior , contenido en el artículo 1591 del CC, y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo , como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos distintos de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o defectos como causa de daños materiales y que es , en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder , en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes. .....Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC . El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos".

Pues bien, en el caso queda debidamente probado que la licencia de obras para la construcción de la vivienda unifamiliar en la parcela de los actores se solicitó en fecha 19 de agosto de 1999, dando lugar al expediente municipal de obra número 308/99 del ayuntamiento de Campos, por lo que no existe duda que el régimen jurídico aplicable es el del artículo 1.591 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que lo ha venido interpretando.

TERCERO.- Recurso de los demandantes esposos Sres. Lucio - Benita .

El único motivo de impugnación se encamina a combatir el importe de la condena a indemnizarles por los vicios constructivos en la cantidad de 17.954,38 euros (más I.V.A., BI , coste de licencias y permisos y honorarios de profesionales) expresamente solicitada, puesto que en el suplico de la demanda instauradora se solicitaba también que "si durante la sustanciación del procedimiento se pusiese de manifiesto que por el IPC, incrementos salariales o cualquier concepto el coste de la reparación es al indicado, será este último al que se deberá condenar" , siendo que el perito judicial determinó que el importe total de las reparaciones ascendía a 37.152,68 euros, al pago de dicha cantidad deben ser condenados los demandados dado que desde que se inició el proceso hasta la Sentencia han transcurrido casi ocho años y en previsión lo solicitó en su demanda.

El motivo se desestima por infundado. En efecto, como dice la S.TS de 2 de noviembre de 2005 "La decisión de la Resolución recurrida, habida cuenta como se formuló el "petitum" de la demanda reconvencional, es razonable porque se reclaman unos daños , perjuicios y gastos futuros hipotéticos, que por tal circunstancia no pueden ser objeto de una condena de futuro , según la doctrina jurisprudencial entonces aplicable a tal tipo de condena ( SS. 4 enero 1.990, 2 diciembre de 1.991, 18 marzo 1.992 , 18 de julio 1.997, 28 mayo 2.001 ) , que, por cierto, era más flexible que la nueva configuración legal (en el art. 220 LEC 2.000 ).

Por ello, no se infringen los arts. 1.106, 1.902 y 1.903 CC expresados en el enunciado, ni el principio de indemnidad del resarcimiento del daño, el cual, en lo que atañe a la existencia" o "realidad" del resultado lesivo, ha de atender al momento de la presentación de la demanda ( SS. 17 de febrero de 1.992 y 23 abril 1.998 , entre otras) , que es a partir de cuando opera el principio general de la "perpetuatio actionis"".

Pero es que, además, en el caso enjuiciado lo que pretenden los recurrentes hacer recaer sobre los demandados el evidente retraso en la resolución del litigio , lo que se consigue mediante otros procedimientos, y, también, sustituir el importe de la indemnización solicitada según la valoración efectuada por su perito Sr. Luis Carlos por la realizada por el perito judicial Sr. Cayetano por serle más beneficiosa, sin tomar en consideración que la diferencia de precio radica en el sistema de reparación de los defectos constructivos ya que mientras el primero sólo considera necesario reparar 516,75 m2 de fachada, el segundo lo extiende a 795 m2, por lo que la variación del precio no dimana del IPC o de los costes salariales como se pretende en el motivo y sin justificación alguna al respecto , y, en cualquier caso , no existiría el problema si hubiera optado por la reparación in natura solicitada con carácter principal en el suplico de la demanda. Se desestima el recurso.

CUARTO.-Sobre la existencia de vicio de incongruencia.

Razones de método y de orden procesal imponen analizar en primer lugar si la Sentencia de primera instancia incurre en vicio de incongruencia extra petita denunciado por los codemandados Taller D`Arquitectura Es Port, S. L., arquitecto don Carlos Antonio y aparejador don Basilio, por venir condenados todos los codemandados al pago de la cantidad de 7.859,76 euros más el IVA correspondiente cuando en el suplico de la demanda se solicitaba la condena del contratista Sr. Florencio a dicho pago, fundamentado en la diferencia entre el importe pagado al constructor por los revocos en fachada y el valor de revoco que finalmente se deberá colocar.

Es pacífica doctrina jurisprudencial la que proclama que el deber de congruencia, consistente en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la Sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, existe allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales , no está sustancialmente alterada, entendiéndose por pretensiones procesales las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales rectores del proceso, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; no exigiéndose tampoco, desde otro punto de vista, que la mencionada relación responda a una conformidad literal y rígida , sino más bien racional y flexible, por ser finalidad, antes del art. 359 de la LEC, y hoy del 218 de la L.E.C. 2000, la de asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución , poniéndose así fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión. Ello supone que para determinar la incongruencia se ha de acudir necesariamente al examen comparativo de lo postulado en el suplico de la demanda y los términos en que se expresa el fallo combatido, estando autorizado el órgano jurisdiccional para hacer el referido ajuste razonable y sustancial con los pedimentos de los que litigan, con el límite del respeto a lacausa petendi [causa de pedir], que no puede alterarse, ni cabe la sustitución de unas cuestiones por otras. En consecuencia, la incongruencia , en la modalidadextra petita [fuera de lo pedido], sólo se produce cuando la Sentencia resuelve sobre pretensiones o excepciones no formuladas por las partes alterando con ello la causa de pedir (entendida como conjunto de hechos decisivos y concretos, en suma relevantes, que fundamenta la pretensión y es susceptible, por tanto , de recibir por parte del órgano jurisdiccional competente la tutela jurídica solicitada fuera de lo que permite el principioiura novit curia [el tribunal conoce el Derecho], el cual autoriza al tribunal para encontrar el Derecho aplicable a la solución del caso aunque la parte no lo haya alegado, pero no para alterar los hechos fundamentales en que las partes basan sus pretensiones ( S.TS 1 de octubre de 2010 y las que cita).

De la lectura del suplico de la demanda instauradora, en justa relación con la causa de pedir de su fundamento cuarto, resulta evidente que la Sentencia apelada incurre en el indicado vicio de incongruencia extra petita al condenar solidariamente a todos los codemandados al pago de una cantidad que sólo se solicitaba frente a uno de ellos, el constructor , pretensión que dimana del contrato de obra al haber percibido el constructor una mayor cantidad por el revoco de las fachadas que la que tiene que invertir para la subsanación de las deficiencias que padecen los 516,75 m2 del mismo.

Al estimarse el motivo de impugnación de la antedichas partes codemandadas recurrentes y eliminar la condena al pago de la citada cantidad reclamada exclusivamente al contratista de los restantes codemandados, esto alcanza también a la codemandada "Remofin, S. L." que no ha recurrido, por razón del vínculo de solidaridad que a todos ellos alcanza. Son los efectos de la actividad procesal de algunos de los condenados recurrentes que alcanza a su coobligado solidario, aunque éste no haya recurrido; es la doctrina de la extensión de los efectos de la Sentencia a las partes ligadas por los vínculos de solidaridad.

En este sentido se pronuncia la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de marzo de 2010 al afirmar que dicha doctrina es uniforme con cita:

"Con precisión, la de 20 de diciembre de 2005 dice:

" establecida en primera instancia la condena solidaria, ha de afirmarse que los RESALTE8 efectos RESALTE10 de la actividad procesal de uno de los condenados alcanza a su coobligado solidario, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta , que hace de toda lógica que la declaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios, por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar, afecte, con igual extensión a los demás que con él fueron solidariamente condenados ya que otra cosa iría contra la naturaleza y conexidad del vínculo solidario proclamado en los artículos 1141, 1148 y concordantes del Código civil . "

Lo que reitera la de 8 de marzo de 2006:

"los efectos de la actuación procesal de los condenados, alcanzan a los coobligados solidarios, por virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta, y que hace de toda lógica que , la declaración anulatoria de la condena al pago, respecto de uno de los obligados solidarios , por inexistencia objetiva de la obligación de indemnizar , afecte, con igual extensión, a los demás que, por la misma causa, con él fueron solidariamente condenados".

Y la de 13 de febrero de 2007, nada menos que en un caso de error judicial, en que fue apreciado precisamente por no seguir esta doctrina dice:

"la Sentencia recurrida ha incurrido en el error evidente de no aplicar la doctrina de la extensión de los efectos de la sentencia a las obligaciones solidarias a las partes ligadas por los vínculos de la solidaridad o indivisibilidad, aunque cualquiera de ellas no haya recurrido la Sentencia que las condena ( Sentencias de 29 de septiembre de 1.966, 26 de septiembre de 1.984 , 29 de junio de 1.990, 9 de junio de 1.998, 21 de noviembre y 29 de diciembre de 2.000 ). "

QUINTO.- Recurso de la mercantil Taller D`Arquitectura Es Port, S. L. y del arquitecto don Carlos Antonio .

La mercantil con la que contrató el actor Sr. Lucio para la redacción del proyecto y dirección de la obra a construir en su parcela reitera su falta de legitimación pasiva al no haber intervenido en el hecho constructivo ya que tanto el proyecto como la dirección de la obra corrió a cargo del arquitecto Sr. Carlos Antonio, que se sirve de la mercantil como sistema de organización interna de su despacho profesional, tanto en su aspecto laboral como fiscal.

El artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere a la "condición de parte procesal legítima" y dispone, en su párrafo primero , que«serán considerados partes legítimas quienes comparezcan y actúen en juicio como titulares de la relación jurídica u objeto litigioso». Así la relación jurídica sobre la que la parte actora plantea el proceso, con independencia de su resultado, es la que determina quiénes son las partes legitimadas, activa y pasivamente , para intervenir en el mismo, lo que lleva a estimar que cuando se trata de determinar la existencia o no de la legitimación pasiva habrá de atenderse a la pretensión formulada en la demanda , teniendo en cuenta el "suplico" de la misma en relación con los hechos sustentadores de tal pretensión.

La S.TS de 12 de noviembre de 2003, resolviendo un caso similar al de autos, dice: "En la Sentencia recurrida, al tratar la excepción opuesta de falta de personalidad de la demandada URBADI, S.A. , que recurre en casación, hace constar, en virtud de certificación del Colegio Oficial de Arquitectos de Baleares, que la entidad recurrente se halla autorizada para presentar, visar y minutar trabajos de arquitectura en general y proyectos suscritos por el arquitecto codemandado Sr. Juan Pedro , que es quien realiza los trabajos profesionales, que eventualmente pueda presentar URBADI, S.A.; y en lo que respecta a los honorarios profesionales correspondientes al citado arquitecto y pagados a cargo del demandante, fueron minutados a nombre de la entidad hoy recurrente. Esta entidad, de la que el arquitecto es representante legal, tiene por objeto proyectar y dirigir obras, por lo que las hojas de encargo de la obra en cuestión lo fueron para el arquitecto y la sociedad y los proyectos se presentaron en el correspondiente Colegio firmados por el arquitecto, en su propio nombre y como representante de la sociedad, emitiéndose posteriormente minutas por el arquitecto como persona física y en nombre de la sociedad , cuyo domicilio social es el mismo del estudio del arquitecto de referencia.

Lo expuesto acredita la adecuada llamada al pleito formulado de la sociedad recurrente, y la correspondiente condena solidaria."

En el caso presente resulta claro que la mercantil demandada -hoy recurrente- Taller D`Arquitectura Es Port, S. L., está legitimada pasivamente para soportar los efectos de la demanda, al figurar , junto al arquitecto Sr. Carlos Antonio, en el proyecto de ejecución, pliego de condiciones particulares, certificado de final de obra como autor del proyecto y director de la obra, aunque materialmente los trabajos los realizara el arquitecto, surgiendo entre ellos un vinculo de solidaridad al formar parte ambos de la relación jurídica sobre la que versa el litigio y solicitar los actores su condena solidaria de reparar o indemnizar los daños derivados de los vicios constructivos aparecidos en la obra , y, con mayor razón cuando los honorarios se facturaron a nombre de la sociedad recurrente. Se desestima el motivo y la excepción alegada.

Igual suerte adversa debe correr el motivo de impugnación alegado por dichos recurrentes en el que declinan cualquier responsabilidad por el vicio constructivo del revoco de las fachadas, al tratarse de un vicio de ejecución material en el que no tuvo intervención alguna ni se le consultó, al haber sido la propiedad la que decidió el cambio de revestimiento de la facha y, tras aparecer fisuras por su deficiente aplicación, optó por la colocación de un nuevo producto ejecutado por una empresa especializada, siguiendo las indicaciones del aparejador.

En efecto , el conocido sistema de distribución de la responsabilidad entre partícipes del hecho constructivo que establece el artículo 1.591 del Código Civil para los supuestos de ruina en las edificaciones, distinguiendo la doble hipótesis de ruina por vicio del suelo o de la dirección y de ruina por vicio de la construcción a fin de atribuir la responsabilidad en el primer caso al arquitecto y en el segundo al contratista, impone en todo litigio en que se pretenda hacer efectiva responsabilidad de aquella naturaleza, la necesidad de tratar de averiguar el origen de las deficiencias ruinógenas comprobadas para someter la obligación de repararlas únicamente a aquél o aquéllos de los sujetos del proceso de edificación a quien jurídicamente les sea imputable, de suerte que solo cuando no sea factible determinar ese origen o si se concluye que la ruina es producto de una conjunción de factores diversos achacables a técnicos y contratista en forma que no quepa separar la responsabilidad de cada cual , procede la condena solidaria de todos los demandados -- SS.TS de 9 Mar . y 17 May. 1988, 17 Mar. 1995 entre otras muchas -

Sobre el alcance de la responsabilidad del arquitecto Superior, proyectista y director de la obra, la jurisprudencia, dice la S.TS de 10 de octubre de 2005, " tras destacar la importante función que cumple el arquitecto en la construcción, en sintonía con la garantía técnica y profesional que implica su intervención, exige al mismo el cumplimiento de funciones de control y vigilancia Superior o mediata del proceso constructivo ( Sentencias de 3 de octubre de 1996, 26 de septiembre de 1997 , 3 de abril de 2000 y 5 de abril de 2001 ) y, en particular, le hace responsable de la realidad de deficiencias que, aunque directamente atribuibles al constructor , debía haber percibido en el desempeño de aquellas competencias ( Sentencias de 29 de diciembre de 1998 y 5 de abril de 2001 )"; y la de 25 de julio de 2000 proclama : "«... en lo concerniente a la relativa responsabilidad del arquitecto Superior, que condona la Sala a quo, no puede compartirse habida cuenta la amplitud de sus obligaciones, que son del siguiente tenor: 1) que la construcción se ejecute en cuanto a su forma con arreglo a las normas constructivas especificadas en el proyecto, o, si alguna quedará sin especificar , de lo que se decidiera en obra; 2) de que se ejecute con arreglo a las normas legales y técnicas que rijan la realización del proyecto; 3) de que la obra ejecute el proyecto aceptado y contratado, con el mantenimiento de sus formas , dimensiones, calidades y utilidad(S 23 Dic. 1999); y como expresa la TS S 19 Nov. 1996, "corresponde al arquitecto , encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado , debiendo hacer constar en el libro de órdenes las que hubiere impartido, tanto al constructor como a los demás técnicos intervinientes, que están obligados a su estricto cumplimiento. De suerte que no basta con hacer constar las irregularidades que aprecie, sino que debe comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus Derechos contractuales"; la posición doctrinal reflejada en esta ST.S. es mantenida, entre otras, en las de 9 Mar. 1988 , 7 Nov. 1989 y 10 Nov. 1994 . "

Por otra parte, es igualmente doctrina jurisprudencial la que viene declarando que los técnicos no pueden ampararse en los cambios Impuestos por el dueño de la obra para declinar su responsabilidad por los vicios constructivos derivados de la modificación de lo proyectado. En este sentido se pronuncia la citada S.TS de 25 de julio de 2005 "es evidente que la responsabilidad de los arquitectos ha de declararse y por tanto , acoger el motivo , ya que, no es posible bajo los parámetros de cualquier deontología profesional, que cuando el titular que acomete su facere encuentra en la ejecución de lo así proyectado , y en el caso del arquitecto con mayor sentido, por su cometido de dirección, que se está ello efectuando mal o en contra de lo previsto técnicamente, no pueda ni deba reaccionar en modo, bien imponiendo su autoridad al autor del desvío, bien apartándose de proseguir su tarea, salvo una expresa exoneración de responsabilidad por ese autor relevante y que le vincule --se subraya que, incluso , en contrato de ejecución de obra de 30 Mar. 1987, en su estipulación 3ª , se expresaba que el arquitecto dará las órdenes y directrices para la ejecución de la obra--; entender otra cosa es desmerecer el prestigio y autorictas de este profesional, por lo que al no haberse apreciado así, conlleva a acoger el motivo, e, incluso, con el respaldo de la tesis que se sostiene en los vigentes artículos de la Ley de Edificación 38/1999 de 5 Nov ., arts. 10.2 c), 12.3 d), 13.2 c) y 17 ."

Pues bien , en el caso los recurrentes antes de emitir el certificado final de obra deberían haber advertido que el revoco de las fachadas no se adaptaba a lo proyectado, presentando fisuras a causa del cambio y mala ejecución de lo ejecutado siguiendo las exigencias de la propiedad, por lo que hicieron dejadez de sus obligaciones como directores de las obras contribuyendo a la causación de los vicios denunciados. Se desestima el motivo.

SEXTO.- Recurso del arquitecto técnico don Basilio .

En el primer motivo denuncia incongruencia de la Sentencia por extra petita que ya ha sido resuelto con carácter previo, mientras que el segundo que atribuye la responsabilidad de la deficiencia relativa a fisuras en el yeso interior de la vivienda al arquitecto constituye cuestión nueva no alegada oportunamente en la instancia, y el silencio que guarda la Sentencia de instancia sobre la misma no fue objeto de subsanación en la anterior instancia mediante la solicitud de subsanación y complemento de Sentencia que regula el artículo 215 de la LEC para subsanar las omisiones de que pudieren adolecer , por lo que la Resolución del recurso se circunscribe al tercer y esencial motivo de impugnación referente a las fisuraciones del revoco de las fachadas en el que declina su responsabilidad al quedar probado que por decisión del propietario de la obra se cambió el revestimiento de la fachada previsto en el proyecto por el realizado a pie de obra, y el segundo fue realizado por la codemandada Remofin, S. L. siguiendo las ordenes del constructor que desoyó las indicaciones del comercial de la indicada empresa sobre la necesidad de retirar el primer revoco antes de aplicar el segundo.

El motivo tampoco prospera por la expuesto anteriormente sobre las exigencias del dueño de la obra para justificar el cambio de lo proyectado, y, además , porque es función especifica del aparejador o arquitecto técnico cuidar, con la dedicación y meticulosidad que haga falta, que la ejecución de la obra se acomode al proyecto que la define, a las normas y reglas de la buena construcción y a las instrucciones del arquitecto Superior director de ella, así como la de comprobar y la de inspeccionar los materiales a emplear, dosificación y mezclas , exigiendo las comprobaciones, análisis y documentos de la idoneidad precisos para su aceptación, y en el caso permitió el cambio del revoco de las fachadas previsto en el proyecto por otra realizado a pie de obra consistente en un mortero realizado en obra compuesto de cemento, cal, arena y tierra , sin el debido control de la dosificación, lo que provocó su fisuración y la aplicación deficiente del segundo revoco que hubiera sido innecesario de ejecutarse correctamente el primero, por lo que su responsabilidad solidaria deviene indiscutible.

SEPTIMO.- Que con respecto a las costas de esta alzada y de acuerdo con lo previsto en el artículo 398 de la L.E.C . procede imponer a la parte actora las derivadas de su recurso y sin especial declaración respecto a las causadas por los recursos de los técnicos que se estiman parcialmente.

Fallo

1) DESESTIMANDO el RECURSO DE APELACION interpuesto por el procurador don Juan Cerdá Bestard, en nombre y representación de don Lucio y doña Benita, y ESIMANDO EN PARTE los RECURSO DE APELACIÓN formulados por los Procuradores don Antonio Ferragut Cabanellas y don Andrés Ferrer Capó, en nombre y representación el primero de TALLER D`ARQUITECTURA ES PORT, S. L. y don Carlos Antonio y el segundo de don Basilio, contra la Sentencia de fecha 9 de octubre de 2009, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Jueza Sustituta del juzgado de Primera Instancia nº 1 de Manacor , en los autos Juicio ordinario, de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS parcialmente , y en el único extremo de condenar solidariamente a todos los demandados al pago de la cantidad de 7.859,76 euros por el exceso cobrado por el constructor, que se revoca y deja sin efecto, y , en su lugar, se condena al constructor don Florencio al pago de dicha cantidad, con más el I.V.A. e intereses correspondientes; CONFIRMANDO EL RESTO DE PRONUNCIAMIENTOS.

2 ) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada derivadas de los recursos de Tallar D`Arquitectura Es Port, S. L., don Carlos Antonio y don Basilio, con devolución del depósito consignado y se imponen a los actores apelantes las causadas por su recurso, con pérdida del depósito constituido.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido en audiencia pública la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. magistrado D. Guillermo Rosselló Llaneras, ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de que certifico.