Sentencia CIVIL Nº 354/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 519/2017 de 03 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00354/2018
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15030 42 1 2013 0018376
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000519 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 11 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000996 /2013
Recurrente: VANITAS ABSOLUTAE VASS, S.L.
Procurador: INMACULADA GRAIÑO ORDOÑEZ
Abogado:
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 354/2018
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a tres de diciembre de dos mil dieciocho.
En el recurso de apelación civil número 519/2017, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 11 de A Coruña, en Juicio 996/2013, seguido entre partes: Como APELANTE:
VANITAS ABSOLUTAE VASS SL, representada por el/la Procurador/a Sr/a. GRAIÑO ORDOÑEZ; como

APELADOS: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE000 NUM000 - NUM001 A CORUÑA, representado
por el/la Procurador/a Sr/a. PAINCEIRA CORTIZO Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS CALLE001 NUM002
A CORUÑA, representada por la procuradora Sra. RODRIGUEZ GONZALEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr.
DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Coruña, con fecha 28 de octubre de 2016, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Estimo la demanda formulada por la procuradora Dª María del Mar Rodríguez González, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE001 , nº NUM002 , en la ciudad de A Coruña, contra la entidad LA ENTIDAD MERCANTIL VANITAS ABSOLUTAE VASS, SL, y la Comunidad de Propietarios c/ CALLE000 NUM000 - NUM001 , A Coruña, y, en consecuencia: Declaro que la franja de vuelo invadida por las terrazas o pasarelas corridas situadas en la sexta y séptima planta o bajo cubierta de los pisos propiedad de la demandada pertenece a la propiedad de la actora.

- Declaro que la franja de vuelo que invade la cubierta construida por la demandada en la parte o superficie que sobresale de la línea de fechada posterior de la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , pertenece a la propiedad de la actora.

- Declarar la inexistencia de servidumbre alguna, ya sea de luces y vistas, ya de otra clase, entre la propiedad de la demandada entidad mercantil VANITAS ABSOLUTAE VSS, SL (es decir, referida a la nueva construcción en el inmueble) y la actora.

- Condeno a la demandada a restituir a la actora la franja de terreno invadida por dichas terrazas o pasarelas, y de superficie aproximada de 10,50 m2, dejando a la actora en las mismas condiciones existentes antes de su ocupación y construcción o colocación de las terrazas o pasarelas, ejecute las obras de demolición de las mismas, retirándolas, así como las ménsulas metálicas, entregando dicha posesión a la demandante.

- Condeno a la demandada a retranquear hasta 45 cm la parte de la cubierta que vuela sobre la propiedad de la actora, efectuando para ello las obras correspondientes.

- Condeno a la demandada al cerramiento de las ventanas sil iad.as en la séptima planta o bajo cubierto y a sustituirlas en su caso por velux o tragaluces, al no respetar las distancias mínimas legales.

Condeno a las demandadas al pago de las costas procesales de la demanda principal.

Desestimo la demanda reconvencional formulada por la procuradora de los tribunales D. a Inmaculada Graiño Ordóñez, en nombre y representación de la entidad VANITAS ABSOLUTAE VASS, SL contra la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE001 , n° NUM002 y, en consecuencia, absuelvo a dicha demandada de todos los pedimentos formulados en la misma.

Condeno a la demandante reconvencional al pago de las costas de la demanda reconvencional. ' Con fecha nueve de junio de dos mil diecisiete se dictó Auto de aclaración cuya parte dispositiva dice como sigue: En atención a lo expuesto, ACUERDO: aclarar subsanar y rectificar la sentencia de la siguiente forma: - La imposición de las costas procesales de la demanda principal es a los dos partes demandadas. Las de demandada reconvencional a la demandante ,--reconvencional. En el fundamento quinto en la segunda línea del primer párrafo debe decir 'demanda principal', en vez 'demanda reconvencional'.

- En el fallo, la condena ha de ser referida a las dos codemandadas: VAN1TAS ABSOLUTAE VASS, SL y la Comunidad de Propietarios c/ CALLE000 NUM000 - NUM001 , A Coruña.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia y auto a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de VANITAS ABSOLUTAE VASS SL, que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Juzgado de Primera Instancia nº 11 de A Coruña, estimó sustancialmente en su sentencia (y auto aclaratorio) la demanda reivindicatoria y negatoria de servidumbre de luces y vistas interpuesta por parte de la comunidad de propietarios del edificio nº NUM002 de la CALLE001 de esta ciudad (finca registral nº NUM003 ) contra mercantil Vanitas Absolutae Vass SL, titular del derecho de vuelo reservado del edificio del CALLE000 nº NUM000 - NUM001 (registral NUM004 ), por virtud del cual elevó dos nuevas plantas (6ª y 7ª), con las viviendas NUM005 (nº NUM006 ), NUM007 (nº NUM008 ) y NUM009 bajo cubierta tipo A y B (nº NUM010 y NUM011 ), y contra la comunidad de propietarios del edificio.

Concluyó, en síntesis, que el patio posterior integrante del edificio de la parte demandante colindaría con la fachada posterior del edificio de CALLE000 ; que las terrazas o pasarelas corridas construidas en las plantas 6ª y 7ª de los pisos de la sociedad demandada excederían en su anchura por invadir al sobrevolar una franja de la propiedad de la parte demandante; condenando a las demandadas a restituir esa franja y a retranquear hasta 45 cm la parte de la cubierta que vuela sobre la propiedad de la actora; además de declarar la inexistencia de servidumbre de luces y vistas o de otra clase de cualquier elemento construido por dicha sociedad en las referidas plantas; y la condena cerramiento de las ventanas de la parte posterior de esas plantas y a sustituirlas en su caso por velux o tragaluces, por no respetar las distancias mínimas legales.

Al mismo tiempo, la sentencia desestimó la contrademanda reconvencional de Vanitas pretendiendo el reconocimiento judicial de una servidumbre o derecho de luces y vistas a favor de las plantas 6ª y 7ª sobre la finca de CALLE001

SEGUNDO.- La sentencia abordó primeramente lo relativo a la acción reivindicatoria de la propiedad ejercitada y el derecho de vuelo.

Se refirió al planteamiento, pretensiones y posturas de las partes litigantes sobre la controversia objeto del litigio. Consideró la normativa y jurisprudencia en materia reivindicatoria y sus requisitos. También acerca del derecho de vuelo y la admisibilidad de su reserva en el título constitutivo de una propiedad horizontal como derecho real sobre cosa ajena y sus condiciones o requisitos. Por otro lado indicó que el criterio jurisprudencial sobre la accesión invertida no sería de aplicación a las servidumbres de luces y vistas, pues faltaría la buena fe y dada la regulación específica exigiendo el respeto de determinadas distancias.

Sobre esta base y la valoración de las pruebas el Juzgado llegó a la conclusión de estimar la acción reivindicatoria, por cuanto: Sería irrelevante el posible agotamiento actual del derecho de edificabilidad en el patio de manzana, alegado por la SL demandada, al tener base en una normativa urbanística contingente o modificable con el tiempo, que obedecería a intereses y principios distintos de los del derecho privado de servidumbres prediales, que no afectaría a la actora frente a otros particulares para dotar a los demandados de un derecho real de servidumbre sobre el fundo de aquélla que no tendría obligación de tolerar las luces y vistas ilegales.

Tampoco existiría servidumbre de luces y vistas; y caso de haberla no cabría la accesión invertida sobre el terreno que se proyectaría.

Las pasarelas serían una estructura distinta de la cornisa y del murete existente; e incluso la sobrevolarían. Las mediciones del perito Sr. Matías daría un vuelo de la cornisa de 45cm, y el de la pasarela de 75cm. Excedería en 30cm. Y no se trataría de un alero o comisa con funcionalidad arquitectónica similar, como es la recogida de aguas. Las consecuencias jurídicas serían diferentes. Y así el artículo 587 del Código Civil, que no podría aplicarse en el caso de la pasarela.

Sobre la servidumbre de luces y vistas la sentencia contrastó el planteamiento de las respectivas partes y consideró la normativa y jurisprudencia en la materia. El fundamento de la limitación legal respecto de las vistas estaría en la protección de la intimidad del hogar y la vida privada del colindante. Se refirió también los diversos supuestos del Código Civil, según que los huecos estén abiertos en pared medianera, pared no medianera, y en pared propia; así como a los modos de constitución o adquisición de la servidumbre de vistas: el título, la prescripción posesoria de veinte años, y la destinación del 'padre de familia' o dueño originario, con indicación especial a los requisitos de ésta última. Todo ello en relación a la acción negatoria de la demandante y la confesoria de servidumbre objeto de la demanda reconvencional de la demandada. Y destacó en materia de servidumbres voluntarias, la jurisprudencia, con especial mención de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 1949 en orden a que, con base en los artículos 543 y 598, su título constitutivo determinaría su extensión y modo de ejercicio, que no serían alterables unilateralmente para hacerlas más gravosas o menoscabarlas, y sin que sea preciso un quebranto económico para el predio sirviente. No solo la agravación de la servidumbre, sino también la alteración que no respetase el status quo o estado de hecho existente en su constitución, teniendo el titular del predio sirviente en tales casos acción para exigir la reposición a la situación anterior.

Sobre esta base la sentencia recoge la valoración probatoria y las conclusiones, mencionando que no se han cuestionado las ventanas o huecos existentes en los cinco primeros pisos de la fachada del inmueble del Cantón que da al patio, aunque sí las de las plantas 6ª y 7ª hacia ese lado. El juzgador concluyó en sentido negativo a la existencia de la servidumbre de luces y vistas.

No concurrirían los requisitos necesarios para la adquisición de la misma vía artículo 541, pues se habría hecho desaparecer cualquier signo aparente en la inscripción registral 1ª y agrupación de la finca NUM003 de la parte actora. Se reseñan dos menciones limitativas en el Registro. Y, no obstante que se entiese correcta la interpretación del perito Sr. Matías sobre la segunda (medianería y cierre de huecos), la primera establecería el número, dimensiones, forma, estructura y superficie de los huecos en los edificios del Cantón que se levantarán en la fachada al patio, incluso con tela metálica por el exterior, limitaciones éstas que no se habrían respetado al construirse la edificación del Cantón en los años veinte del siglo pasado. Aunque se admite que la interpretación puede ser controvertida y dudosa, cabría entender destruida la apariencia del signo aparente con la primera inscripción registral y la segregación efectuada por el Banco Español de Crédito en 1961 (inscripción 3ª) no realizaría acto de conservación de servidumbre. Cuando la construcción del Cantón, el patio supuestamente sirviente pertenecería a otro propietario y la fachada posterior debería haber respetado las condiciones y limitaciones registrales. No estaríamos ante dos fundos pertenecientes al mismo dueño cuando se levanta ese edificio. Dicha limitación en las inscripciones destruiría cualquier signo aparente.

Tampoco se aceptó la adquisición por prescripción, pues legalmente siendo una servidumbre negativa el cómputo se iniciaría desde la realización de algún acto obstativo, y los huecos no se habrían ajustado a la descripción registral y limitaciones. Estaríamos ante huecos de mera tolerancia. La terraza amurallada que existía no supondría servidumbre positiva de luces y vistas. No se trataría de balcones o terrazas con voladizos sobre el predio sirviente. Sí sería positiva la pasarela que estaría extramuros colgando sobre el patio de manzana e invadiendo la propiedad de la actora, con comunicación con el interior de la vivienda a través de amplios ventanales. Pero en caso de existir la servidumbre lo sería respecto de esa terraza, la cual se habría extinguido al desparecer. Las pasarelas serían un elemento distinto.

Si se entendiese que la totalidad de la que finca del Cantón tiene un derecho de vistas, la construcción de las pasarelas y las nuevas ventanas y huecos, supondría un mayor agravamiento con los amplios ventanales, distintos a los de los pisos inferiores, y con un elemento estructural nuevo (la pasarela), sin respetar las distancias mínimas con el predio sirviente y sin que se hubiese adquirido.

Sobre la cuestión del retranqueo de la cubierta que vuela sobre el patio, la sentencia consideró la normativa legal sobre el alero, que sería un concepto jurídico distinto del voladizo relacionado con las luces y vistas. Tendría el régimen jurídico de la servidumbre de vertiente de tejados o desagüe de pluviales, con plazo de prescripción adquisitiva de 20 años desde que se hubiera empezado a ejercer. Especialmente con la pericial del Sr. Matías se acreditaría la existencia de una comisa de 45cm en la fachada posterior del Cantón, con funciones de recogida de aguas, similares a un alero, que vuela sobre la finca de la actora desde la construcción del edificio en 1925. Se trataría de una servidumbre aparente y positiva adquirida por prescripción, aunque debiendo las demandadas retranquear la cubierta en esa fachada posterior en lo que exceda de esos 45cm. No se habría adquirido más derecho por prescripción y agravaría la servidumbre inicial.

Finalmente la sentencia indica que si bien la comunidad demandada no habría participado en la realización de obras, los pronunciamientos sentenciados afectarían a elementos comunes del inmueble y habría consentido o permitido la instalación de los mismos, por lo que fue condenada al igual que la sociedad codemandada.



TERCERO.- Recurre en esta apelación la sociedad demandada.

Parte de destacar una serie de hechos de la finca registral NUM004 del CALLE000 NUM000 NUM001 que resultarían acreditados mediante documentos públicos, y pacíficos. Básicamente que el proyecto arquitectónico del edificio entonces del Banco Anglo Sudamericano es de 1925 y se concluyó en 1930; que la inscripción 1ª de la agrupación de fincas y obra nueva es de 1945; que la 3ª de 1961 recoge la reducción de la finca a 354m2 tras la segregación efectuada por el Banco Español de Crédito, dueña de la totalidad de esta finca, de una parcela de terreno entre las calles de CALLE000 y CALLE001 que pasó a formar finca nueva e independiente; y la inscripción 4ª referida a la constitución de la propiedad horizontal del edificio con el derecho de vuelo reservado por el Banco. Y se añade que la finca NUM012 se inscribió en 1925 (6 años antes de la finalización del edificio del CALLE000 ), y su agrupación con la NUM013 dio lugar a la NUM003 de CALLE001 Sobre esta base se alega error en la apreciación judicial de la prueba en relación a la acción reivindicatoria y el derecho de vuelo.

Se argumenta acerca del agotamiento de derecho urbanístico de la actora y la normativa en esa materia, cual la Ley del Suelo de Galicia de 2006, que limitaría las facultades del dominio. El derecho de vuelo/ urbanístico de la comunidad demandante sería estatutario y el patio estaría catalogado por el Plan (PEPRI) en vigor con aprovechamiento urbanístico cero, según resultaría acreditado con la documental, pericial y testifical.

La actora no tendría dominio sobre el espacio vertical situado sobre la cota del tejado. No se cumpliría el presupuesto primero del artículo 348 del Código Civil. Y tampoco el segundo sobre la identificación de la finca por la falta de facultades edificatorias. La sentencia reconocería el agotamiento del derecho de edificación, por lo que no podría amparar facultades dominicales inexistentes en base a posibles futuras reformas normativas y sería criterio subjetivo.

Sobre la servidumbre de luces y vistas se alega error judicial sobre el origen e identidad de las fincas y la servidumbre creada por destino de 'padre de familia' del artículo 541 del Código Civil.

Se enfatiza acerca de la acreditación y el carácter pacífico de la ya mencionada segregación efectuada por el Banco Español de Crédito, como único dueño, para formar finca independiente, y conforme a la inscripción 3ª de la finca registral NUM004 . Estaría situada de manera autónoma entre los edificios CALLE000 CALLE001 , de manera que resultarían tres fincas: A) CALLE000 , colindante con la B) segregada, y ésta con la C) CALLE001 . Se darían los requisitos del artículo 541 del Código Civil para el derecho real de servidumbre de vistas y luces, y entre ellos porque ya existirían entonces huecos, ventanas, cornisas en el edificio del Cantón, que constituirían signos continuos y aparentes mantenidos tras la segregación. Se reconocería este derecho por la actora a lo largo del proceso y lo ratificarían los testigos.

También el Juzgado habría confundido las colindancias de las tres fincas y la pared medianera al interpretar la limitación referente a la medianería. Esta inscripción registral se referiría a la finca NUM003 , formada por la porción segregada y el CALLE001 , que sería la medianería, y se habrían cerrado en su momento los huecos de dicha pared medianera (fincas B y C), no del edificio CALLE000 que en 1925 todavía no estaba concluido.

Igualmente sería errónea la interpretación de la manifestación registral acerca de cómo han de ser los huecos, pues se encontraría en sede de la finca NUM003 , por unos vendedores que no acreditan su facultad para vincular a los restantes propietarios, como el Banco que tendría la condición de tercero protegido por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria. La hoja registral de la finca NUM014 nada diría de esa limitación. Y habría sido el propio Banco quien segregó dos fundos de su propiedad (fincas A y B), con signos continuos y aparentes que se mantienen y proyectan después de la transmisión de la porción segregada, para formar la finca de CALLE001 Y se reseña una sentencia de esta Audiencia Provincial (4ª) de 2005 sobre servidumbre por destino del 'padre de familia'.

Se alega que también estaría errada la sentencia en cuanto al derecho de servidumbre sobre la cornisa. Ésta sería preexistiría desde la construcción del edificio y se habría adquirido por prescripción como reconocería el Juzgado al limitar el retranqueo a 45cm (extensión de la cornisa). La pericial de esta parte explicaría técnicamente que el nuevo elemento (pasarelas) sería permeable a la luz, agua y viento, semejante a la vertiente de tejado, con función de desagüe y limpieza. El espacio ocupado sería mínimo y no perjudicaría a la actora, cuya pretensión sería abusiva y contraria a la buena fe, pues además habría consentido un apertura de una ventana en el piso 4º, salida de tuberías y revestimiento de pared, y las obras de la sociedad demandada se habrían realizado a su vista, ciencia y paciencia sin oposición.

Tampoco se produciría agravación de la servidumbre, teniendo en cuenta la ausencia de potestades urbanísticas de la actora, la finalidad de las limitación de distancias por la protección de la intimidad e inviolabilidad del domicilio, y que el último piso de la demandante es un 5º a distancia de 20 metros. El presidente de la comunidad demandante habría reconocido en el juicio que el patio no es edificable y el derecho de vistas. Y el perito de la actora que no se puede edificar y que no perjudica a la actora.

Por la parte demandante se respondió apoyando la sentencia y en contra de los motivos del recurso, pidiendo su desestimación.

También la comunidad codemandada se opuso al recurso, aunque alegando, entre otras cosas, que sería cuestión pacífica que el edificio original de hasta la planta 5ª habría adquirido por prescripción la servidumbre aparente y continua de luces y vistas sobre el solar colindante, en las condiciones que la fachada del edificio presenta desde 1930 hasta el día de hoy; y que la oposición sería por el interés de la comunidad del CALLE000 en que las plantas 6ª y 7ª, construidas por la sociedad codemandada se ajusten a la legalidad y guarden una relación más homogénea con las restantes plantas altas del edificio, que sería lo que viene a disponer la sentencia de instancia La conclusión del Tribunal de esta segunda instancia es coincidente en parte con la del Juzgado y difiere en otra parte, debiendo de estimarse parcialmente el recurso de apelación en el sentido y por las razones que exponemos a continuación.



CUARTO.- Los requisitos del artículo 348 del Código Civil y su jurisprudencia para el éxito de la acción reivindicatoria son los apuntados en la sentencia recurrida. En síntesis: justo título de dominio en la parte reivindicante, sea documentado o probado de otra manera; identificación en los títulos de propiedad esgrimidos y sobre el terreno de la finca o porción reivindicada; y posesión o invasión por la parte demandada sin título oponible o que no pueda resistir al de la parte actora. En el caso enjuiciado se cumplen.

En el presente caso, estamos de acuerdo con la sentencia de primera instancia en haber quedado demostrado, especialmente con la documental del Registro de la Propiedad referido a las fincas colindantes de las partes demandante y demandada, a su vez acorde con las mediciones y comprobaciones efectuadas por el perito Sr. David , que el patio propiedad de la comunidad actora de CALLE001 llega hasta la fachada posterior del edificio CALLE000 . Asimismo, dados los términos del debate y el resultado de las periciales y fotografías, se acreditó que las pasarelas de las nuevas plantas 6ª y 7ª vuelan sobre dicho patio de la finca colindante, invadiéndola. Asimismo permiten el tránsito de personas y su colocación en esos espacios, con vistas directas sobre la propiedad ajena, sin respetar la distancia legal, como tampoco lo hacen las ventanas abiertas en la indicada fachada. Por lo que en principio es contrario a derecho y la demandante no tiene la obligación o carga de soportar la invasión de su dominio. Como tampoco tales luces y vistas, a menos que estén justificadas por la existencia de un derecho de servidumbre.

No altera lo dicho el motivo referido al agotamiento del derecho de edificación de la parte demandante, esgrimido ya en la primera instancia y en el que se insiste en el recurso de apelación, el cual no puede ser estimado. La mención efectuada en la sentencia del Juzgado sobre el carácter contingente o modificable de la normativa administrativa urbanística realmente no fue lo importante, ni el fundamento del rechazo de la objeción. La lectura completa de los argumentos judiciales en este tema indica que la relevancia se puso en no afectar a los derechos de la actora frente a otros particulares; ni otorgar a los demandados derecho real de servidumbre de luces y vistas, al tenerse aquí que estar al régimen jurídico previsto en el Código Civil respecto de tal servidumbre. Y en efecto ello es así, pues si bien es verdad que ni el derecho de propiedad ni ningún otro de contenido patrimonial es absoluto, no lo es menos que las licencias administrativas se conceden sin perjuicio de los derechos de terceros, y la normativa de esta naturaleza o urbanística se refiere a las condiciones y limitaciones de las construcciones. No priva a la comunidad demandante del dominio sobre el patio que forma parte de su finca, la cual ya dijimos que llega hasta la fachada posterior del edificio del Cantón, por lo que también lo hace con las nuevas plantas elevadas en el mismo. Ni atribuye la propiedad del vuelo al invasor. Ni tampoco se refiere aquello al reconocimiento o no del derecho servidumbre de luces y vistas sobre finca de ajena pertenencia, de que tratamos, regido por el Derecho privado a través del Código Civil (arts. 580ss. y otros generales en materia de servidumbres), que es el que dice las distancias, modo de calcular las mismas, y demás condiciones o limitaciones para su existencia y ejercicio o legitimidad, teniendo en caso de infracción el dueño de la finca o terreno colindante afectado como sirviente acción para obtener la correspondiente protección judicial. En especial, salvo que medie vía pública entre los edificios o propiedades, los artículos 582 y 583 impiden abrir ventanas con vistas rectas, ni balcones u otros voladizos semejantes, sobre la finca del vecino, si no hay dos metros de distancia entre la pared en que se construyan y dicha propiedad (60 centímetros de distancia en caso de vistas de costado u oblicuas), contándose desde la línea exterior de la pared en los huecos en que no haya voladizos y desde la línea de éstos donde los haya (para las oblicuas desde la línea de separación de las dos propiedades).



QUINTO.- Estamos de acuerdo con lo razonado en la sentencia, sintetizado en su lugar más arriba, para rechazar que las pasarelas corridas litigiosas, construidas con una achura de 75 cm sobre ménsulas metálicas ancladas en la fachada posterior del edificio de los Cantones a la altura de las nuevas plantas 6ª y 7ª, en vuelo sobre la finca colindante de la parte actora, tengan la consideración o sean equiparables a una cornisa, como las preexistentes u originarias de dicho edificio de 45 cm. Al margen de que permitan pasar el agua de lluvia por la rejilla del suelo y limpiar las ventanas por el exterior, es lo cierto que vuelan sobre la propiedad colindante ajena, invadiéndola; excediendo incluso la anchura de la cornisa originaria; permiten el tránsito de personas; y también que puedan colocarse en ese espacio, teniendo vistas rectas sobre la finca de la demandante, infringiendo todavía más las limitaciones del Código Civil en la materia; y no tienen la misma estructura y función que una cornisa; además de lo demás indicado en la sentencia.



SEXTO.- Tiene razón la parte apelante en el tema de la adquisición de servidumbre de luces y vistas por destinación del 'paterfamilias', conforme al artículo 541 del Código Civil y su jurisprudencia, salvo respecto de la planta 7ª o última.

1- Teniendo en cuenta que tanto la finca de CALLE001 de la comunidad demandante (registral NUM003 ) como la del CALLE000 de la comunidad demandada ( NUM004 ) se crearon por agrupación de varias, en mayor o menor medida segregadas de otras, previamente debemos advertir que no disponemos de la información registral de todas ellas, ni ninguna escritura antecedente de las primeras inscripciones. A lo que se añade que las pruebas periciales practicadas tan solo lo han abordado parcialmente, pero no de manera completa para poder comprobar y visualizar en planos las diversas modificaciones. Lo que en se echa en falta para una mayor claridad del sentido y concreto alcance de las vicisitudes o cambios habidos y en especial respecto de las afecciones o limitaciones relativas a servidumbres de luces y vistas o huecos que constan en el Registro de la Propiedad y han sido objeto de debate también tratado en la sentencia de primera instancia.

2- De todos modos, con los datos y descripciones de los asientos registrales de la documental que se ha aportado al procedimiento, complementados en la medida correspondiente con las pruebas periciales y lo debatido entre las partes, podemos establecer lo siguiente: La finca de CALLE001 originariamente llegaba y comprendía la del CALLE000 nº NUM000 . Sería la registral NUM012 . De ella se segregó en 1925 o antes una porción que pasó a ser la finca independiente 6.499 de una superficie total o conjunta de 237,46 m2: casa nº NUM000 del CALLE000 , con sus pisos altos y su patio trasero de 9,25 por 7,20 m. Colindaba por la espalda con la matriz y por los lados con las casas NUM015 y NUM016 , así como con patio que fue de la NUM001 .

La finca CALLE000 NUM000 NUM001 (registral NUM004 ) se formó por agrupación de las fincas 6.499 (segregada de la NUM012 ), NUM017 y NUM018 . Disponemos de las inscripciones registrales de la NUM004 (1ª de 1945, en adelante), 6.499 (1ª de 1925) y resto de la finca NUM012 (12ª de 1925). También la mención registral a los pisos o locales derivados de la división horizontal (4ª de 1997) y las inscripciones de las viviendas incorporadas de las nuevas plantas construidas 6ª y 7ª. Faltan los datos de las fincas NUM017 y NUM018 . Todo indica que las fincas agrupadas eran las colindantes NUM000 , NUM016 y NUM001 CALLE000 , que en 1925 o antes el Banco Anglo-Sudamericano, adquirió, agrupó y derribó, para construir el edificio NUM000 a NUM001 , bajo proyecto arquitectónico de 1925, terminado unos años después. La superficie era de 562,46 m2. Se componía de planta baja (que ocupaba la superficie total del solar), 5 plantas altas, y un ático con una pequeña vivienda del portero en la cubierta que era al mismo tiempo azotea o terraza a la catalana. De donde que el actual patio colindante con el edificio era entonces terreno de la dicha finca NUM004 . Y la terraza de la cubierta, según se aprecia claramente en las fotos y planos del informe del perito Sr. Matías , era practicable o transitable y estaba protegida por un murete antepecho perimetral de una altura de 1,20 m o poco más, uno de cuyos lados, el trasero, daba al patio de litis, de donde que proporcionaba vistas directas o rectas sobre el mismo, prácticamente sin distancia, a cualquier persona colocada de pie junto al antepecho.

Veinte años después (1945) el Banco inscribió en el Registro su derecho de propiedad, agrupación y obra nueva. Y vendió al Banco Español de Crédito esa finca NUM004 que éste inscribió como nuevo dueño en el mismo año (2ª).

En 1961 el Banco Español de Crédito, como único propietario de la finca NUM004 , segregó una parcela de 203,46 m2, que es el patio trasero, que pasó a formar la NUM013 . Y como consecuencia de ello, en la misma fecha, se practicó la inscripción (3ª) del resto o matriz de la finca NUM004 : la casa o edificio, ahora con una superficie reducida a 359 m2, colindante por su parte posterior con solar de CALLE001 del mismo Banco.

La finca de CALLE001 era por entonces el resto o matriz de la NUM012 (12ª de 1925): almacén y jardín de 805,46 m2, colindante por su espalda con la finca del Banco Español de Crédito (en principio la NUM004 , y tras la segregación la NUM013 ). Pero también este Banco adquirió aquella finca NUM012 y la agrupó con la colindante segregada NUM013 para formar la NUM003 , que inscribió en la misma fecha de 1961.

De esta manera, la nueva finca NUM003 de CALLE001 pasó por su espalda a colindar, en su zona de patio, con el edificio CALLE000 NUM000 NUM001 (resto de la NUM004 ), y viceversa. Será años después de todos estos actos y negocios jurídicos cuando una y otra finca se dividieron en pisos y locales o espacios en régimen de propiedad horizontal: inscripción 2ª de 1964 y 4ª de 1997, respectivamente.

3- En la inscripción registral de la finca de CALLE001 (recordemos: agrupación de la NUM013 - anteriormente desgajada de la NUM004 -, y el resto de la NUM012 -tras la segregación de la 6.499-) consta que al vender Don Inocencio y Doña Yolanda al Banco Anglo-Sudamericano una porción segregada de la finca de la cual después de tal segregación quedó como resto la segunda agrupada, establecieron que la pared del fondo enajenado con la casa número NUM000 del CALLE000 , o sea la porción segregada, pasa desde ahora a ser pared medianera, y los huecos existentes hoy en dicha medianil habrán de ser tapiados o cerrados por los vendedores en el más breve plazo posible y sin que nunca la existencia actual de dichos huecos en la medianera pueda constituir servidumbre de ningún género ni tampoco derecho real alguno de luces y vistas sobre el patio de la casa vendida.

Ahora bien, está asentado en la hoja registral de la finca de CALLE001 , y del contraste del contenido de las inscripciones derivadas de las segregaciones no puede concluirse que se refiera a la pared posterior del edificio del Cantón. En su dictamen complementario o ampliatorio el perito Sr. Matías lo entendió también así e indicó a qué otra cosa se estaba refiriendo, reflejándolo en un plano. En consecuencia, no puede tal mención registral considerarse como demostración de la existencia de signo negativo o contrario a la servidumbre de luces y vistas.

4- Por su parte, en la hoja registral de la finca del CALLE000 NUM000 NUM001 (recordemos: agrupación de la NUM017 , NUM018 y 6.499 -esta última segregada de la NUM012 -), consta la limitación o afección de que al vender Don Inocencio a Doña Candelaria la segunda finca estipularon que las casas NUM016 y NUM001 (ésta de Doña Candelaria ), se tendrá que dejar, caso de reconstrucción, un patio de 5 metros de largo por 2 de ancho y desde el piso primero inclusive, con objeto de proporcionar luz y ventilación a los pisos del casa número NUM000 que a este objeto podrá abrir huecos antepechados que no podrán tener más de 1,35 m de altura cada uno, y en total de cada piso 2,40 m, mazizados, con cierres o vidrieras, lo mismo que los de las casas números NUM016 y NUM001 que den al patio citado, que serán de levantar o abrir para dentro, nunca para fuera, y los de la casa número NUM000 tendrán una tela metálica colocada por el exterior y fija, cuyo patio estará situado a 11,50 m del paramento exterior de la fachada al Cantón de la casa número NUM000 , será descubierto y no podrá tener su piso a más de 4,90 m de altura sobre el pavimento de dicho Cantón, ni ser utilizado como depósito ni para usos domésticos.

Se trata de un pacto realizado por anteriores propietarios de las tres fincas, antes de las adquisiciones del Banco Anglo-Sudamericano, de su agrupación y de la construcción del edificio en 1925-30. Seguramente entonces tenía sentido, dada la existencia de tres fincas separadas o independientes de distintos dueños (dos de ellas de Doña Candelaria y la otra de Don Inocencio ). Pero no le vemos sentido, ni a su posterior arrastre registral, desde el momento en que las tres fincas colindantes pasaron a pertenecer a un único propietario, el Banco, que las agrupó, derribó las casas y levantó un nuevo edificio, con ventanas originarias también en su fachada trasera hacia el patio. Con los datos incompletos de que disponemos (según lo ya comentado en otro lugar más arriba) cabría preguntarse en qué patio y eventual reconstrucción estaban pensando Doña Candelaria y Don Inocencio . Ni siquiera nos consta que contemplasen vender al Banco. Ni realmente si el de 2 por 5 m de la mención registral es el trasero de litis, pues por ejemplo también se construyó uno interior, reflejado en el plano del proyecto arquitectónico de 1925 aportado al procedimiento, con unas medidas y superficie aparente más parecidas a aquéllas e incluso en las inscripciones registrales 4ª y siguientes también se habla de patio de luces de la inscripción 1ª.

En definitiva, tampoco aquí se ha acreditado, clara o indudablemente, signo contrario a servidumbre de luces y vistas.

5- Sí resulta demostrada su constitución por destino del 'paterfamilias' o dueño originario, a que se refiere el artículo 541 del Código Civil, según el cual la existencia de un signo aparente de servidumbre entre dos fincas, establecido por el propietario de ambas, se considerará, si se enajenare una, como título para que la servidumbre continúe activa y pasivamente, a no ser que, al tiempo de separarse la propiedad de las dos fincas, se exprese lo contrario en el título de enajenación de cualquiera de ellas, o se haga desaparecer aquel signo antes del otorgamiento de la escritura.

Con base en todo lo expuesto hasta aquí, en el caso enjuiciado, contrariamente a lo considerado por el Juzgado, se cumplen los requisitos del dicho precepto y su jurisprudencia, expuestos en la sentencia de primera instancia a los que nos remitimos. El Banco Español de Crédito, dueño único de la finca CALLE000 NUM000 NUM001 ( NUM004 ), segregó en 1961 el patio como finca independiente ( NUM013 ) y la agrupó con otra para formar una distinta (la de CALLE001 NUM003 ). Los pisos del edificio CALLE000 tenían entonces y desde su construcción originaria ventanas en la fachada posterior con vistas hacia el patio sin prácticamente distancia (que se haya barajado alguna posible duda acerca de la fecha de apertura de una de ellas es irrelevante ahora, pues aparte de que tampoco podemos afirmar que fuese abierta después de 1961, no se pide su cierre ni nada por el estilo). Más aún, también existía el ático-vivienda en la cubierta, con terraza a la catalana practicable o transitable, cuyo lado trasero daba al patio y, dada la escasa altura del murete antepecho, permitía vistas rectas prácticamente sin distancia. Se trata de claros signos aparentes de servidumbre de luces y vistas que no se hicieron desaparecer cuando la segregación del patio y su agrupación a otra finca.

Ahora bien, precisamente por lo dicho, circunscribiéndonos a las luces y vistas de las ventanas de las nuevas plantas 6ª y 7ª, la conclusión a extraer es que solo pueden tener amparo legal las de la planta 6ª por estar construida a la altura de la terraza originaria, sin que sus ventanas supongan agravamiento de la servidumbre constituida en 1961, que ya dijimos que también comprendía las de la terraza, tratándose de un equivalente. Pero la conclusión es la contraria en el caso de las ventanas de la planta última o 7ª, pues está construida por encima y lógicamente no existía en 1961 ningún signo equivalente mantenido por el dueño común al producirse la segregación. Se trata de una agravación reciente de la servidumbre al suponer un incremento unilateral apreciable de luces y vistas rectas sobre el patio de titularidad ajena sin respetar la ley. El derecho de reserva de vuelo permitía a la sociedad Vanitas elevar y demás, no aumentar o agravar la servidumbre sobre el predio colindante, lo que no se puede decir que fue consentido por la demandante- reconvenida (ni tampoco que las obras fueran realizadas a su vista, ciencia y paciencia, sin objeción alguna).

SÉPTIMO.- Por todo lo expuesto procede estimar parcialmente el recurso de apelación, y revocar en la medida correspondiente la sentencia de primera instancia para estimar congruentemente en parte la demanda inicial y la reconvencional, lo que conlleva no hacer mención de las costas de ambas instancias, con efecto beneficioso en costas también para la comunidad demandada dada su vinculación en la relación jurídica material con la sociedad codemandada en cuanto a los pronunciamientos de condena ( arts. 394 y 398 LEC).

Y debe devolverse el depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación:

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de apelación de Vanitas Absolutae Vass SL, se revoca parcialmente la sentencia de primera instancia y en su lugar se acuerda lo siguiente: A) Se estima en parte la demanda de la Comunidad de Propietarios del inmueble sito en la CALLE001 n° NUM002 de A Coruña, contra la entidad Vanitas Absolutae Vass SL y la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 NUM001 de A Coruña, en el siguiente sentido: - Se declara que la franja de vuelo invadida por las terrazas o pasarelas corridas situadas en la 6ª y 7ª planta o bajocubierta de los pisos propiedad de la parte demandada pertenece a la propiedad de la actora.

- Se declara que la franja de vuelo que invade la cubierta construida por la demandada en la parte o superficie que sobresale de la línea de fachada posterior de la finca CALLE000 NUM000 NUM001 , pertenece a la propiedad de la actora.

- Se declarara la inexistencia de servidumbre alguna, ya sea de luces y vistas, ya de otra clase, entre la planta última o 7ª bajocubierta propiedad de Vanitas Absolutae Vass SL, de nueva construcción en el inmueble, y la actora.

- Se condena a la parte demandada a restituir a la actora la franja de terreno invadida por dichas terrazas o pasarelas, y de superficie aproximada de 10,50 m2, dejando a la actora en las mismas condiciones existentes antes de su ocupación y construcción o colocación de las terrazas o pasarelas, ejecute las obras de demolición de las mismas, retirándolas, así como las ménsulas metálicas, entregando dicha posesión a la demandante.

- Se condena a la demandada a retranquear hasta 45 cm la parte de la cubierta que vuela sobre la propiedad de la actora, efectuando para ello las obras correspondientes.

B) Se estima en parte la demanda reconvencional de la entidad Vanitas Absolutae Vass SL contra la Comunidad de Propietarios del inmueble de CALLE001 n° NUM002 , y se declara que la nueva planta 6ª del CALLE000 NUM000 NUM001 de A Coruña tiene derecho de luces y vistas sobre la finca propiedad de la Comunidad de Propietarios de CALLE001 NUM002 , resultando esta última finca predio sirviente de tal derecho, y por tanto se condena a la Comunidad reconvenida a estar y pasar por tales pronunciamientos.

C) No se hace mención especial de las costas de ambas instancias y procede devolver el depósito constituido para recurrir.

Así, por esta sentencia de segunda instancia, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronuncia, manda y firma el Tribunal arriba indicado.