Sentencia CIVIL Nº 354/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 424/2020 de 18 de Mayo de 2021

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16 - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120188025559

Recurso de apelación 424/2020 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 03 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 142/2018

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0647000012042420

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0647000012042420

Parte recurrente/Solicitante: Eloisa

Procurador/a: Javier Segura Zariquiey

Abogado/a: MONTSERRAT LÓPEZ IZQUIERDO

Parte recurrida: Carlos Alberto, ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL ESPAÑA, Luis María, IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, SL

Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro, Ignacio De Anzizu Pigem, Eulalia Castellanos Llauger

Abogado/a: Javier Molina Cobo, Jesus Giner Sanchez, Eduardo Maria Asensi Pallares

SENTENCIA Nº 354/2021

Barcelona, 18 de mayo de 2021

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por las Magistradas Doña Mª. Dolors PORTELLA LLUCH, Doña Amelia MATEO MARCO y Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ,actuando la primera de ellas como Presidenta del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº424/20,interpuesto contra la sentencia dictada el día 12 de diciembre de 2019 en el procedimiento nº 142/18, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Barcelona en el que es recurrente Doña Eloisa y apelados IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L., Don Carlos Alberto, Don Luis María y ZURICH INSURANCE PLC SUCURSAL ESPAÑA,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Desestimo la demanda interpuesta por la representación procesal de Dª Eloisa contra D. Carlos Alberto, D. Luis María, la entidad 'ZURICH INSURANCE PLC, SUCURSAL EN ESPAÑA', y la entidad 'IDCQ HOSPITALES Y SANIDAD, S.L'.

Procede la imposición de las costas procesales causadas a la parte demandante.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Resolución apelada. Recurso de apelación.

Doña Eloisa formuló demanda de juicio ordinario en reclamación de cantidad contra don Carlos Alberto, don Luis María, Centro Médico Teknon y contra Zurich España Seguros y Reaseguros, S.A.

Relataba la actora que fue intervenida quirúrgicamente por el Dr. Carlos Alberto y el Dr. Luis María en el Centro Teknon el día 24 de enero de 2013 en una operación programada para la colocación de una prótesis completa de la rodilla izquierda, estando ingresada del 14 al 22 de enero por dicha intervención. Los demandados le dieron el alta con la rodilla muy inflamada, teniendo que ser ingresada horas después con dolencias graves.

La actora fue ingresada por una trombosis pulmonar hasta mediados de febrero. La causa que provocó la trombosis es que durante el tratamiento posoperatorio se interrumpió el tratamiento con heparina, debiendo ser medicada la Sra. Eloisa con un anticoagulante.

En el informe de alta por el ingreso por trombosis se pidió una ecografía de la rodilla de la que resultó la existencia de derrames en el espacio articular de la rodilla. En el ingreso hospitalario por la intervención de la rodilla hubo dos días que no se le administró heparina al parecer por un error por el cambio de servidor en la aplicación informática de farmacia. En el parte de alta no consta que tuviera que tomar heparina.

Como a la actora le continuaba doliendo la pierna intervenida se le prescribió una gammagrafía el 15 de mayo de 2013, la cual no se le realizó.

La actora, después de cuatro años desde la intervención, continúa teniendo problemas fruto de la actuación de los demandados, siendo necesaria una nueva intervención que ha tenido que posponer por las complicaciones médicas origen de aquella intervención. Los demandados siempre han manifestado que las complicaciones eran normales y no era así.

La actuación de los demandados provocó daños a la actora que se valoran inicialmente en 57.768,54 euros. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia por la que se condene a los demandados a indemnizar a la actora en la cantidad reclamada.

Don Luis María y don Carlos Alberto se opusieron a la demanda contra ellos formulada señalando que a la actora se le aconsejó, tras sucesivas visitas y por fallos en la rodilla izquierda, la colocación de una prótesis, programándose la intervención para el 14 de enero de 2013, previa la realización de pruebas preoperatorias. La intervención tuvo lugar sin incidencias. Es cierto que en el posoperatorio, por un cambio en la actualización de la base de datos informática de farmacia, realizada por la empresa Visual Limes, S.L. no se le suministró heparina los días 19 y 20 de enero. Al alta se le prescribió tratamiento anticoagulante. La incidencia ocurrida no es responsabilidad de los demandados. La hinchazón de la rodilla al alta es normal.

Es cierto que al día siguiente del alta la actora ingresó nuevamente por un tromboembolismo pulmonar y trombosis venosa profunda en venas peroneas. Los demandados siguieron tratando a la actora, destacando que la flexión de la rodilla alcanzó los 130º. Es cierto que se le practicó una gammagrafía. Nunca hubo sospecha clínica de complicación séptica.

Cinco años después de la intervención la actora no aporta documentación alguna de una pretendida mala praxis. Se niega una infección de la prótesis que, como la embolia pulmonar y la trombosis venosa, son riesgos que constan en el documento de consentimiento informado.

El procedimiento penal instado por la actora fue archivado. También resultó sin avenencia la demanda de conciliación presentada por la actora. Se niega responsabilidad de los demandados y se alega pluspetición. Invocaban fundamentos de derecho y suplicaban sentencia desestimatoria de la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Zurich Insurance PLC, Sucursal en España se opuso a la demanda. Tras reproducir los hechos que se desprenden de la historia clínica de la actora negaba la existencia de relación de causalidad entre el hecho de haber interrumpido el tratamiento con heparina y el tromboembolismo pulmonar posterior. No hubo negligencia médica de los doctores demandados. Además la actora fue informada de los riesgos de la intervención. Se interesa por ello la desestimación de la demanda. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

IDCQ Hospitales y Sanidad, SLU compareció en el procedimiento y contestó la demanda, negando que el Centro Médico Teknon tenga personalidad jurídica propia, interesando su desestimación por cuanto la asistencia médica prestada a la actora en el hospital fue en todo momento ajustada a la lex artis.

Se alega falta de legitimación pasiva de la demandada al no tener los doctores que efectuaron la intervención ningún tipo de relación de dependencia o jerárquica con la misma. La demandada no tuvo intervención alguna en las actuaciones médicas llevadas a cabo. En cualquier caso no existe mala praxis en la actuación de los profesionales que realizaron la intervención. No existió error alguno en el diagnóstico, ni en el tratamiento. Existió un consentimiento informado debidamente firmado por la paciente. La intervención de colocación de la prótesis fue correcta, como también el postoperatorio y seguimiento. El tromboembolismo es un riesgo propio de la intervención del que había sido informada la actora. No existe relación de causalidad entre la intervención y los daños reclamados. Invocaba fundamentos de derecho y suplicaba sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

Celebrada audiencia previa y juicio, se dictó sentencia en fecha 12 de diciembre de 2019, desestimando la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Frente a la sentencia de instancia interpuso la parte demandante recurso de apelación, alegando error en la valoración de la prueba, solicitando sentencia por la que se estime la demanda. Las demandadas se opusieron al recurso formulado, solicitando la confirmación de la sentencia, con imposición de costas a la parte actora.

SEGUNDO.- Resolución del recurso. Error en la valoración de la prueba.

Desestimada en la instancia la reclamación indemnizatoria de la actora fundamentada en la mala praxis que atribuye a los demandados Dres. Carlos Alberto y Luis María, al estimar la juez a quo que no ese aprecia negligencia ni mala praxis en la actuación médica enjuiciada, y ajustándose la información ofrecida a la paciente a las previsiones contenidas en el artículo 10 de la Ley 41/2002, de 14 de noviembre y a lo establecido en los artículos 2 y 6 de la Ley 21/2002 de ámbito autonómico, se alza la parte actora contra la indicada resolución invocando error en la valoración de la prueba en que incurre la indicada resolución.

Entiende la actora que, en contra de los resuelto por la sentencia de instancia, la prueba obrante en autos acredita la existencia de un nexo causal entre el hecho médico y la consecuencia perjudicial del mismo, ya que a la actora dejó de administrársele heparina durante cuatro días, como consecuencia de un cambio de servidor en la aplicación informática de farmacia, así como la actualización de la base de datos de la aplicación, sin que los codemandado advirtieran que no se le había suministrado heparina los días 19 y 20 de enero de 2013, señalando además que en el parte de alta no consta que tuviera que tomar heparina, poniendo de manifiesto que hubo un error evidente en la no administración de dicho medicamento durante cuatro días, que desembocó en los daños producidos posteriormente a la actora. Y señala que de toda la confusión respecto a los días que no se le suministró heparina se concluye que no fueron dos, sino cuatro, concluyendo en que se ha producido un error en la valoración de la prueba en cuanto a este hecho y la existencia de un evidente nexo causal entre la no administración de dicha medicación y la trombosis padecida.

En segundo lugar, entiende que no es correcta la conclusión de la juez a quo acerca de que la demandante recibió información con carácter previo a la intervención a realizar sobre la técnica quirúrgica empleada, sin constancia de que su ejecución fuera inadecuada, no constando incidencia alguna durante la intervención ni con posterioridad. Señala la apelante que no consta acreditado que a la actora se la hubiera informado de todas las posibles consecuencias derivadas de la intervención, al no haber sido informada de que pudiera haber una interrupción en la administración del tratamiento por causas técnicas derivadas del cambio de servidor en la aplicación informática de farmacia del centro hospitalario, hecho anterior a la intervención de la actora y que ya se conocía, indicando que además de los riesgos inherentes a cualquier intervención estaban los riesgos de una negligente actuación posterior a la misma por parte del servicio de enfermería debido a estas circunstancias. Además tampoco se explicaron los especiales riesgos que por sus antecedentes podía tener la paciente, limitándose a informarle de los riesgos normales de dicha intervención a nivel general, considerando que con dichos antecedentes no era adecuado prescribir y aconsejar la realización de dicha intervención.

Por último cuestiona la desestimación de la demanda por falta de legitimación pasiva de IDCQ Hospitales y Sanidad, S.L., responsabilidad que mantiene con base al contrato de clínica u hospitalización.

Partiendo, de que la resolución recurrida contiene una exposición razonada de las causas que justifican la desestimación de la demanda y, revisadas las actuaciones en cumplimiento de lo ordenado por los arts. 456.1 y 465.5LEC, compartimos las conclusiones alcanzadas por la juez de primer grado que, a pesar de las alegaciones de la apelante, realiza una correcta valoración de la prueba obrante en el procedimiento.

En materia de responsabilidad médica, inicialmente el Tribunal Supremo acogió una tesis culpabilística, con severos requisitos probatorios para el demandante. Con posterioridad a ello, se impuso una concepción cuasi objetiva en la que fijado el daño y el nexo causal con la conducta del facultativo, la respuesta era la de una responsabilidad cuasiobjetiva, postura que se ha ido abandonando en los últimos años a favor de una concepción nuevamente culpabilística, en la cual siempre ha de acreditarse la culpa del demandado, cuya carga de la prueba recae, en principio, sobre la víctima, conforme al artículo 217 de la LECLegislación citadaLEC art. 217, si bien dando lugar a una distribución dinámica de la carga de la prueba, atendiendo especialmente al principio de facilidad probatoria.

La STS 18 de junio de 2013 , sintetiza la jurisprudencia recaída al respecto, declarando lo siguiente: '... es doctrina reiterada de esta Sala (sentencias de 1 de junio de 2011 y de 18 de mayo de 2012 ), que en el ámbito de la responsabilidad del profesional médico, debe descartarse la responsabilidad objetiva y una aplicación sistemática de la técnica de la inversión de la carga de la prueba, desaparecida en la actualidad de la LEC, salvo para supuestos debidamente tasados ( artículo 217.5LECLegislación citadaLEC art. 217.5 ). El criterio de imputación del artículo 1902 CCLegislación citadaCC art. 1902 se funda en la culpabilidad y exige del paciente la demostración de la relación o nexo de causalidad y la de la culpa en el sentido de que ha quedar plenamente acreditado en el proceso que el acto médico o quirúrgico enjuiciado fue realizado con infracción o no-sujeción a las técnicas médicas o científicas exigibles para el mismo ( SSTS 24 de noviembre de 2005 ; 10 de junio 2008 ; 20 noviembre 2009 ). La prueba del nexo causal resulta imprescindible, tanto si se opera en el campo de la responsabilidad subjetiva como en el de la objetiva ( SSTS 11 de febrero de 1998 ; 30 de junio de 2000 ; 20 de febrero de 2003 ) y ha de resultar de una certeza probatoria y no de meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( SSTS 6 de febrero y 31 de julio de 1999 , 8 de febrero de 2000 ), aunque no siempre se requiere la absoluta certeza, por ser suficiente un juicio de probabilidad cualificada'.

Y en Sentencia de 17 de junio de 2015, se recoge la doctrina que actualmente se considera de aplicación, establecida en resoluciones ya reiteradas del Alto Tribunal, señalando ' Dice la sentencia de 20 de noviembre de 2009 , y reiteran las de 3 de marzo de 2010 , 19 de julio 2013 y 7 de mayo de 2014 , que 'La responsabilidad del profesional médico es de medios y como tal no puede garantizar un resultado concreto. Obligación suya es poner a disposición del paciente los medios adecuados comprometiéndose no solo a cumplimentar las técnicas previstas para la patología en cuestión, con arreglo a la ciencia médica adecuada a una buena praxis, sino a aplicar estas técnicas con el cuidado y precisión exigible de acuerdo con las circunstancias y los riesgos inherentes a cada intervención, y, en particular, a proporcionar al paciente la información necesaria que le permita consentir o rechazar una determinada intervención. Los médicos actúan sobre personas, con o sin alteraciones de la salud, y la intervención médica está sujeta, como todas, al componente aleatorio propio de la misma, por lo que los riesgos o complicaciones que se pueden derivar de las distintas técnicas de cirugía utilizadas son similares en todos los casos y el fracaso de la intervención puede no estar tanto en una mala praxis cuanto en las simples alteraciones biológicas. Lo contrario supondría prescindir de la idea subjetiva de culpa, propia de nuestro sistema, para poner a su cargo una responsabilidad de naturaleza objetiva derivada del simple resultado alcanzado en la realización del acto médico, al margen de cualquier otra valoración sobre culpabilidad y relación de causalidad y de la prueba de una actuación médica ajustada a la lex artis, cuando está reconocido científicamente que la seguridad de un resultado no es posible pues no todos los individuos reaccionan de igual manera ante los tratamientos de que dispone la medicina actual ( SSTS 12 de marzo 2008 ; 30 de junio 2009 )'.

Partiendo de dicha jurisprudencia el recurso de la Sra. Eloisa fundamentado en una errónea valoración de la prueba no puede prosperar.

Relación de causalidad entre la interrupción de la heparina y el desarrollo por parte de la actora de una trombosis pulmonar.

Entiende la actora que, en contra de lo mantenido por la juez a quo, existe una relación de causalidad entre la falta de suministro de heparina durante cuatro días y la trombosis padecida por la actora al día siguiente de recibir el alta hospitalaria por la intervención a que fue sometida el día 14 de enero de 2013 por los doctores Carlos Alberto y Luis María de artroplastia total de rodilla izquierda. Y destaca que la falta de precisión por parte de los demandados de cuáles fueron esos días acredita que el suministro se interrumpió durante 4 días, aunque la propia actora mantuvo en su demanda que se dejó de administrar heparina los días 19 y 20, manteniendo además que al alta no se le prescribió ningún anticoagulante.

Esta Sala, como ya hemos adelantado, no comparte las conclusiones de la apelante al respecto.

En primer término, dada la insistencia de la apelante, de que al alta no se le prescribió un tratamiento anticoagulante, que también denunció en su demanda, dicha alegación queda absolutamente descartada por el informe de alta aportado por la Sra. Eloisa como doc. 1 de su demanda en el que consta como tratamiento a seguir, entre otros fármacos, 'Clexane de 40, 1/24h', que es precisamente el anticoagulante que se administró a la paciente ya en el posoperatorio mientras estuvo ingresada en el hospital.

En segundo lugar, no es una cuestión controvertida que durante uno o dos días se interrumpió la administración de dicho fármaco, cuestión que la propia actora, y también los demandados imputan al hecho de cambios informáticos en el servidor de farmacia, producidos en la clínica el día 12 de enero, aunque alguno de los peritos, concretamente el Dr. Rodolfo, y también se refirió a ello el codemandado Dr. Carlos Alberto, indicó que dicha suspensión, que no interrupción del tratamiento, era procedente a fin de extraer el catéter que se había dejado a la paciente tras la intervención para el suministro de analgesia.

Sea una u otra la causa, lo cierto es que, conforme a la documentación relativa al suministro de medicación que obra en autos parece que, a lo sumo, la heparina no se suministró durante dos días, concretamente durante los días 18 de enero (coincidiendo con la retirada del catéter de analgesia) y el día 19 de enero, y no el 20 como indica la actora en su demanda (y aparece en varios de los informes periciales al haber tomado los datos del escrito de alegaciones de la actora). De lo que no existe evidencia alguna es de que el suministro de anticoagulantes se interrumpiera durante 4 días, como mantiene la actora sin prueba alguna que apoye dicha afirmación, y siendo la misma contrariada por la documental obrante en autos.

Partiendo pues de lo anterior, la cuestión que plantea la demandante es que dicha suspensión en el suministro del anticoagulante provocó la trombosis pulmonar que la actora padeció al día siguiente de recibir el alta médica.

Sin embargo ninguno de los informes periciales obrantes en el procedimiento avalan dicha conclusión, tal y como se recoge en la sentencia de instancia. Ni los médicos forenses, que emitieron informe en sede de procedimiento penal, y que asimismo depusieron en el acto de juicio, ni los distintos peritos médicos que han depuesto en autos, han establecido relación de causalidad entre dicha 'suspensión' de dos días del anticoagulante con la trombosis pulmonar desarrollada por la Sra. Eloisa al día siguiente de recibir el alta hospitalaria, y ello teniendo en cuenta que los días antes se había suministrado dicha medicación y también se hizo así los días posteriores y, además, se habían adoptado otras medidas adecuadas como la deambulación temprana y las medias de compresión.

Todos ellos mantuvieron que la no administración de 'clexane' durante uno o dos días no tiene relación de causalidad con la trombosis. En este sentido son de destacar por su especialidad las manifestaciones del Dr. Jose Ramón, cirujano vascular que, compartiendo lo manifestado por los demás peritos indicó que en este tipo de cirugía tienen una gran incidencia las complicaciones producidas, siendo que el tratamiento anticoagulante rebaja, pero no elimina, el riesgo en un 30 o 40%, sin que la no administración durante un día o dos tenga incidencia, señalando asimismo que la mayoría de las trombosis se presentan cuando el paciente ya está en casa y por eso los tratamientos anticoagulantes se alargan. Por otro lado señaló que la existencia de un hematoma intra-articular en la paciente constata la efectividad del tratamiento anticoagulante.

Únicamente el Dr. Carlos Francisco, en el informe ampliatorio realizado, señaló que la trombosis se produjo por una concurrencia de causas, cuales son los antecedentes patológicos de la paciente, la inmovilización y también la retirada de heparina, descartando no obstante esta como única causa.

En definitiva, una valoración conjunta de los informes periciales obrantes en el procedimiento nos lleva a concluir con la juez a quo que no existe causa-efecto entre la suspensión en el anticoagulante y la trombosis sufrida por la Sra. Eloisa.

Por lo demás, tampoco los peritos constataron la existencia de mala praxis en la realización de la intervención, tratamiento adecuado tras haber intentado un tratamiento conservador sin éxito, no siendo los antecedentes de la paciente contradictorios con la realización de la intervención, siendo su complejidad la normal en atención a la edad de la paciente, así como adecuadas el resto de las medidas prescritas a la misma para tratar de evitar complicaciones como la que se produjo, cuales son la deambulación inmediata y las medias elásticas.

Tampoco existe prueba alguna de la existencia de incidencias en el curso de la intervención, que se desarrolló con normalidad, ni se ha acreditado, a pesar de que la actora se ha sometido a una nueva intervención de rodilla por tener dolor, que existiera problema alguno en la prótesis implantada, ni desde luego resulta acredita una relación de causalidad entre la intervención a que fue sometida la Sra. Eloisa en enero de 2013 y las posteriores dolencias, como el cáncer de páncreas, sufridas por la misma.

Por todo lo anterior, la valoración que realiza la sentencia de instancia se estima correcta y debe ser mantenida, desestimando el recurso interpuesto.

Consentimiento informado.

En segundo término, fundamenta la actora su recurso en la falta de consentimiento informado.

Partiendo de la adecuada praxis en el acto médico llevado a cabo por los demandados Dres. Carlos Alberto y Luis María, mantiene la apelante que no existió un consentimiento informado adecuado, pues no se apercibió a la actora del cambio en la aplicación informática de farmacia, a pesar de que era conocido por los demandados, pues el cambio se inició el día 12, entendiendo que además de los riesgos inherentes a la intervención, ' estaban los riesgos de una negligente actuación posterior a la misma por parte del servicio de enfermería debido a estas circunstancias'.

Señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2016, que ' el consentimiento informado es presupuesto y elemento esencial de la lex artis y como tal forma parte de toda actuación asistencial ( SSTS 29 de mayo ; 23 de julio de 2003 ; 21 de diciembre 2005 ; 15 de noviembre de 2006 ; 13 y 27 de mayo de 2011 ; 23 de octubre 2015Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 23/10/2015 (rec. 2213/2013 )Deber de información y consentimiento informado ), constituyendo una exigencia ética y legalmente exigible a los miembros de la profesión médica, antes con la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y ahora, con más precisión, con la ley 41/2002, de 14 de noviembre de la autonomía del paciente, en la que se contempla como derecho básico a la dignidad de la persona y autonomía de su voluntad.

Es un acto que debe hacerse efectivo con tiempo y dedicación suficiente y que obliga tanto al médico responsable del paciente, como a los profesionales que le atiendan durante el proceso asistencial, como uno más de los que integran la actuación médica o asistencial, a fin de que pueda adoptar la solución que más interesa a su salud. Y hacerlo de una forma comprensible y adecuada a sus necesidades, para permitirle hacerse cargo o valorar las posibles consecuencias que pudieran derivarse de la intervención sobre su particular estado, y en su vista elegir, rechazar o demorar una determinada terapia por razón de sus riesgos e incluso acudir a un especialista o centro distinto'.

Y continua la Sentencia citada ' El consentimiento informado, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, incluye el diagnóstico, pronóstico y alternativas terapéuticas, con sus riesgos y beneficios, pero presenta grados distintos de exigencia según se trate de actos médicos realizados con carácter curativo o se trate de la llamada medicina satisfactiva. En relación con los primeros puede afirmarse con carácter general que no es menester informar detalladamente acerca de aquellos riesgos que no tienen un carácter típico por no producirse con frecuencia ni ser específicos del tratamiento aplicado, siempre que tengan carácter excepcional o no revistan una gravedad extraordinaria ( SSTS de 28 de diciembre de 1998 , 17 de abril de 2007, rec. 1773/2000 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-04-2007 (rec. 1773/2000 ) , y 30 de abril de 2007, rec. 1018/2000Jurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1 ª, 30/04/2007 (rec. 1018/2000 )Deber de información: en la medicina curativa no incluye los riesgos no típicos ). El art. 10.1 de la Ley 41/2002 , de 24 de noviembreLegislación citada que se aplicaLey 41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica. art. 10 (16/05/2003) , reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y documentación clínica (LAP), incluye hoy como información básica los riesgos o consecuencias seguras y relevantes, los riesgos personalizados, los riesgos típicos, los riesgos probables y las contraindicaciones'.

Y la Sentencia STS 227/2016, de 8 de abrilJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 08-04-2016 (rec. 2050/2014), recuerda, sobre la doctrina de la pérdida de oportunidad, que la relación de causalidad en tal caso se establece entre la omisión de la información y la posibilidad de haber eludido, rehusado o demorado el paciente la intervención médica cuyos riesgos se han materializado, y añade:

'Se ha venido distinguiendo entre supuestos en los que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente no hubiese variado y, en principio, no habría lugar a indemnización ( STS 29 de junio de 2007 ), sin perjuicio de que en ciertas circunstancias, se pudiese determinar la existencia de un daño moral, de aquellos otros en que, de haber existido información previa adecuada, la decisión del paciente hubiese sido negarse a la intervención, por lo que, al no existir incertidumbre causal, se concede la indemnización íntegra del perjuicio que se ha materializado ( SSTS 23 de abril de 1992 ; 26 de septiembre de 2000 ; 2 de julio de 2002 ; 21 de octubre de 2005 ). [...].

'Cuando no existe incertidumbre causal en los términos extremos antes expuestos, surge la teoría de la pérdida de oportunidad en la que el daño que fundamenta la responsabilidad resulta de haberse omitido la información previa al consentimiento y de la posterior materialización del riesgo previsible de la intervención, privando al paciente de la toma de decisiones que afectan a su salud ( SSTS de 10 de mayo de 2006 ; 30 de junio de 2009 y la citada en el recurso de 16 de enero de 2012).

'Los efectos que origina la falta de información, dice la sentencia de 4 de marzo de 2011 , están especialmente vinculados a la clase de intervención: necesaria o asistencial, voluntaria o teniendo en cuenta las evidentes distinciones que la jurisprudencia de esta Sala ha introducido en orden a la información que se debe procurar al paciente, más rigurosa en la segunda que en la primera dada la necesidad de evitar que se silencien los riesgos excepcionales ante cuyo conocimiento el paciente podría sustraerse a una intervención innecesaria o de una necesidad relativa ( SSTS de 12 de febrero de 2007 , 23 de mayo , 29 de junio y 28 de noviembre de 2007 ; 23 de octubre de 2008 ). [...]

También la Ley 21/2000, de Catalunya de 29 de diciembre sobre derechos de información relativos a la autonomía del paciente y la documentación clínica, recoge en su artículo 6 el consentimiento informado señalando que ' 1.Cualquier intervención en el ámbito de la salud requiere que la persona afectada haya dado su consentimiento específico y libre y haya sido previamente informada del mismo, de acuerdo con lo establecido por el artículo

2.Dicho consentimiento debe realizarse por escrito en los casos de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos invasivos y, en general, cuando se llevan a cabo procedimientos que suponen riesgos e inconvenientes notorios y previsibles susceptibles de repercutir en la salud del paciente.

3.El documento de consentimiento debe ser específico para cada supuesto, sin perjuicio de que se puedan adjuntar hojas y otros medios informativos de carácter general. Dicho documento debe contener información suficiente sobre el procedimiento de que se trate y sobre sus riesgos.

4.En cualquier momento la persona afectada puede revocar libremente su consentimiento'.

Y la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código Civil de Cataluña se refiere a los tratamientos médicos en sus artículos 212-1 y 2 indicando al respecto en el primero de los citados preceptos y bajo el título 'Derecho a la información sobre la salud' que ' 1. Toda persona tiene derecho a recibir información verídica, comprensible y adecuada a sus necesidades y requerimientos sobre el alcance de cualquier intervención en el ámbito de su salud, que la ayude a tomar decisiones de forma autónoma, salvo que haya expresado su voluntad de no ser informada. Este derecho es directamente exigible ante los tribunales de justicia.

2.El paciente es el titular del derecho a la información y quien tiene el derecho a permitir y autorizar el acceso a la información que se refiere a su salud, salvo en los casos en que la legislación establece otra cosa.

3.Toda persona tiene derecho a que se respete la confidencialidad de los datos que se refieren a su salud y que no se generen registros con datos personales de salud que no sean estrictamente necesarios.

4.Si la persona se halla en un estado físico o psíquico que no le permite recibir la información o comprenderla, esta debe darse, de la forma establecida por la legislación para el ámbito sanitario, a la persona designada en el documento de voluntades anticipadas, al asistente legalmente designado, al representante legal, a la persona que tiene la guarda de hecho, a los familiares o a las personas que están vinculadas a ella, según proceda.

Y en el precepto siguiente regula el consentimiento informado señalando:

'1.Las personas mayores de dieciséis años y las menores que tengan una madurez intelectual y emocional suficiente para comprender el alcance de la intervención en su salud deben dar el consentimiento por sí mismas, salvo en los casos en que la legislación de ámbito sanitario establece otra cosa.

2.Si la persona se halla en un estado físico o psíquico que no le permite hacerse cargo de su situación ni decidir, el consentimiento debe obtenerse, de la forma establecida por la legislación para el ámbito sanitario, de las mismas personas que deben recibir la información a que se refiere el artículo 212-1.4.

3.El interesado, o las personas que suplen su capacidad, en interés del propio interesado, pueden revocar el consentimiento otorgado.

4.Si las personas llamadas a dar consentimiento por sustitución se niegan a darlo, la autoridad judicial puede autorizar la intervención a solicitud del facultativo responsable y en interés de la persona que no puede consentir'.

La sentencia de instancia a la vista de la propia documentación aportada por la actora con su demanda, doc. 11, concluye que la Sra. Eloisa fue informada convenientemente de los beneficios, riesgos y alternativas a la intervención quirúrgica de prótesis de rodilla, reseñándose expresamente que no es una intervención definitiva y recogiendo como riesgo típico de la intervención la obstrucción venosa con formación de trombos, hinchazón de pierna y en raras ocasiones se complica con dolor torácico y dificultad respiratoria (embolia pulmonar), sin constatar ninguna irregularidad en el deber de información que compete al médico.

Y dicha valoración es compartida por esta Sala, habiendo manifestado los demandados que si bien no recordaban como se desarrolló el acto de la firma del consentimiento informado, señaló el Dr. Carlos Alberto que el mismo se le entregó en el despacho y que normalmente se indican verbalmente los riesgos de la intervención, siendo un riesgo muy frecuente la trombosis.

En definitiva, no existe prueba alguna de que la Sra. Eloisa, que había sido previamente tratada por los demandados mediante un tratamiento conservador, al parecer desde abril de 2012, sin obtener resultado, no fuera informada de los riesgos de la intervención a que se la sometió. Es más, la propia apelante en su escrito de recurso reconoce que se le informó de los supuestos normales de riesgo de dicha intervención a nivel general, pero sin tener en cuenta sus especiales antecedentes.

Y teniendo en cuenta cuál es el objeto de la información que el paciente debe recibir, según la legislación y jurisprudencia anteriormente indicada, el hecho de que no se hablara a la paciente del cambio informático realizado por el hospital días antes de la intervención no tiene incidencia alguna; ni dicho cambio debía implicar un mayor riesgo en la intervención o en el cuidado posterior, aunque, al parecer pudo provocar algún desajuste en la medicación, que, en todo caso, no incidió en el desarrollo por la paciente de una trombosis pulmonar como hemos señalado anteriormente.

Tampoco, según todos los informes médicos obrantes en el procedimiento los antecedentes de la Sra. Eloisa desaconsejaban la intervención, siendo los riesgos producidos precisamente aquellos que en el consentimiento se recogen como normales.

En conclusión, no existe prueba alguna que indique que la intervención realizada no estaba indicada por las patologías que la Sra. Eloisa pudiera sufrir, aunque estas pudieran determinar un mayor riesgo, ni que en la intervención hubiera problema ni incidencia alguna, ni tampoco la suspensión del tratamiento anticoagulante fuera la causa de la trombosis sufrida por la Sra. Eloisa, ni desde luego que la misma tuviera incidencia en el resto de las patologías sufridas por la actora posteriormente, ni siquiera la necesidad de una nueva intervención de la rodilla, al no constar que la prótesis se hubiera movido o infectado, lo que determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia.

Falta de legitimación pasiva de la entidad IDCQ Hospitales y Sanidad S.L.

Por último estima la apelante que la resolución de instancia, que no existe una actuación negligente de la demandada por culpa in vigilando o in eligendo al no ser los médicos subordinados de la entidad.

Entiende que la responsabilidad de la demandada deriva de la existencia del contrato de clínica u hospitalización.

Al margen de que en la demanda la responsabilidad de todos los codemandados se fundamentaba en el actuar negligente de los Dres. Carlos Alberto y Luis María, sin invocar la existencia del contrato de clínica, una vez descartada la relación de causalidad entre la falta de administración de heparina a la demandante con cualquier resultado dañosos es evidente que debe mantenerse la falta de responsabilidad también de la clínica.

Todo lo anterior nos lleva a la desestimación del recurso interpuesto y a la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TRECERO.- Costas.

La desestimación del recurso conlleva la imposición a la apelante de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en el artículo 398 de la Lec.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Eloisa contra la sentencia de 12 de diciembre de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Barcelona, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos, imponiendo a la apelante las costas de esta alzada.

Procede la pérdida del depósito constituido por el apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477- disposición final 16LEC), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.