Sentencia CIVIL Nº 354/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 380/2017 de 19 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00354/2017
Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000380/17
Ilmos. Sres. Magistrados:
DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO
DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO
DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO
En OVIEDO, a diecinueve de octubre de dos mil diecisiete.
VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos
de Procedimiento Ordinario nº 415/16, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, Rollo de
Apelación nº 380/17 , entre partes, como apelante y demandada CAJA RURAL DE ASTURIAS , SOCIEDAD
COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora Doña Florentina González Rubín y bajo la
dirección del Letrado Don César Julio Ramos Alonso, y como apelados y demandantes DOÑA Angelina y
DON Teodulfo , representado por la Procuradora Doña Nuria Arnáiz Llana y bajo la dirección del Letrado
Don Celestino García Carreño.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés dictó sentencia en los autos referidos con fecha quince de junio de dos mil diecisiete, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que DESESTIMANDO la excepción de Cosa Juzgada, invocada por la entidad CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez, y ESTIMANDO la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Arnáiz Llana, en nombre y representación de DON Teodulfo y DOÑA Angelina , sobre la acción de nulidad contractual, frente a la entidad CAJA RURAL SOCIEDAD COOPERATIVA DE CRÉDITO, representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Martínez Menéndez, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad de la cláusula sexta, relativa a los gastos de constitución del préstamo hipotecario, contenida en dicho préstamo concertado por las partes, en fecha de 21 de octubre de 2.014.

CONDENANDO a la entidad demandada a la devolución a la actora de todas las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula, con más los intereses devengados de dichas cantidades.

Las costas procesales ocasionadas se imponen a la entidad demandada.'.



TERCERO.- Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito, y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente la Ilma. Sra. DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por los actores Doña Angelina y Don Teodulfo se promovió demanda de juicio ordinario frente a Caja Rural de Asturias en ejercicio de la acción de nulidad de la condición general de establece los gastos del préstamo hipotecario, solicitando y se dicte sentencia en la que se declare el carácter abusivo y, en consecuencia, la nulidad de la estipulación de la cláusula del préstamo hipotecario concertado el 21 de octubre de 2.014, cuyo tenor literal es el siguiente: 'Gastos a cargo del prestatario: se pactan como gastos que expresamente asume el prestatario los siguientes gastos de... otorgamiento de la presente escritura, incluyendo la primera copia para la entidad acreedora, los honorarios del Registrador para su inscripción, modificación o cancelación. Certificación del estado de cargas, así como también los impuestos que por todos los conceptos se devenguen por razón del préstamo. ...La Caja queda formal e irrevocablemente autorizada por el prestatario para realizar los trámites necesarios con objeto de llevar a cabo la inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fueren precisos para la inscripción de esta escritura a través de un gestor administrativo, siendo por cuenta y cargo del prestatario los gastos, honorarios, tributos que se ocasionen o devenguen por tal gestión y por la inscripcion de la escritura correspondiente y demás ante las oficinas públicas' .

Igualmente se solicita que se condene a la demandada, por aplicación del art. 1.303 del CC , a la devolución y/o restitución de las cantidades que hubiera percibido o hayan sido abonadas por los actores para los gastos de constitución del préstamo con garantía hipotecaria que se deriven de las estipulaciones citadas, más el interés legal del dinero desde la fecha de la sentencia que se dicte en su caso.

Subsidiariamente, que la demandada sea condenada a reintegrar a los actores todos los gastos correspondientes a la constitución del préstamo hipotecario que por aplicación de normas imperativas correspondían al Banco y fueran abonadas por los actores (gastos de Notaría, Impuestos y Registro de la Propiedad del crédito hipotecario), más los intereses legales.

A la pretensión actora se opuso la parte demandada, quien solicitó la desestimación de la demanda, invocando en primer lugar la excepción de cosa juzgada, así como la falta de determinación de la cuantía de los referidos gastos, y posteriormente se niega la abusividad de los gastos impuestos en la referida cláusula sexta de la escritura, haciendo referencia expresa a los gastos de Notaría, de Registro de la Propiedad, Impuestos y gastos de Gestoría, añadiendo que para el supuesto de que se declarara la nulidad, se ha de tener en cuenta que el destinatario de esas cantidades lo han sido terceros ajenos al procedimiento.

La Juzgadora 'a quo' dictó sentencia desestimando la excepción de cosa juzgada y estimando la demanda interpuesta por los demandantes sobre acción de nulidad contractual, declarando la nulidad de la cláusula sexta relativa a los gastos de constitución del préstamo hipotecario contenida en la escritura concertada por las partes el 21 de octubre de 2.014, condenando a la demandada a la devolución a la actora de todas las cantidades abonadas en aplicación de dicha cláusula.

Frente e esta resolución interpuso la demandada el presente recurso de apelación.



SEGUNDO.- Se muestra discrepante la parte recurrente con la resolución recaída en primera instancia y solicita su revocación. Sostiene la parte apelante que la cláusula transcrita no es abusiva y particulariza, a través del recurso, los gastos que no considera como tal, comenzando por el tema relativo a los tributos, acotando con una sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja que se menciona en la recurrida y con la sentencia de esta AP Sección Cuarta de 24 de marzo de 2.017, concluyendo que sobre la obligación del pago del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados se han pronunciado otras sentencias de esta AP aseverando que se trata de un gasto atribuible al prestatario. En lo referente a los gastos de honorarios de Notario y Registrador de la Propiedad, de nuevo se acota con la sentencia de la Sección Cuarta de esta AP de 24 de marzo de 2.017, que se pasa parcialmente a transcribir; seguidamente se analiza en el recurso los gastos de Gestoría y de nuevo se acota con la citada sentencia; finalmente sostiene la recurrente que el acogimiento de los motivos de la apelación se traducirá en la desestimación de la demanda o en una estimación parcial de la misma y, por lo tanto, sin imposición de costas a la demandada en primera instancia, revocando en este extremo la sentencia apelada que impone las costas en su integridad a la entidad.

Expuestos los términos del recurso, debe señalarse que los mismos han sido examinados por esta Sala al enjuiciar cláusulas de gastos análogas a las de autos en diversas resoluciones, las de 1 de febrero de 2.017, 17 de febrero de 2.007, 8 de mayo de 2.017 o en la de 31 de julio de 2.017, en la que con cita de otras sentencias de este mismo Tribunal se declara: 'Sobre la abusividad de la cláusula de gastos referida al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y a los gastos de Notaría y Registro de la hipoteca, así como los gastos de Gestoría, se cita al respecto una sentencia de la Sección Cuarta de esta AP de 24 de marzo de 2.017.

Pues bien, debe señalarse que esta Sala se ha pronunciado en sentencia de 17 febrero de 2.017 sobre estas cuestiones, habiendo declarado: ' La sentencia de esta Sala de 1-2- 2.017 abordó la cuestión que se enjuicia, reproduciendo la sentencia del TS de 23-12-2.015 , señalando, y en lo que aquí interesa, lo que a continuación se indica: '1.-En primer lugar, resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la concertación del contrato, supliendo y en ocasiones (como veremos) contraviniendo normas legales con previsiones diferentes al respecto.

El art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art. 89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art. 89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los Notarios, como el de los Registradores de la Propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( < span style='color:black;mso-style-textfill-fill-color:black;mso-style-textfill-fill-a lpha: 100.0%'> artículo 517 LEC (RCL 2.000, 34, 962 y RCL 2.001, 1.892) ), constituye la garantía real ( arts. 1.875 LEG);' CC (LEG 1.889, 27) (LEG 1 889 , 27 ) y 2.2 LH (RCL 1.946, 886 )(RCL 1.946, 886)) y adquiere la posibilidad de ejecución especial (< span style='color:black;mso-style-textfill-fill-color:black;mso-style-textfill-fill-a lpha: 100.0%'> art. 685 LEC ).

En consecuencia, la cláusula discutida no sólo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2.000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso.

3.- En lo que respecta a los tributos que gravan el préstamo hipotecario, nuevamente no se hace distinción alguna.

El art. 8 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados dispone que estará obligado al pago del impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario: en las transmisiones de bienes y derechos de toda clase, el que los adquiere (letra a); y en la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto (letra c), aclarando que, en la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el obligado será el prestatario ( letra d). Por otro lado, el art. 15.1 del Texto Refundido señala que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributaran exclusivamente, a los efectos de transmisiones patrimoniales, por el concepto de préstamo. Pero el art. 27.1 de la misma norma sujeta al Impuesto de Actos Jurídicos Documentados los documentos notariales, indicando el art. 28 que será sujeto pasivo del impuesto el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan.

De tal manera que la entidad prestamista no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, la expedición de las copias, actas y testimonios que interese y que, a través de la cláusula litigiosa, carga indebidamente sobre la otra parte contratante. En su virtud, tanto porque contraviene normas que en determinados aspectos tienen carácter imperativo, como porque infringe el art. 89.3 c) TRLGCU, que considera como abusiva la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario, la declaración de nulidad efectuada por la Audiencia es plenamente ajustada a derecho...'.

En la resolución de esta Sala de 1-02-2.017, y con cita de alguna sentencia que se habían pronunciado en tal sentido (la de 19-01-2.016 de la Audiencia Provincial de Pontevedra ), se señaló a continuación lo siguiente: ' Partiendo de lo expuesto, en lo referente a los gastos derivados de la inscripción de la hipoteca, no cabe duda que la norma octava del anexo II del Real Decreto 1.427/1.989, de 17 de noviembre (RCL 1.989, 2.556 ) (RCL 1.989, 2.556), por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad, dispone que los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria (RCL 1.946, 886), se abonarán por el transmitente o interesado, señalando a continuación que los derechos correspondientes a las certificaciones y manifestaciones serán de cargo de quienes las soliciten. Es claro que es a la entidad bancaria a cuyo favor se realiza la inscripción y a quien beneficia, así como la parte interesada en la misma. Por ello no cabe duda de la abusividad de la cláusula en cuestión, como queda dicho.

En relación con los gastos y honorarios de la Notaría, la norma 6ª del Anexo II del Real Decreto 1.426/1.989, de 17 de noviembre (RCL 1.989, 2.555 )(RCL 1.989, 2.555), por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, prevé que la obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente, siendo, como se dijo anteriormente, la entidad bancaria la que gestiona la formalización del contrato y solicita la intervención del fedatario público, siendo también la persona jurídica a favor de la que se inscribe el mismo.

Ahora bien, en este sentido no cabe desconocer que el fedatario también puede realizar alguna actuación susceptible de generar abono de aranceles a instancia del prestatario, como podría ser por ejemplo la expedición de copias simples. Ello ha de llevar en consecuencia a la necesidad de una previa negociación individual en la que se habrían de determinar qué gastos corresponderían a uno y otro contratante. De no ser así, y como en el caso examinado ha existido una imposición al consumidor de la totalidad de los gastos, sin discriminación alguna ni negociación individual, prueba ésta que compete al empresario (art. 82-2 TRLGCU), la consecuencia no puede ser sino que dicha estipulación ha de considerarse abusiva, y por tanto nula, ya que ha causado un desequilibrio en el consumidor, tal y como se afirmó en la citada sentencia del TS.

Como señala a este respecto, entre otras, la sentencia de Pleno del TS de 3-6-2.016 que, conforme a lo previsto en el art. 3.2 de la Directiva 1.993/13/CEE (LCEur 1.993, 1071) (LCEur 1.993, 1.071), «se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión».

Y hemos venido entendiendo, en sentencias 241/2.013, de 9 de mayo (RJ 2.013 , 3 . 088 ), 222/2.015, de 29 abril , y 265/2.015, de 22 de abril (RJ 2.015, 1.360),que hay «imposición» de una cláusula contractual, a efectos de ser considerada como condición general de la contratación, cuando la incorporación de la cláusula al contrato se ha producido por obra exclusivamente del profesional o empresario. No es necesario que el otro contratante esté obligado a oponer resistencia, ni que el consumidor carezca de la posibilidad de contratar con otros operadores económicos que no establezcan esa cláusula. La imposición supone simplemente que la cláusula predispuesta por una de las partes no ha sido negociada individualmente, como es el caso en que no consta acreditada la negociación.

Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, «es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario» ( sentencia 265/2.015, de 22 de abril ).

Como recordábamos en la citada sentencia 265/2.015, de 22 de abril , «[e]s un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva (art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla (art. 82.2 TRLGDCU (RCL 2.007, 2164 y RCL 2008, 372) (RCL 2.007, 2.164 y RCL 2.008, 372) (RCL 2.007, 2.164 y RCL 2.008, 372)) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2.014 (TJCE 2.014, 7), asunto C-226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19». Y es que, «el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1.993/13/CEE (LCEur 1.993, 1.071) y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente».

Resulta más complejo el problema referente al abono de los impuestos.

La Ley del Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (RD Legislativo 1/93, de 24 de septiembre (RCL 1.993, 2.849) (RCL 1.993, 2.849)), que regula en su Título Primero las Transmisiones Patrimoniales, se refiere en su art. 7 al Hecho Imponible, señalando como tal en su art.

7-1-B) la constitución de derechos reales, préstamos, fianzas, arrendamientos, pensiones y concesiones administrativas; y respecto del sujeto pasivo, en su art. 8 establece que estará obligado al pago del Impuesto a título de contribuyente, y cualesquiera que sean las estipulaciones establecidas por las partes en contrario, c) En la constitución de derechos reales, aquél a cuyo favor se realice este acto. d) En la constitución de préstamos de cualquier naturaleza, el prestatario, estableciendo en su art. 15 que la constitución de las fianzas y de los derechos de hipoteca, prenda y anticresis, en garantía de un préstamo, tributarán exclusivamente por el concepto de préstamo.

En su Título Tercero, que regula los Actos Jurídicos Documentados, conforme al art. 27 se sujetan a gravamen en los términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales, señalando el art. 28, en cuanto al hecho imponible, que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, estableciendo en cuanto al sujeto pasivo el art. 29 que se considerará como tal el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan.

Por su parte, el Reglamento del Impuesto de Transmisiones y Actos Jurídicos Documentados ( RD 828/95, de 29 de Mayo (RCL 1.995, 1.816) (RCL 1.995, 1.816)) regula en su Título Tercero los Actos Jurídicos Documentados, disponiendo en su Capítulo Primero (Principios Generales) en su art. 66 que se sujetan a gravamen, en los términos que se previenen en los artículos siguientes: a) Los documentos notariales. Estos aparecen regulados en el Capítulo Segundo, el cuál señala en cuanto al hecho imponible (art. 67) que están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, y en su art. 68, respecto del sujeto pasivo o contribuyente, que lo será el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquéllos en cuyo interés se expidan, aclarando que cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario.

La sentencia de 9-6-2.016 del TSJ de Madrid señaló lo que sigue, con cita de doctrina jurisprudencial de la Sala Tercera del TS: 'La cuestión planteada por el recurrente atinente a quién es el sujeto pasivo del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados, ha sido ya resuelta por la sentencia del Tribunal Supremo de treinta y uno de octubre de dos mil seis (recurso de casación núm. 4.593/01 ), que señala que: «(...) en las recientes sentencias de 20 de enero y 20 de junio de 2.006, recursos de casación 693 y 2.794/01 , ...recordando entre otras, a la sentencia de esta Sala Tercera de 19 de noviembre de 2.001 (Recurso de casación núm.

2.196/1.996 ), dictada en un caso similar de concesión por una entidad de crédito a una empresa mercantil de un préstamo hipotecario, formalizado en escritura pública, 'que la interpretación tradicional de esta Sala ha aceptado siempre la premisa de que el hecho imponible, préstamo hipotecario, era y es único, y que, por tanto, la conclusión de su sujeción a AJD, hoy por hoy, es coherente, cualesquiera sean las tendencias legislativas que, en un futuro próximo, pudieran consagrar su exención en esta última modalidad impositiva, introduciendo la necesaria claridad en el sistema aplicativo de un impuesto, como el de AJD, que tantas dificultades encierra en su actual configuración, como ha hecho finalmente la Ley 14/2.000, de 28 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al añadir un nuevo apartado 18 al art. 45.I.B del Texto Refundido del ITP y AJD vigente de 24 de septiembre de 1.993, aunque, obviamente, no sea de aplicación al caso aquí cuestionado.

En cualquier caso, la unidad del hecho imponible en torno al préstamo produce la consecuencia de que el único sujeto pasivo posible es el prestatario, de conformidad con lo establecido en el art. 8.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido ITP y AJD , y en relación, asimismo, con el art. 18 del Reglamento de 1.981, hoy art. 25 del vigente de 29 de Mayo de 1.995... .

En el mismo sentido se pronuncian también las sentencias de 23 de noviembre de 2.001 , 24 de junio de 2.002 , 14 de ma y o y 20 de octubre de 2.004 y 27 de marzo de 2.006 . Esta última sentencia rechaza un recurso de casación para la unificación de doctrina, porque la doctrina contenida en la sentencia recurrida, que mantenía la tesis impugnada, no debe ser rectificada porque coincide con la jurisprudencia de esta Sala que, de manera reiterada, ha entendido que el artículo 30 (hoy 29) del Texto Refundido del ITP y AJD de 1.980 (artículo 68 del Reglamento) señala que, en la modalidad de documentos notariales del IAJD, 'será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y, en su defecto, las personas que insten o soliciten documentos notariales, o aquéllos en cuyo interés se expidan' y que ese adquirente del bien o derecho sólo puede ser el prestatario, no ya por un argumento similar al de la unidad del hecho imponible en torno al préstamo, conforme ocurre en la modalidad de transmisiones onerosas --arts. 8º.d), en relación con el 15.1 del Texto Refundido y con el art. 18 de su Reglamento --, sino porque el 'derecho' a que se refiere el precepto es el préstamo que refleja el documento notarial, aunque este se encuentre garantizado con hipoteca y sea la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad elemento constitutivo del derecho de garantía. En definitiva, cuando el art. 31 del Texto Refundido exigía, entre otros que ahora no interesan, el requisito de que las escrituras o actas notariales contengan actos o contratos inscribibles en el Registro de la Propiedad, está refiriéndose, indisolublemente, tanto al préstamo como a la hipoteca. Buena prueba de que es así la constituye el que el Reglamento vigente de 29 de mayo de 1.995 --que, aun no aplicable al supuesto de autos, tiene un indudable valor interpretativo--, en el párrafo 2º de su art. 68, haya especificado que 'cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario'.

En consecuencia con lo expuesto, no puede afirmarse que la estipulación que impuso a la parte actora y ahora recurrente el abono del impuesto en cuestión pueda tacharse de nula, toda vez que no puede apreciarse infracción del art. 89-3-3 c) del TRLDCU.'.

Se acoge, pues, el motivo en lo que se refiere al pago del Impuesto, cuyo abono corresponde al prestatario por lo expuesto en líneas precedentes. Diversamente se confirma la resolución recurrida en cuanto declara la nulidad de la cláusula que impone al prestatario los gastos de Notaría y de Registro.

En cuanto a los gastos relativos a la Gestoría, de nuevo la parte apelante acota con la sentencia citada de la Sección Cuarta. En la sentencia citada de esta Sala se viene diciendo: 'La cláusula en la que se establecen estos gastos de Gestoría dispone, bajo el título de 'cláusula novena copias e inscripción', 'La Caja Rural de Asturias queda autorizada para encargar por cuenta del prestatario a un gestor administrativo la realización de los trámites necesarios para la inscripción en el Registro de la Propiedad de la presente escritura y de los documentos previos y complementarios que fueren precisos a tal fin, actuando la Caja Rural en dicho encargo como mera intermediaria y no asumiendo responsabilidad alguna'. De tenor análogo es la cláusula sexta de la escritura de autos relativa a los gastos a cargo del prestatario que se transcribe en el 1º Fundamento Jurídico. Pues bien, estima la Sala 'que si bien el mandato en sí mismo no resultaría abusivo, el encargo viene establecido en una cláusula prerredactada e impuesta por la entidad bancaria; ciertamente no existe una norma legal que atribuya el pago de la gestión a una u otra parte, pero es evidente que el préstamo no requiere trámites de gestión y en todo caso estos gastos están vinculados a los devengados por Notaría y Registro, por lo que debe seguir el mismo régimen que éstos.'.

Por lo expuesto, procede acoger el recurso de apelación interpuesto exclusivamente en cuanto al tema de los Tributos.



TERCERO.- Dado el parcial acogimiento del recurso, no procede hacer expresa imposición en cuanto a las costas de ambas instancias, todo ello de conformidad con los artículos 394 y 398 de la LEC .

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Caja Rural de Asturias, Sociedad Cooperativa de Crédito frente a la sentencia dictada en fecha quince de junio de 2.017 por la Ilma. Sra.

Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Avilés, en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad referida al gasto de Impuestos, pretensión de la que se absuelve a la demandada-apelante.

Se confirma el resto de pronunciamientos de la recurrida.

No procede hacer expresa imposición de las costas de ambas instancias.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal en su caso.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.