Sentencia Civil Nº 354/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 666/2010 de 30 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 666/2010

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 595/2008

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 CERDANYOLA DEL VALLÈS

S E N T E N C I A N ú m. 354

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez

En Barcelona, a treinta de junio de dos mil once.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 595/2008 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Cerdanyola del Vallès, a instancia de ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A. y PROYECTOS E INGENIERIA TEXTIL S.L. contra OTARA 2000 PROMOCIONES INMOBILIARIAS, SANTA LUCÍA SEGUROS, GRUPO EXCAVALLES, Juan , Marcelino y ENDERROCS SBD S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandadacontra la Sentencia dictada en los mismos el día 16 de marzo de 2010, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ricart Tasies, en representación de la entidad "Zurich España, Compañía de Seguros y Reaseguros, S.A.", y de la mercantil "Proyectos e Ingeniería Textil, S.L.", contra D. Marcelino , la entidad "Enderrocs SBD, S.L.", la mercantil "Otara 2.000, Promociones Inmobiliarias", la entidad "Excavallés Occidental, S.L.", D. Juan y la entidad "Santa Lucía, S.A., Compañía de Seguros, S.A.", debo condenar y condeno a estos a que, solidariamente, abonen a la primera de ellas la cantidad de QUINCE MIL DOSCIENTOS VEINTE EUROS (15.220.-€), y a la segunda la suma de QUINIENTOS EUROS (500.- Euros), si bien para la entidad aseguradora "Santa Lucía" ha de aplicarse a su favor la franquicia por importe de mil euros estipulada en la póliza de seguros, más los intereses referidos en el Fundamento de Derecho Cuarto de esta resolución y, todo ello, con expresa condena solidaria en costas a los codemandados.".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por SANTA LUCÍA SEGUROS y OTARA 2000 PROMOCIONES INMOBILIARIAS y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 8 de junio de 2011.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alzan contra la sentencia de instancia en recurso de apelación dos de la codemandadas, Otara 2000 Promociones Inmobiliarias, que interesa que con desestimación de la demanda se le absuelva de los pedimentos contra la misma formulados , con imposición de las costas de la primera instancia a la actora y Santa Lucia S.A. , Compañía de Seguros, por quien se solicita su absolución, por hallarnos ante un siniestro que no está cubierto por la póliza, debiéndose imponer las costas a la actora y subsidiariamente se estime su recurso declarando improcedente la aplicación del art. 20 de la L.C.S . desde la fecha del siniestro y la de la condena solidaria al pago de las costas , estableciéndose una condena mancomunada.

La representación de la codemandada Enderrocs SBD, S.L. se opuso a las apelaciones, interesando su desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia , con costas a las apelantes. Asimismo por la asegurada Santa Lucia se presentó oposición a la apelación sostenida por Otara 2000.

Finalmente la representación de la parte actora, Proyectos e Ingeniería Textil S.L. y Zurich , se opuso también a la apelación interesando la confirmación de la sentencia de instancia ,con imposición a los apelantes de la costas de la alzada.

SEGUNDO .- Otara 2000 argumenta , sucintamente en su recurso, que en la obra de autos era la promotora, y para llevar a cabo los trabajos de derribo contrató a Enderrocs Sbd, S.L., que a su vez subcontrato a Excavallès Occidental S.L. , que por su parte contrató a Marcelino , siendo el Sr. Juan , trabajador del Sr. Marcelino , quien conducía la máquina en el momento del accidente, no existiendo relación de dependencia alguna entre el causante de los daños y la apelante, lo que determina a su juicio un error en la valoración de la prueba y en la aplicación de la legislación aplicable , exponiendo que en el supuesto de autos la promotora no se reservó la vigilancia o dirección de los trabajos ,valorando además que no se ha probado su omisión del deber de diligencia consistente en la vigilancia y mantenimiento de las medidas de seguridad.

Sigue expresando que conforme a reiterada jurisprudencia del T.S. , no cabe una imputación genérica a todos los intervinientes de una obra , sí resulta factible determinar a quien cabe imputar a título de culpa la responsabilidad del daño, sosteniendo que en el supuesto de autos no sólo es posible individualizar al causante, sino que así lo hace sentencia apelada , aún cuando apunta que la apelante incumplió ciertos deberes, no especificando cuales ni en que modo .

TERCERO.- Según ha declarado con reiteración la Sala 1ª del Tribunal Supremo, la responsabilidad extracontractual o aquiliana, aunque basada originariamente en el elemento subjetivo de la culpabilidad, según impone el artículo 1.902 CC ., ha ido evolucionando a partir de la STS de 10 de Julio de 1.943 , hacia un sistema que, sin hacer plena abstracción del factor moral o psicológico y del juicio de valor sobre la conducta del agente, acepta soluciones cuasiobjetivas, demandadas por el incremento de actividades peligrosas, consiguientes al desarrollo de la técnica y al principio de ponerse a cargo de quien obtiene el provecho la indemnización del quebrante sufrido por tercero, a modo de contrapartida por la actividad peligrosa desarrollada, por ello se ha ido transformando la apreciación del principio subjetivista, por el cauce de la inversión o atenuación de la carga probatoria, presumiendo culposa toda acción u omisión generadora de daño indemnizable a no ser que el agente demuestre haber procedido con la diligencia debida a tenor de las circunstancias de lugar y tiempo .

Ahora bien, esta tendencia objetivizadora no presenta unos caracteres absolutos que excluyan el principio básico de responsabilidad por culpa. No se hace abstracción del juicio de valor sobre la conducta del agente, sino que la jurisprudencia modera el principio de responsabilidad por culpa establecido en el artículo 1.902 del Código Civil ,toda vez que el nexo causal entre la acción y los daños ha de ser objeto de prueba del actor, y una vez acreditado el mismo, es el demandado quien ha de probar que en modo alguno le es imputable por negligencia.

Según resulta de las actuaciones Otara 2000 actuaba como promotora en las obras de autos, contratando con Enderorrocs el derribo de la edificación , que a su vez subcontrató con Excavallès las tareas de carga y transporte de los escombros, según asumió en la vista el legal representante de ésta última, contratando con empresa especialista, al carecer de máquina giratoria, que fue la del Sr. Marcelino , haciendo finalmente los trabajos que provocaron los daños objeto de reclamación el Sr. Juan , quien se hallaba accionando máquina para descargar escombros, cayendo, como consecuencia de ésta acción, el muro existente sobre el vehículo de la actora que se hallaba estacionado en la calzada.

El legal representante de la apelante refirió en la vista que aportó a Enderrocs , además de la supervisión del Aparejador, las vallas , señalando que el jefe de la obra era el aparejador, que estaban " pendiente de la obra todos los días"

El legal representante de Enderrocs por su parte, confirmó en la vista que para el vallado de la obras existía la dirección técnica de Otara 2000 que hizo el proyecto de derribo y que decía lo que debían hacer , poniendo en marcha las medias de seguridad, proporcionando en primer lugar las vallas, expresando que el Arquitecto técnico era el que daba las órdenes y supervisaba el trabajo , que debía hacerse como el indicaba , siendo quien en su caso podía paralizar la obra, si bien el accionamiento de la máquina dependía únicamente del maquinista.

El legal representante de Excavallès refirió en la vista, que ellos no se encargaron de la seguridad exterior , siendo cuestión de Enderrocs y sobre todo de Otara 2000, adhiriéndose al plan de seguridad de la promotora, existente.

El Sr. Marcelino , titular de la máquina que ocasionó los daños , manifestó que debía hacer los trabajos de retirada de escombros, poniendo de manifiesto que el Sr. Juan era trabajador suyo y que según le participó , se había caído un trozo de material sobre un coche cuando estaba moviendo los escombros, habiéndole también participado que había vallas en la obra ,si bien él no estaba presente en el momento de los hechos,. También manifestó que el encargado era quien les indicaba que retirar, no desplazando ellos jefe de obra .

Por su parte el Sr. Juan , conductor de la máquina , expresó que estaba descargando escombros y al mover la máquina puede que se moviera la pared que cayó , exponiendo que él hacía lo que le indicaba el encargado de la obra que era un tal Ismael , pudiendo ser su apellido , quien al momento del derrumbe no estaba allí, habiendo dejado a otro operario, cuyo apellido podía ser Marcos , trabajando ambos para Enderrocs ( si bien el legal representante de Enderrocs sólo asumió como trabajador propio al Sr. Ismael ) . También puso de manifiesto que había vallas metálicas, salvo en el acceso para la entrada de camiones y que el coche estaba en lugar no permitido para el estacionamiento .

Por Proyectos de Ingeniería Textil S.L. se puso de manifiesto en la vista que en la obra había vallas únicamente en la acera y que no había prohibición de aparcamiento.

Los agentes de la autoridad actuantes también depusieron en la vista, refiriendo el agente con carné profesional NUM000 , de la Policía Local de Cerdanyola , no recordar haber visto señalización de prohibición del estacionamiento ni el vallado de la obra, inclinándose a pensar que no había vallas, pues en caso contrario se habría hecho constar en el informe que emitieron , añadiendo creer recordar que además había otros vehículos estacionados más adelante del siniestrado. El agente de la Policía Local con carné profesional nº NUM000 expresó con contundencia que no había vallado y que en el lugar de los hechos no se podía aparcar.

Partiendo de estos hechos no cabe estimar el recurso de apelación sustanciado por Otara 2000, pues pese a lo que expone el apelante, resulta probado que ésta mantenía sobre la obra el control de la seguridad, que debía ceñirse a lo previsto en el plan de derribo, siendo la Dirección técnica por la misma facilitada quien se encargaba el control superior, de forma que no puede aceptarse la tesis conforme a la cual no tenía reservadas funciones de vigilancia , sino antes bien lo contrario , no habiendo desarrollado las mismas de forma diligente , cuando en el lugar en el que se hallaba estacionado el móvil de la actora no había vallas prohibiendo el estacionamiento , lo que hubiera impedido el hecho acontecido , pues resulta incuestionable que como consecuencia de la labores efectuadas por la máquina accionada por el Sr. Juan se cayó parte del muro sobre el automóvil de la actora, que se hallaba correctamente estacionado.

Lo expuesto determina la existencia de responsabilidad de la apelante , que no accionó un sistema de seguridad idóneo , siendo de su competencia el mismo , lo que determina la pertinencia de la condena de autos, al apreciarse responsabilidad no sólo en el trabajador que accionaba la máquina, sino también en la propia apelante , de forma que aquella con su acción también contribuyó a los hechos acontecidos, todo lo cual determina la pertinencia de desestimar el recurso de apelación .

CUARTO.- En el recurso sustanciado por la aseguradora Santa Lucia se alega el error en la valoración de la prueba , en cuanto a su eventual responsabilidad , conforme a la póliza existente, partiendo de que según expone , los trabajos que estaba realizando la máquina eran de demolición , hallándose derribando el murete del perímetro de la obra, no siendo el siniestro objeto de cobertura por la póliza suscrita .

Además expresa también la existencia de error en la valoración de la prueba , en cuanto a la eventual responsabilidad del Sr. Marcelino , asegurado en Santa Lucia, discrepando de que la responsabilidad del daño causado fuera del Sr. Juan , dado que las medidas de seguridad exigían un perímetro vallado de seguridad de la zona de obra y el incumplimiento de lo contenido en el Plan de ejecución por parte de la promotora.

En las Condiciones Particulares de la póliza suscrita por el Sr. Marcelino con la aseguradora Santa Lucia, figura como actividad objeto del seguro la de "Empresa de obras públicas destinada a hacer zanjas y rebajes" , figurando en las Condiciones Especiales , Responsabilidad Civil de Explotación , Empresa de Obras Públicas Destinadas a Hacer Zanjas y Rebajes , como alcance del seguro, que dentro de las garantías del seguro , queda comprendida la responsabilidad civil extracontractual del Asegurado tal y como se contempla en el art. 2 de la Condiciones Generales , por la actividad asignada en la póliza y como Riesgos Excluidos , la responsabilidad civil del asegurado por , entre otros extremos, los daños producidos por derribos o demoliciones de inmuebles, así como voladuras de cualquier tipo.

Sentado lo expuesto no comparte ésta Sala la valoración de la apelante , en cuanto a que el siniestro de autos se hallara excluido de la cobertura de la póliza, pues no se ha acreditado que la actividad llevada a cabo por la asegurada fuera la de derribo , sino antes bien, la de rebaje de escombros , según expuso en la vista el Sr. Marcelino , quien manifestó que debían retirar escombros y no hacer ningún derribo, que ya estaban realizados cuando les encomendaron los trabajos, habiendo expresado el Sr. Juan igualmente, que estaba haciendo descargas de desescombro , negando que hiciera trabajos de derribo. Lo mismo fue confirmado por el legal representante de Excavallès, quien refirió que Enderrocs les había contratado para hacer cargas y trasportar escombros , habiendo contratado a la empresa del Sr. Marcelino por que no contaban con máquina giratoria , expresando el legal representante de Enderrocs que Otara 2000 les contrató a ellos para el derribo de la edificación .

En definitiva, no nos hallamos ante la existencia de trabajos de derribo , sino de retirada de escombros , actividad que, pese a lo que expone la apelante , se halla incluida en la póliza en tanto que el objeto del seguro es la actividad de obras públicas destinada a hacer rebajes y zanjes y aquella claramente puede incluirse en el concepto general de rebaje.

Tampoco se comparte la alegación del apelante conforme a la cual ,la responsabilidad del suceso únicamente se halla en la promotora , pues resulta indudable la responsabilidad del Sr. Juan al manejar la maquinaría , pues al margen del plan de seguridad, debería haber previsto que con la acción que realizaba podía caer el muro , como así fue, extremando por tanto, al trabajar en sus inmediaciones, las precauciones para evitar que la máquina entrara en contacto con aquel ,sí como el mismo refirió en la vista ,quizá al mover la máquina se movió la pared, o si fue el desescombro lo que propició su caída, no llevando incluso a cabo el mismo en las condiciones en las que lo hizo, manifestando además que, cómo debe manipularse aquella era función suya .

QUINTO.- A continuación la aseguradora apelante opone la improcedencia de los intereses moratorios del art. 20 de la L.C.S . , exponiendo que hubiera resultado actuación contraria a sus actos propios consignar , habiendo rechazado el siniestro , para lo que entiende había causa justificada ,no presentando por tanto una actuación merecedora de sanción , aduciendo además que la sentencia apelada señala que el siniestro le fue comunicado cuatro meses después de su acaecimiento .

No puede estimarse tal motivo de apelación , pues conforme al art. 20 de L.C.S . no habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable, no constando además debidamente acreditado que el siniestro le fuera comunicado más de cuatro meses después de haberse producido, no señalando tal extremo la resolución apelada, que únicamente expresa "Aún cuando aquella sostiene en su escrito de contestación a la demanda que no fue avisada del siniestro por su asegurado hasta transcurridos más de cuatro meses del accidente" y resultando de las condiciones particulares de la póliza que la cobertura del seguro queda limitada a los hechos generados durante el periodo de vigencia de la póliza y cuya reclamación se haya producido de forma fehaciente durante el periodo de vigencia o en el plazo de un año natural a partir de la fecha de terminación o cancelación del seguro , considerándose como fecha de la reclamación el momento en que el asegurado tiene conocimiento, por primera vez , de cualquier tipo de circunstancias o informaciones , según las cuales se formulen contra él o el asegurador alguna reclamación y se comunique a éste de forma fehaciente. Por todo ello debe estarse a lo que viene acordado, no constando la existencia de causa justificada o que no le fuera imputable , para la falta de indemnización o consignación de la misma.

SEXTO.- Finalmente alega la aseguradora apelante , la improcedencia de la condena solidaria en las costas ante el distinto grado de responsabilidad existente , no siendo la suya equiparable a la del resto de intervinientes en el siniestro. Nuevamente debe desestimarse el expuesto motivo de apelación , pues pese a lo que expone el apelante, si bien cada uno de los partícipes tuvo una actuación diferente en los hechos , ello no significa que su grado de responsabilidad pueda ser cuantificado de diferente de forma o individualizado, debiendo responder solidariamente ante los perjudicados, lo que determina su condena solidaria al abono de la suma indemnizatoria y de las costas de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 de la L.E.C . .

SÉPTIMO.- Ateniendo a lo previsto en los arts. 394.1 en relación con el art. 398.1 de la L.E.C ., las costas ocasionadas por los recursos de apelación deben imponerse , respectivamente a los apelantes ,al ser desestimados los mismos .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Otara 2000 Promociones Inmobiliarias y el sustanciado por la representación de Santa Lucia S.A., Compañía de Seguros, contra la sentencia dictada en fecha 16 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Cerdanyola del Vallès , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa condena en las costas de esta alzada procedimental derivadas de los recursos de apelación, respectivamente a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.