Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.:28.092.00.2-2020/0003050
Recurso de Apelación 56/2021
O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles
Autos de Juicio Verbal (250.2) 304/2020
APELANTE:BANCO SANTANDER S.A.
PROCURADOR D. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA
APELADO:Dña. María Inmaculada
PROCURADOR D. DIEGO RUA SOBRINO
SENTENCIA
ILMA. SRA. MAGISTRADO:Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO
En Madrid, a veintinueve de septiembre de dos mil veintiuno.
Visto en grado de apelación, por la Magistrado de esta Sección 14ª de la Audiencia Provincial de Madrid, la Ilma. Sra. Dña. Dña. MARÍA DEL ROSARIO CAMPESINO TEMPRANO actuando como Tribunal Unipersonal en segunda instancia, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Juicio Verbal (250.2) 304/2020 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles, en los que aparece como parte apelante BANCO SANTANDER S.A. representado en esta alzada por el Procurador D. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA y defendido por la Letrada Dña. MARÍA TERESA OVANDO BARDAJI, y como parte apelada Dña. María Inmaculada, representada en esta alzada por el Procurador D. DIEGO RUA SOBRINO y defendida por el Letrado D. PABLO RÚA SOBRINO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 21/09/2020 .
Antecedentes
PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 04 de Móstoles se dictó Sentencia de fecha 21/09/2020, cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por la representación de Dña. María Inmaculada, contra BANCO SANTANDER S.A., debo declarar y declaro la nulidad - ANULABILIDAD- por vicio en el consentimiento producido por error, de las ordenes de suscripción de acciones y Derechos de adquisición preferente de Banco Popular Español, S.A. realizadas por la parte demandante en el marco de la ampliación de capital de 2016 por importe de CUATRO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y TRES EUROS CON DIEZ CÉNTIMOS -4.993,10 euros-, con obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos, con sus frutos e intereses desde el momento del devengo y hasta la fecha de la Sentencia; condenando a Banco Santander, S.A. a abonar a la parte demandante el importe total invertido en dicha ampliación de capital -4.993,10 euros-, más los intereses legales que devenguen dichas cantidades desde la fecha de su efectivo cobro hasta que se dicte Sentencia, deduciendo de la cantidad resultante los rendimientos percibidos por razón de los títulos (dividendos, ventas de derechos...) y el valor al que han quedado reducidas las acciones, incrementando todas estas cantidades en los intereses legales devengados desde la fecha de su percepción hasta la fecha en que se dicte Sentencia; así como al abono de las costas procesales.'
SEGUNDO.-Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANCO SANTANDER S.A. a la que se opuso la parte apelada Dña. María Inmaculada y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.
TERCERO.-Por Providencia, se acordó señalar el día 21 de septiembre de 2021 para resolver el recurso.
CUARTO.-En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.
Fundamentos
PRIMERO. Por la representación procesal de la parte actora se ejercita acción contra Banco Santander S.A. solicitando se declare la nulidad por vicio en el consentimiento por error en la adquisición por parte de su representada de derechos de suscripción preferente y títulos de acciones con fecha 20 de junio de 2016 por importe de 4993, 10 euros por falta de veracidad y exactitud de la información financiera suministrada por la entidad, la cual arrojaba pérdidas y se sostenía que había beneficios, declarando la obligación de ambas partes de restituirse recíprocamente las cosas objeto de los referidos contratos con sus frutos e intereses, condenando a la entidad bancaria a abonar el importe total invertido en la ampliación de capital más los intereses legales que devenguen dichas cantidades desde la fecha de su cobro hasta que se dictara Sentencia, en los términos fijados en el suplico del escrito de demanda y subsidiariamente ejercitaba acción de responsabilidad derivada del artículo 38 de la Ley de Mercado de Valores, declarando la responsabilidad de la entidad bancaria por incumplimiento del deber de información, condenándole a indemnizar a la parte actora por los daños y perjuicios sufridos, en la cantidad equivalente a la pérdida patrimonial experimentada que se fija en el importe de la inversión, deduciendo los rendimientos percibidos por razón de los títulos y el valor al que han quedado reducidas las acciones, con el interés legal.
La representación procesal de la parte demandada se opuso a la demanda alegando prejudicialidad penal, falta de legitimación respecto de las acciones ejercitadas a tenor de lo dispuesto en la Ley 11/2015, improcedencia de la acción de anulabilidad y falta de concurrencia de los requisitos para anular el contrato por vicio de consentimiento, al igual que falta de concurrencia de los presupuestos para la atribución de responsabilidad, atendiendo al régimen especial de responsabilidad civil derivada del folleto.
La Sentencia dictada en la instancia estima íntegramente la demanda formulada por considerar que concurre vicio en el consentimiento, rechazando los motivos de oposición planteados por la parte demandada.
La representación procesal de Banco Santander S.A. formula recurso de apelación alegando la infracción de la ley 11/2015 de 18 de junio , la infracción de la doctrina de los hechos notorios y la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil al considerar que no concurrió error alguno en el consentimiento de la parte actora.
La representación procesal de la parte actora se opuso al recurso de apelación planteado.
SEGUNDO. En primer lugar ha de analizarse si la acción que se ejercita por la parte actora es compatible con la ley 11/2015 de 18 de junio de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicio de inversión.
Esta Sala se ha pronunciado en supuestos como el que nos ocupa, así en Sentencia de 31 de mayo de 2021, rechazando el motivo de apelación analizado y señalando ' Por tanto analizaremos la Ley 11/2015 de 18 de junio, de recuperación y resolución de entidades de crédito y empresas de servicios de inversión, que, como indica la exposición de Motivos 'afronta la necesidad de que todo el esquema de resolución de entidades descanse de manera creíble en una asunción de costes que no sobrepase los límites de la propia industria financiera. Es decir, los recursos públicos y de los ciudadanos no pueden verse afectados durante el proceso de resolución de una entidad, sino que son los accionistas y acreedores, o en su caso la industria, quienes deben asumir las pérdidas. Para ello es imprescindible definir los recursos que se utilizarán para financiar los costes de un procedimiento de resolución, que en ocasiones son enormemente elevados. Esta Ley, en línea con lo establecido en los países de nuestro entorno, diseña tanto los mecanismos internos de absorción de pérdidas por los accionistas y acreedores de la entidad en resolución, como, alternativamente, la constitución de un fondo de resolución financiado por la propia industria financiera'. En aplicación de tales principios el artículo 39.2 dispone que 'b) No subsistirá ninguna obligación frente al titular de los instrumentos de capital respecto al importe amortizado' y que 'c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital'.
La Ley 11/15 de recuperación y resolución de entidades no es la primera que se regula esta materia sino que sustituye a la anterior Ley 9/12 de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que también establecía las mismas limitaciones en cuanto a que no podrían derivarse procedimientos de reclamación de cantidad sobre los instrumentos de híbridos de capital y deuda subordinada por las acciones de gestión acordadas por el FROB, lo que no impidió que se presentaran miles de reclamaciones de preferentistas y tenedores de deuda subordinada, de entidades en procesos de reestructuración y resolución(BANKIA, LIBERBANK, CATALUNYA CAIXA, NCG BANCO, BMN), por los incumplimientos cometidos por estas entidades en los procedimientos de venta de Preferentes y Obligaciones Subordinadas. En concreto el artículo 49.2 , que regulaba los derechos de los inversores afectados por una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, establecía que ' fuera de lo dispuesto en el artículo 73 de esta Ley, los titulares de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada afectados no podrán reclamar de la entidad ni del FROB ningún tipo de compensación económica por los perjuicios que les hubiera podido causar la ejecución de una acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada'.
La única novedad en este sentido de la Ley 11/15 no es aumentar las limitaciones de la posible reclamación, sino incluir a los accionistas ahora, además de los preferentistas y tenedores de deuda subordinada que ya contemplaba la norma anterior. La absorción de pérdidas se extenderá ahora más allá de la deuda subordinada, afectando a todo tipo de acreedores, excepto algunos pasivos excluidos, como depósitos garantizados, entre otros.
Ahora bien, no creemos que esta normativa limite la responsabilidad que pudieran haberse contraído por incumplimientos anteriores a la resolución de la entidad, en definitiva que se prive a los perjudicados de ejercitar las acciones oportunas en caso que exista cualquier tipo de irregularidad sancionada legalmente, en la adquisición de las acciones, cuando además conocemos que sobre el artículo 49.2 de la Ley 9/2012 ya se había pronunciado el Tribunal Supremo que tiene fijada una doctrina contraria a la tesis que defiende Banco de Santander que se recoge, entre otras, en las sentencias 580/2017, de 25 de octubre , 40/2018, de 26 de enero y 43/2019, de 22 de enero , en los siguientes términos 'Asimismo, ha de tenerse en cuenta que el art. 49.2 de la Ley 9/2012, de 14 de noviembre , de reestructuración y resolución de entidades de crédito, impide a los perjudicados solicitar la indemnización de daños y perjuicios por el menor valor obtenido por las acciones en relación con el capital invertido, pero no veda en modo alguno la posibilidad de ejercicio de la acción de restitución basada en la existencia de error vicio [...]', doctrina perfectamente aplicable para la nueva ley 11/2015. En definitiva lo que la ley impide es que se exija responsabilidad por la resolución de la entidad pero no limita acciones de restitución basadas en la existencia de errores en el consentimiento o en otras infracciones legales y no solo en caso de ejercitar la acción de anulabilidad por vicios de consentimiento sino cuando se ejercite la responsabilidad legal sustentada en los artículos 38y 124 de la Ley del Mercado de Valores'. En similares términos, nos hemos pronunciado en Sentencias 4 de diciembre 2020 recurso 227/2020 y Sentencia 8 de febrero del 2021 recurso 311/2020 .
En el mismo sentido la Sentencia de esta Sección 14ª de 31 de marzo de 2021 recurso 363/2020 'Parece oportuno aclarar que la incompatibilidad de la acción ahora ejercitada con la Ley 11/2015 no es extensiva a quienes formalizasen la compra de acciones durante o tras la emisión resultante de la ampliación de capital de 2016, y con causa en la información financiera distorsionada entonces difundida. Pues, en tal supuesto, la actuación imputada al Banco, consistente en la difusión de estados contables distorsionando la imagen fiel de la empresa, con infracción de los arts. 38 y 124LMV, no sería generadora de perjuicio hacia un accionista, sino hacia un tercero, que como inversor adopta la decisión de compra de acciones
En tal supuesto, la acción por responsabilidad legal de los arts. 124 y 38LMV, se apoya en una causa de pedir independiente del proceso de resolución de Banco Popular, consistente en el perjuicio ocasionado a un tercero, entonces aún no accionista, sino inversor, que en virtud de estados contables distorsionados adopta la decisión de adquirir acciones con el propósito de obtener una ganancia previsible en virtud de aquellos estados contables, pero inviable por la situación real de la entidad.
En ese sentido, el art. 39.2 de la Ley 11/2015 dispone que 'Cuando se lleve a cabo la amortización o conversión del principal de los instrumentos de capital:(...)c) No se pagará ninguna indemnización al titular de los instrumentos de capital, sin perjuicio de lo previsto en el apartado 3'. Es decir, la Ley excluye indemnizaciones por resolución de la entidad a los titulares de los instrumentos de capital. Pero no impide que quien ostenta la condición de tercero ejercite acciones judiciales en reclamación del perjuicio derivado de una compra o inversión concertada en su condición de tercero.
Esa misma solución, reconociendo la compatibilidad de la Ley 11/2015 para compras realizadas en 2016 y 2017, con fundamento en la información financiera difundida en esos ejercicios, ha sido adoptada por distintas Audiencias Provinciales, como en Ss. A.P. León de 20.Oct.2020 , Pontevedra de 19.Oct.2020 o Valencia 15.Oct.2020 , en las que de modo común se expone la condición de tercero, y no de accionista, ostentada por quien acciona frente a Banco Popular Español, S.A., o Banco Santander, S.A., por razón de la pérdida patrimonial derivada de la responsabilidad por folleto, asociada a la difusión de información contable inexacta o incompleta, ya lo sea planteando la acción de nulidad relativa por error-vicio, ex art. 1303Cc., ya la acción por responsabilidad legal de los arts. 124y 38 LMV. Esa condición de tercero conllevaría excluir la limitación del art. 39.2 de la Ley 11/2015 , y se fundamenta en la doctrina reflejada en Sentencia TJUE 19.Dic.2013 , y reproducida en S. T.S. 3.Feb.2016 . Esta última resolución, además, asigna el carácter de Ley especial a las normas sobre responsabilidad por folleto, respecto de las normas sobre sociedades. Declara dicha Sentencia que:
'En nuestro Derecho interno, el conflicto entre la normativa societaria (fundamentalmente, art. 56LSC) y la normativa de valores (básicamente, art. 28LMV) proviene, a su vez, de que, en el Derecho Comunitario Europeo,las Directivas sobre folleto, transparencia y manipulación del mercado, por un lado, y las Directivas sobre sociedades, por otro, no están coordinadas.
No obstante, la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2013 (asunto C-174/12 )confirma la preeminencia de las normas del mercado de valores sobre las normas de la Directiva de sociedades; o más propiamente, que las normas sobre responsabilidad por folleto y por hechos relevantes son lex specialis respecto de las normas sobre protección del capital para las sociedades cotizadas.
Según la interpretación del TJUE, el accionista-demandante de la responsabilidad por folleto ha de ser considerado un tercero, por lo que su pretensión no tiene causa societatis, de manera que no le son de aplicación las normas sobre prohibición de devolución de aportaciones sociales. Es decir, los acreedores de la sociedad no están protegidos hasta el punto de que la sociedad no pueda contraer deudas de resarcimiento. Y ello abre la puerta, aunque la previsión legal parezca apuntar prioritariamente a la acción de responsabilidad civil por inexactitud en el folleto, a la posibilidad de la nulidad contractual por vicio del consentimiento, con efectos ex tunc ( arts. 1300y 1303 CC)'.
Por último, la Sentencia de 21 de abril 2021 (recurso 510/2020 ) 'Aunque defendamos que los fines que busca la ley 11/2015, de la que hemos recogido algunos de sus aspectos al transcribir parte de la Exposición de Motivos, merecen mayor protección que la normativa dedicada a la protección del capital en las sociedades de responsabilidad limitada, no podemos negar que, con la doctrina antes analizada derivada de la sentencias citadas del Tribunal de Justicia de la Unión Europea y del Tribunal Supremo, puede defenderse la condición de tercero de la parte demandante y no de un puro accionista, lo que conduciría a que no le fuera aplicable la normativa invocada por Banco de Santander'.
En consecuencia, el motivo ha de ser desestimado.'
En cuanto a la vulneración de la doctrina de los hechos notorios, igualmente ha de rechazarse dicho motivo de oposición, como se ha expuesto reiteradamente esta Sección en esta materia, recogiéndose en supuestos como el que nos ocupa en Sentencias, entre otras, de 10 y 21 de junio de 2021' 1.-El 7 de octubre de 2011 , Banco Popular anuncia una Oferta Pública de Adquisición (OPA) amistosa para hacerse con el Banco Pastor, acordándose el 30 de marzo de 2012 la absorción por ambos consejos de administración. La OPA de Banco Popular ofrece una contraprestación en acciones de nueva emisión de Banco Popular, en los siguientes términos: (i)1,115 acciones de Banco Popular, por cada acción de Banco Pastor; y (ii) 30,9 acciones de Banco Popular, por cada obligación subordinada necesariamente convertible de Banco Pastor (cada una de estas obligaciones se convertirían previamente en 27,7 acciones del Banco Pastor, manteniéndose aproximadamente y en consecuencia, la proporción de 1,115 anteriormente referenciada).
La OPA estaba condicionada a su aceptación por un número de accionustas tal que asegurasen que Banco Popular fuese titular de acciones que representen más del 75% de los derechos de voto de Banco Pastor, condición que se cumplió finalmente ya que la misma fue aceptada por un 96,44%.
A final del año 2012 El Banco Popular acuerda una ampliación de capital de 2.500 millones mediante la emisión y puesta en circulación de 6.234.413.964 acciones ordinarias de nueva emisión para cubrir las necesidades de fondos que detectaron las pruebas a la banca dirigidas por la consultora Oliver Wyman. Con esta ampliación afirmaba el banco que se cubrían la mayor parte de esas necesidades y se podía eludir la petición de ayudas públicas para sanear el balance de la sociedad.
2.- Años más tarde y tras sucesivas ampliaciones de capital por cantidades más pequeñas, la entidad BANCO POPULAR acordó en su Junta General de 11 de abril de 2016 una nueva ampliación importante de capital, consistente en la emisión de 2.004.441.153 acciones con un valor nominal de 0,5 euros y una prima de emisión unitaria de 0,75 euros, con reconocimiento del derecho de suscripción preferente a favor de los accionistas del banco, con un importe efectivo total de 2.505.551.441,25 euros.
A instancias del banco, PRICEWATERCOOPERS AUDITORES, S.L., emitió informe previo de 26 de mayo de 2016 de revisión limitada de estados financieros intermedios consolidados resumidos, advirtiendo expresa e inicialmente ' que en ningún momento podía ser entendida como una auditoría de cuentas ', en el que se hacía constar que 'no ha llegado a nuestro conocimiento ningún asunto que nos haga concluir que los estados financieros intermedios adjuntos del periodo de tres meses terminado el 31 de marzo de 2016 no han sido preparados, en todos sus aspectos significativos, de acuerdo a los requerimientos establecidos en la Norma Internacional de Contabilidad ( NIC ) 34, Información Financiera Intermedia, adoptada por la Unión Europea '.
3. El 26 de mayo de 2016 la CNMV publicó como Hecho Relevante del Banco Popular la decisión de aumentar el capital social del Banco, aumento de capital que tenía por objeto fundamental 'fortalecer el balance de Banco Popular y mejorar tanto sus índices de rentabilidad como sus niveles de solvencia y de calidad de activos', afirmando que 'con los recursos obtenidos, Banco Popular podrá reforzar su potente franquicia y modelo de negocio avanzando con mayor firmeza en su modelo de negocio comercial y minorista' y 'aprovechar las oportunidades de crecimiento que el entorno ofrezca y, a la vez, continuar de forma acelerada con la reducción progresiva de activos improductivos'.
También se decía que 'tras el Aumento de Capital, Banco Popular dispondrá de un mejor margen de maniobra frente a requerimientos regulatorios futuros y frente a la posibilidad de que se materialicen determinadas incertidumbres que puedan afectar de forma significativa a sus estimaciones contables. Para el caso de que se materializasen parcial o totalmente estas incertidumbres, se estima que la necesidad de reforzamiento de los niveles de coberturas durante el ejercicio 2016 podría ascender hasta un importe aproximado de 4.700 millones de euros, que supondría un aumento en 12 puntos porcentuales hasta un 50%, en línea con el promedio del sector. De producirse esta situación, ocasionaría previsiblemente pérdidas contables en el ejercicio que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el Aumento de Capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, de cara a afrontar dicho entorno de incertidumbre con la mayor solidez posible. Esta estrategia iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. Banco Popular tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos (tanto en efectivo como en especie) tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, sujeto a autorizaciones administrativas. Banco Popular ha determinado como objetivo una ratio de pago de dividendo en efectivo ('cash pay-out ratio') de al menos un 40% para 2018'.
También se indicaba, cómo elementos positivos de la situación económica del Banco Popular, que la estrategia de gestión de activos improductivos de Popular ha babía empezado a dar su frutos habiéndose reducido significativamente en 2015, y que con la ampliación de capital se acelerara la normalización de la rentabilidad después de 2016; el banco pasara a tener una elevada capacidad de generación orgánica de capital futura, lo que permitirá acelerar la vuelta a una política de dividendos en efectivo normalizada a partir de 2017 y se complementara con la eficiencia y disciplina de costes, parte del ADN de la entidad, operación que además reforzara el negocio principal del banco siendo el banco español con negocio principal más rentable.
4. En el Folleto de la OPS (documento de registro del emisor y nota sobre las acciones y el resumen) registrado en la CNMV se hacían las siguientes indicaciones:
En la página 21 y ss. de la nota sobre las acciones y resumen se informaba de una serie de 'incertidumbres' que pudieran afectar a los niveles de cobertura, destacando, por su relevancia, la entrada en vigor de la Circular 4/2016 el 1 de octubre de 2016; el crecimiento económico mundial más débil de lo anticipado hace unos meses; la preocupación por la baja rentabilidad del sector financiero; la inestabilidad política derivada de aspectos tanto nacionales como internacionales; y la incertidumbre sobre la evolución de los procedimientos judiciales y reclamaciones entabladas contra el Grupo, en concreto, en relación con las cláusulas suelo de los contratos de financiación con garantía hipotecaria.
A continuación se explicaba que el escenario de incertidumbre, acompañado de las características de las exposiciones del Grupo, aconsejaban aplicar ' criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros' que, de producirse, arrastrarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, que quedarían íntegramente cubiertas, a efectos de solvencia, por el aumento de capital, así como una suspensión temporal del reparto del dividendo, estrategia que iría acompañada de una reducción progresiva de activos improductivos. El Banco tiene actualmente la intención de reanudar los pagos de dividendos tan pronto como el Grupo informe de resultados consolidados trimestrales positivos en 2017, habiendo determinado una ratio de pago de dividendo en efectivo de al menos el 40% en 2018.
Sin perjuicio del mayor detalle que se ofrece en el cuerpo del folleto ( tanto en el documento de registro como en la nota sobre las acciones), se indicaba en su introducción como riesgos relacionados con los negocios del grupo, los derivados de las cláusulas suelo, el de financiación y liquidez, el de crédito por la morosidad derivada de pérdidas por incumplimiento de las obligaciones de pago, el riesgo inmobiliario derivado de la financiación a la construcción y promoción inmobiliaria, el de mercado, el estructural de tipo de cambio y de tipo de interés, el operacional, el derivado de la operativa sobre las acciones propias, el reputacional, el regulatorio (riesgo de solvencia y mayores requerimientos de capital ) y otros macroeconómicos y políticos.
5.- El día 3 de febrero de 2017 se publica una nota de prensa en que se indica que, tras los resultados negativos del tercer y cuarto trimestre del año 2016, la pérdida contable de 2016 había ascendido a la suma de 3.485 millones, lo que se había cubierto con la ampliación y con el exceso de capital. Asimismo se reseñan los siguientes puntos:
El beneficio neto del negocio principal (excluido el inmobiliario) asciende a 998 millones de euros.
La cobertura de los créditos dudosos aumenta 10 puntos porcentuales hasta el 52,3%, habiéndose destinado la totalidad del beneficio a provisiones extraordinarias
En el apartado de solvencia y liquidez se decía que 'A cierre de 2016, Popular cuenta con una ratio CET1 phased-in del 12,12%, que cumple holgadamente los requisitos SREP del 7,875%. La ratio de capital total del banco, del 13,14%, cumple igualmente de forma holgada con dichos requisitos. Por su parte, la ratio de capital CET1 fully loaded proforma se ha visto afectada por algún
os elementos volátiles y por las pérdidas del último trimestre. A finales del segundo trimestre esta ratio se situaba en el 13,71% y posteriormente ha sufrido variaciones por diferentes cuestiones, unas ordinarias y otras extraordinarias. Teniendo en cuenta todos estos factores, la ratio CET1 fully loaded proforma se sitúa en el 9,22% y la CET1 fully loaded se sitúa a finales de 2016 en el 8,17%'.
En la nota de prensa se explicó que las pérdidas del ejercicio venían afectadas por elementos no recurrentes como:
-Restructuración de la cartera ALCO que había supuesto un coste de 107 millones de euros.
-El Plan de ajuste había alcanzado 107 millones.
- Las provisiones de la cláusula suelo que habían ascendido a 229 millones.
- Descenso de la rentabilidad de TARGOBANK y deterioro de su fondo de comercio que se valora en 240 €
- Se habían destinado 4.200 millones para mejora de las provisiones de crédito e inmuebles.
- 47 millones de euros por el impacto reciente de la reforma fiscal.
6.- El día 3 de abril de 2017, El Consejo de Administración, teniendo en cuenta que la Junta General Ordinaria se reunía el 10 de abril de 2017 para la aprobación de los estados financieros a 31 de diciembre de 2016, comunicó como Hecho Relevante que el departamento de Auditoría estaba realizando una revisión de la cartera de crédito y de determinadas cuestiones relacionadas con la ampliación de capital de mayo de 2016, añadiendo que, no obstante, con la información de la que dispone la entidad al día de hoy, las circunstancias puestas de manifiesto no representan por si solas o en su conjunto un impacto significativo o relevante en las cuentas anuales de la entidad a 31 de diciembre de 2006 y no justifican la reformulación de estas. Las circunstancias fundamentales objeto de análisis que se detallan son
'1) insuficiencia en determinadas provisiones respecto a riesgos que deben ser objeto de provisiones, afectando a los resultados de 2016 ( y por ello al patrimonio neto) por un importe de 123 millones de euros; 2) posible insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos en los que la entidad se ha adjudicado la garantía vinculada a estos créditos estimada en 160 millones de euros; afectando fundamentalmente a reservas; 3) posible obligación de dar de baja algunas garantías asociadas a operaciones crediticias dudosas siendo el saldo vivo neto de provisiones de las operaciones en las que se estima que pudiera darse esta situación de 145. Millones de euros, lo que podrían tener impacto en las provisiones de estas operaciones; 4) determinadas financiaciones a clientes que pudieran haberse utilizado para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada a cabo en mayo de 2016, cuyo importe debería ser deducido de acuerdo con la normativa vigente del capital regulatorio del Banco, sin efecto alguno sobre el resultado ni el patrimonio neto contable. La estimación del importe de estas financiaciones es de 221 millones de euros'.
Asimismo se añadía que estos elementos no afectaran a los estados financieros que se someten a la junta, sin embargo el banco incluirá las correcciones que sean oportunas de forma retroactiva en los estados financieros del primer semestre y que, a efectos del cumplimiento de los requerimientos de capital regulatorio, los impactos anteriormente citados y las estimaciones provisionales de los resultados correspondientes al primer trimestre de 2017, se prevé que la ratio de capital total a 31 de marzo se sitúe entre el 11,70% y el 11,85%, siendo el requerimiento aplicable al Grupo, por todos los conceptos, del 11,375%.'
A consecuencia de la 're-expresión de cuentas' del ejercicio 2016 se produjeron los siguientes resultados: 239.928.000 euros de reducción en el activo; 240.508.000 euros de reducción del pasivo neto; 580.000 euros de incremento en el pasivo y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
7.- Durante finales del año 2016 y en los primeros meses del año 2017 se conocen noticias muy poco favorables para la situación de la entidad.
Se cesa a don Celso como presidente del Consejo de Administración, nombrando a don Constantino en su sustitución.
Se producen bajadas notables del valor de las acciones desde la misma fecha de la ampliación del capital, siendo significativas las que tuvieron lugar a principios de febrero de 2007, con motivo de las primeras noticias que se ofrecen sobre las cuentas anuales de 2016 y en el mes de abril de 2017 con ocasión de la re-expresión de las cuentas.
Asimismo, a partir del mes de febrero de 2017, se producen notables descensos en las calificaciones de los ratings de las agencias Moody,s, Fitch, S&P, DBRS.
El 5 de mayo de 2017 la CNMV publicó nota de prensa de Banco Popular en que se decía que en el primer trimestre de 2017 se habían producido pérdidas de 137 millones de euros, aunque la entidad seguía manteniendo que se superaba la ratio de solvencia.
Finalmente puede reseñarse que los días 11 y 15 de mayo Banco Popular publica como hechos relevantes unos desmentidos sobre informaciones aparecidas en prensa, en concreto sobre la insolvencia de la entidad, sobre el riesgo de quiebra, de las supuestas negociaciones de los responsables del banco para su venta urgente, la necesidad inminente de fondos y sobre que el Banco Central Europeo hubiera manifestado que las cuentas del año 2016, que había inspeccionado, no reflejaban la imagen fiel de la sociedad.
8. El 6 de junio de 2017 se celebró reunión del Consejo de Administración de Banco Popular que aprobó manifestar que el Banco tenía en ese momento la consideración legal de inviable y comunicar de manera inmediata al Banco Central Europeo esa situación debido a que había ha agotado su liquidez y que al día siguiente no podría desempeñar su actividad.
El mismo día el Banco Central Europeo comunica a la Junta Única de Resolución (JUR) la inviabilidad de la entidad por considerar que ésta no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existen elementos objetivos que indican que no podrá hacerlo en un futuro cercano ( art. 18.4 c/ del Reglamento nº 806/2014); la JUR el 7 de junio de 2017 decide declarar la resolución de la entidad y aprueba el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. Considera que el banco ' está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público'.
9. El 7 de junio de 2017 la Comisión Rectora del FROB dictó resolución respecto a Banco Popular en la que decía que el '6 de junio de 2017, el Banco Central Europeo ha comunicado a la Junta Única de Resolución (la 'JUR'), la inviabilidad de la entidad de acuerdo con lo establecido en el artículo 18.4 c) del Reglamento (UE) nº 806/2014 por considerar que la entidad no puede hacer frente al pago de sus deudas o demás pasivos a su vencimiento o existan elementos objetivos que indiquen que no podrá hacerlo en un futuro cercano' y que 'la JUR en su Decisión SRB/EES/2017/08 ha determinado que se cumplen las condiciones previstas en el art. 18.1 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio y, en consecuencia, ha acordado declarar la resolución de la entidad y ha aprobado el dispositivo de resolución en el que se contienen las medidas de resolución a aplicar sobre la misma. La JUR ha establecido que concurren en Banco Popular los requisitos normativamente exigidos para la declaración en resolución de la enobejtidad por considerar que el ente está en graves dificultades, sin que existan perspectivas razonables de que otras medidas alternativas del sector privado puedan impedir su inviabilidad en un plazo de tiempo razonable y por ser dicha medida necesaria para el interés público.' Entre las medidas a adoptar se decía que debía procederse a 'la venta de negocio de la entidad de conformidad con los artículos 22 y 24 del Reglamento (UE) n.º 806/2014, de 15 de julio de 2014 , previa la amortización y conversión de los instrumentos de capital que determinen la absorción de las pérdidas necesarias para alcanzar los objetivos de la resolución' y entre otras medidas se acordó 'Reducción del capital social a cero euros (0€) mediante la amortización de las acciones actualmente en circulación con la finalidad de constituir una reserva voluntaria de carácter indisponible'. Asimismo se acordaba la transmisión al Banco Santander 'como único adquirente de conformidad con el apartado 1 del artículo 26 de la Ley 11/2015 , no resultando de aplicación al comprador en virtud del apartado 2º del citado artículo las limitaciones estatutarias del derecho de asistencia a la junta o al derecho de voto así como la obligación de presentar una oferta pública de adquisición con arreglo a la normativa del mercado de valores', recibiendo en contraprestación por la transmisión de acciones un euro.
Se indicaba (antecedente de hecho cuarto) que según la valoración de un experto independiente (los medios de comunicación especializados indican que se encargó a Deloitte) recibida por la JUR, resultan unos valores que en el escenario central son de 2.000.000.000 de euros negativos y en el más estresado de 8.200.000.000 euros negativos.
La operación de fusión por absorción del Banco Popular por el Banco de Santander se consolidó y culminó el 28 de septiembre de 2018 inscribiéndose la operación en el Registro Mercantil.
10. El 30 de junio de 2017 se presenta por Banco de Santander el informe de gestión y estados financieros resumidos finalizados a 30 de junio de 2017 que arroja unas pérdidas de 12.218,407, informe auditado por la entidad PricewaterhouseCoopers que explica que se habían realizado las estimaciones del valor de los activos y pasivos de acuerdo con lo establecido en el Reglamento 806/2014 considerando la resolución del Banco, el valor de mercado de los activos y pasivos y la estrategia de desinversión de activos relacionados con el sector inmobiliario, en concreto la venta acelerada de los mismos y en mercado mayorista, lo que se había materializado el 8 de agosto de 2017
11. El 19 de Octubre de 2.018, la Comisión Nacional del Mercado de Valores, incoó expediente sancionador por infracción muy grave al Banco Popular, Consejeros Ejecutivos, miembros de la Comisión Auditora y Director Financiero, por el suministro a la CNMV de información financiera con datos inexactos o no veraces en las cuentas anuales de 2.016.'
Por último y en cuanto a la infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil al considerar que no concurrió error en el consentimiento de la parte actora se ha señalado por esta Sala que ' SEXTO.- El Folleto emitido con ocasión de la ampliación de capital presentaba al banco como una entidad solvente, que pronto obtenía beneficios, afirmando que ' a partir de 2017 seremos capaces de acelerar gradualmente el retorno a una política de dividendos en efectivo para nuestros accionistas mientras continuemos reforzando nuestros ratios de capital'.
Es cierto que en el mismo se aludía a ciertas 'incertidumbres' y 'riesgos', enumerando unos y otros, pero no los traducía en una realidad peligrosa potencialmente para la solvencia del banco. Con tal fin se explicaba que se aplicarían criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, que podrían dar lugar a provisiones o deterioros durante el ejercicio 2016 por un importe de hasta 4.700 millones de euros que, de producirse, arrastrarían pérdidas contables en el entorno de los 2.000 millones de euros para el ejercicio 2016, pero que no quedarían cubiertos con la ampliación de capital y suspensión de reparto de dividendos.
La situación prevista en el folleto de la ampliación de capital del años 2016 no se produjo sino que se pasó de unas pérdidas a 30 de junio de 2016 de -35.399 miles de euros a las de -12.218.407 millones de euros el día 30 de junio de 2017. En concreto las pérdidas a 30 junio de 2016, estados contables con motivo de la ampliación de capital, ascendían a 35.399 miles de euros, pasando a la suma de 3.485 millones en las cuentas anuales de 2016, aumentando en la re-exposición de las mismas hasta 3.611 millones hasta llegar a la impresionante cifra de 12.218.407 el día 30 de junio de 20017 en el informe de los estados financieros intermedios resumidos elaborado ya por el Banco de Santander; no es posible que en un año se hayan generado tales pérdidas, la única explicación posible es que no fueran ciertas las cuentas que se acompañaron a la ampliación del capital e, incluso, que proviniera el desajuste de años anteriores.
Es francamente poco creíble que todos estos riesgos, o dicho más claramente pérdidas hubieran aparecido en el ejercicio 2016, es más en la segunda mitad de dicho año, precisamente cuando la economía y la salud de las entidades financieras se encuentran ya en un claro periodo de recuperación por lo se puede concluir indicando que la entidad no incluyó todas estas pérdidas en los ejercicios en que hubiera tenido que hacerlo, con el consiguiente perjuicio de información que esto supone a miles de accionistas, obligacionistas etc..
En el informe pericial acompañado a la demanda se indica que el Banco Popular en esta última década no cumplió con el principio contable más básico e importante que era ofrecer una imagen fiel y que en todo momento fomentó una imagen de buena situación económica utilizando las diversas ampliaciones de capital y emisión de diversas líneas de financiación o de conversión de instrumentos de deuda.
Frente a tales afirmaciones, Banco de Santander afirma que los peritos de la parte actora parten de la tesis equivocada de que el marco normativo que ha servido de base para la valoración de activos y pasivos de la Entidad y para la elaboración de sus estados financieros, no se ha modificado desde 2012 hasta la fecha en la que BANCO SANTANDER formula los estados financieros intermedios resumidos individuales de BANCO POPULAR correspondientes al primer semestre de 2017. Además, los Peritos no han analizado los registros contables de BANCO POPULAR, ni han llevado a cabo revisión alguna de los ingresos y gastos, activos y pasivos registrados por la Entidad con anterioridad a la emisión de la Nota sobre las Acciones, ni posteriormente, en los ejercicios 2016 y 2017. Por consiguiente, no han acreditado en modo alguno que en la fecha de la ampliación de capital pudieran existir en el balance de situación de BANCO POPULAR activos sobrevalorados o pasivos infravalorados, o bien que pudieran existir pasivos no reconocidos, todo lo cual pudiera haber tenido como consecuencia que el patrimonio neto de la entidad fuera inferior al reflejado en sus estados financieros intermedios resumidos y sus cuentas anuales.
En definitiva, la parte demandada tras rechazar las conclusiones contenidas en el informe pericial acompañado a la demanda, mantiene que las desviaciones entre el resultado cerrado a 31 de diciembre de 2016 respecto al estado presentado para la ampliación de capital, incluso respecto a la previsiones que se hacían en el folleto, son consecuencia de acontecimientos que acaecieron en el segundo semestre del año 2016 y que a la fecha de elaboración del folleto no eran conocidos por el Banco Popular, por lo que las supuestas irregularidades contables denunciadas carecen de cualquier fundamento.
Así las pérdidas consolidadas antes de impuestos ascendieron a 4.888 millones de euros, lo que produce una desviación negativa de 1.445 millones, debido entre otras cuestiones a mayores provisiones y pérdidas por deterioro, en total 908 millones de euros. Los motivos que justificarían esta pérdida son los siguientes:
-Circular 4/2016 que entro en vigor el uno de octubre de 2016 y fijaba criterios muy estrictos sobre valoraciones de activos y provisiones.
-Los ingresos por comisiones e intereses fueron inferiores a lo esperado, aumentando los gastos extraordinarios asociados a la reestructuración.
-Ingresos por la cartera de inversiones en empresas participadas inferiores a lo esperado, siendo significativo la pérdidas registradas por TARGOBANK y el quebranto sufrido por el incumplimiento contractual por parte de INDRA.
-Provisiones por deterioro de la cartera crediticia e inmobiliaria aumentaron notablemente.
Ahora bien si analizamos el contenido de la nota de prensa de fecha 3 de febrero cuando se dio a conocer el resultado de las cuentas anuales del año 2016 veremos que podemos cuestionar alguna de las afirmaciones que hace Banco de Santander en este recurso de apelación. En concreto en la nota de prensa se indica que los gastos totales habían descendido en 2% y que los intereses y comisiones habían mejorado en el 4º T, por tanto solo encuentra explicación la afirmación de la parte apelante contenida en el recurso si se hubiesen dado unos resultados desastrosos en el tercer trimestre de lo que no tenemos constancia o si se habían fijado unas ganancias por estos conceptos, intereses y comisiones, muy altas. Ahora bien estas diferencias no resultan relevantes, debiendo tener presente que la causa fundamental del incremento de pérdidas fue la necesidad de aumento de provisiones para créditos e inmuebles, recordemos que en la nota de prensa se fijaba en 4.200 millones de euros las pérdidas por tal motivo.
Si ello es así no podemos admitir la tesis de la parte apelante, pues los sucesos a los que alude la entidad apelante que acontecieron en el segundo semestre y causaron las pérdidas y que supuestamente no eran conocidos por el Banco Popular son fundamentalmente aquellos que en el folleto se identificaron como elementos de incertidumbre, siendo especialmente relevante el alcance de las provisiones, que recordemos en el folleto se decía que en el peor de las situaciones podría arrastrar unas pérdidas de 2.000 millones. En definitiva no puede afirmarse que las diferencias tan notables en el resultado de las cuentas sea debido a hechos inesperados dado que son concretamente a los que aludía el Banco como inciertos, recordando que manifestó que se aplicarían criterios muy estrictos en la revisión de posiciones dudosas e inmobiliarias, precisamente donde se encuentra el principal origen de las pérdidas. En definitiva debemos considerar que no elaboraron correctamente las cuentas aplicando los criterios restrictivos que eran necesarios, sabiendo además que entraría en vigor la Circular 4/2016, una de las incertidumbres a las que se aludía en el folleto, que establecía criterios muy estrictos sobre valoración de activos y provisiones.
Sino encontramos justificación al resultado y cambios que aparecen en las cuentas anuales de 2016 respecto a los estados contables que nos ofrecía el folleto, menos aún la vemos respecto a la llamada 're-expresión de las cuentas' donde por parte de la entidad apelante no se hace alusión alguna a hechos insospechados o ignorados que obligasen a la revisión de las cuentas, encontrando, por tanto, que la 're-expresión' obedece a la necesidad de ajustar unas cuentas que estaban mal elaboradas. Tampoco puede decirse que esta rectificación fuera irrelevante y que tenga poco valor, como mantiene la parte apelante, pues ocasionó una reducción en el activo de 239.928.000 euros y un incremento de las pérdidas que pasaron a ser de 3.611.311.000 euros.
Finalmente Banco de Santander mantiene que los peritos de la parte actora no han tenido en cuenta que los estados financieros de Banco Popular acerrados a 30 de junio de 2017 fueron elaborados después de la resolución de Banco Popular( 7 de junio de 2017)ya bajo el control de Banco de Santander, decidiéndose aplicar para la valoración de los activos de la entidad el criterio de empresa en liquidación que se contiene en el Reglamento 806/2014 de 15 de julio por el que se establecen normas y un procedimiento uniforme para la resolución de entidades de crédito y de determinadas empresas de servicios de inversión en el marco de un Mecanismo Único de Resolución y un Fondo único de Resolución, por lo que de los mismos no se puede deducir que los estados financieros previos a la resolución fueran incorrectos.
Estamos de acuerdo con que el nuevo criterio de valoración de activos adoptado por la entidad después de su resolución provocaría un incremento considerable de las pérdidas a 30 de junio de 2017, pues al minusvalorarse el valor de los activos, siendo especialmente significativos los inmobiliarios, se debe reconocer un mayor gasto en la cuenta de resultados lo que produce un incremento en las pérdidas.
No podemos dudar de que se manejaron criterios distintos para valorar los activos, primando la necesidad de la venta rápida de inmuebles tóxicos a mayoristas, pero la diferencia que se recoge en los estados financieros intermedios del primer semestre de 2017 afecta a todos los ámbitos de los estados contables y no encontramos fácil explicación ante una diferencia tan sustancial, lo que apunta a un nuevo motivo que nos lleva al campo que defiende la parte demandante.
SEPTIMO.- Existen otros elementos que, a juicio de la parte apelante, nos conducen a pensar que los estados contables acompañados a la ampliación de capital ofrecían la imagen fiel de la solvencia de la entidad.
En primer lugar se indica que expertos financieros pronosticaban (ver folio 31 del informe pericial aportado por la sociedad demandada que la acción del Banco Popular se iba a revalorizar un 36,8% en el periodo de seis meses a un año, por tanto que aceptan el criterio de que nos encontrábamos ante una sociedad solvente y rentable y que obtendría buenos resultados, obedeciendo la situación que se produjo a hechos posteriores desconocidos. No vamos a poner en duda las valoraciones de los analistas financieros que nos presentan los peritos designados por Banco de Santander, pero no podemos ignorar que la base para tales valoraciones se encuentra en la certeza y fidelidad de las cuentas aportadas con motivo de la ampliación, por lo cuando se conoció el resultado de las cuentas anuales y la re-expresión de las mismas, las expectativas debieron de variar significativamente, pues se produjo un descenso en el valor de las acciones de Banco Popular y notablemente en el rating de las agencias de calificación Moody?s, Fitch, DRBS y S&P, alteración que hubiera afectado indudablemente a las expectativas de los expertos financieros. Por tanto ningún valor podemos dar a la opinión de unos expertos financieros que presentaba sus expectativas sobre unos estados contables que se han mostrado irreales.
Igualmente se mantiene por Banco de Santander que han sido problemas de liquidez, debido a la retirada masiva de fondos y depósitos, lo que provocó la resolución de la entidad bancaria y no la falta de solvencia de la sociedad.
No compartimos tales apreciaciones ya que la retirada de los fondos no fue caprichosa, sino que vino precedida de la bajada del valor de las acciones y de la calificación de las agencias rating, de comentarios en la prensa especializada, y de los malos resultados que ofrecían las cuentas anuales de 2016 respecto a las previsiones que se ofrecieron con motivo de la ampliación de capital, en definitiva sobre la existencia de serias dudas sobre la solvencia de la entidad. La sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca de 21 de enero 20 Sección 3ª, comparte esta opinión, 'La parte demandada no ha aportado una explicación razonable de la que resulte justificación plausible de que la evolución negativa de la entidad, pese a la ampliación de capital, fue debida a causas no presentes o previsibles cuando se emitió el folleto informativo. Así, si bien alude a una retirada de depósitos que afectó a la liquidez de la entidad, no se justifica que la misma se realizó porque los inversores decidieran sin razón alguna dejar confiar en la entidad, sino que debía tener justificación por la previsible deficiente situación económica de la entidad. El elevado volumen de pérdidas no puede atribuirse en consecuencia a un problema puntual de liquidez, sino a una clara situación de falta de solvencia, que fue la determinante de que se acordase la intervención por el Banco Central Europeo, con la consiguiente consecuencia de la pérdida absoluta del valor de las acciones. Así, la propia demandada en su contestación (doc. 38) reconoce que el 30 de mayo de 2017 se difundió la noticia de que Bruselas se preparaba para intervenir el Banco Popular si no había comprador, y la retirada significativa de depósitos se produjo los días 1 y 2 de junio, por lo que es evidente que dicha retirada fue la consecuencia de la previsible intervención de la entidad atendida su situación económica y no la causa de dicha deficiente situación'.
Para acabar de analizar esta materia diremos que las dudas que nos pudieran quedar sobre la certeza de las cuentas presentadas por Banco Popular nunca podrían favorecer a la parte apelante, tras analizar la actuación de la CNMV y aplicando las reglas de la carga de la prueba, para lo que nos valdremos de resoluciones de esta misma Audiencia Provincial sobre la materia.
Así la sentencia de 17 de diciembre de 2019 de la Sección 18ª de esta Audiencia indica que no puede aceptarse 'que las informaciones que se contienen en el folleto transmitían una imagen veraz de la situación fiscal y contable de la sociedad, y mucho menos si se coteja con el más reciente informe de la CNMV de 23 de mayo de 2018 (igualmente, un hecho notorio o de público conocimiento), en el que el organismo detectó importantes irregularidades en las cuentas anuales de la entidad en el ejercicio 2016, proponiendo a su Comité Ejecutivo el inicio de un expediente sancionador a Banco Popular y a las personas que se relacionan en el apartado X, por haber suministrado 'en el informe financiero anual consolidado del ejercicio 2016 datos inexactos o no veraces o con información engañosa o que omite aspectos relevantes', con base en los ajustes que finalmente fueron determinados y puestos de manifiesto por el Banco en la ya citada comunicación de su Hecho Relevante de 3 de abril de 2017.
Nos parece oportuno destacar del citado informe los siguientes aspectos:
i) En primer lugar, el análisis de los ajustes contables comunicados a la CNMV como Hecho Relevante de 3.4.2017, y que hace la Comisión en los puntos 16 y 17 del informe. Nos llama la atención que, después de las correspondientes comprobaciones, el ajuste inicialmente comunicado por insuficiencia de provisiones asociadas a créditos dudosos, en los que la entidad se había adjudicado la garantía vinculada a los mismos (160 millones de euros) se vio incrementada a la cifra de 369 millones de euros, esto es, un aumento antes de impuestos de 209 millones), lo que hubieran supuesto la minoración del resultado del ejercicio del Grupo en 126 millones de euros y de su patrimonio neto en 387 millones de euros, 'importe netamente superior al inicialmente estimado en el Hecho Relevante de 3 de abril' (sic). Hemos de recordar que el ajuste se registra en el patrimonio neto por provenir de ejercicios anteriores al ejercicio 2015, por lo que las inexactitudes afectarían incluso a las cuentas anuales anteriores al 2016 (en este sentido, el punto 24 del informe).
ii) Una segunda cuestión relevante a los efectos que ahora nos interesan es el examen de la materialidad cuantitativa o 'importancia relativa' de los errores que efectúa la CNMV en relación con la que denomina 're-expresión' de la información financiera consolidada. En concreto, en el apartado 18 del informe expresamente se concluye que la cifra de importancia relativa utilizada por PWC en la auditoría de los estados financieros consolidados del ejercicio 2016 del Banco Popular fue de 114 millones de euros, mientras que atendiendo a los ajustes contables anteriormente referidos (387 M€) 'triplica la materialidad considerada por el auditor'.
El alcance de los errores en las cuentas anuales también se concluye por varios elementos cualitativos, como -se dice (apdo. 19 a 25)-: 1) la intencionalidad de algunos miembros de la alta dirección de incurrir en error sobre el cálculo de las provisiones individualizadas de saldos de clientes por deterioro (123 M€ antes de impuestos del ejercicio 2016); 2) desglose de ratios de capital regulatorio mejores de las reales por no haber deducido del capital regulatorio de la entidad determinadas financiaciones a clientes (239 M€) que se utilizaron para la adquisición de acciones en la ampliación de capital llevada cabo en mayo de 2016.
iii) Finalmente, en el apartado IX.- Conclusiones, el informe asevera que aquellos ajustes contables comunicados el 3.4.2017 como Hecho Relevante, una vez analizados de forma razonada su naturaleza, importancia relativa y la intencionalidad mostrada por determinadas personas de la alta dirección de la Entidad para realizarlos, son materiales desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo y, por tanto, llevan a concluir que 'la información financiera consolidada del Banco Popular del ejercicio 2016 no representaba la imagen fiel de su situación financiero patrimonial' (punto 54, segundo párrafo).
Por todo ello procede la desestimación del recurso sin que pueda darse pábulo a las defensivas afirmaciones contenidas en el escrito de interposición de recurso de la parte demandante.
En este sentido no puede menos que hacerse constar que la práctica generalidad de las Audiencias Provinciales que se han enfrentado a esta problemática han venido resolviendo sobre la base de un error en la prestación del consentimiento o en algunos casos de una responsabilidad por folleto Así lo han entendido la SAP Girona de 28 de junio de 2019 , la SAP Madrid de 10 de junio de 2019 , la SAP Barcelona de 18 de junio de 2019 , la SAP Zamora de 24 de mayo de 2019 , la SAP de Valladolid 15 de mayo de 2019 , la SAP Mallorca 18 de marzo de 2019, la SAP Álava de 8 de marzo de 2019 , la SAP Burgos de 1 de marzo de 2019 , la SAP A Coruña de 1 de marzo de 2019 , la SAP Cantabria de 7 de febrero de 2019 , la SAP Cáceres de 9 de enero de 2019 , la SAP Vizcaya de 17 de diciembre de 2018 '.
Por su parte la sentencia de 16 de enero de 2020 de la Sección 9 ª se ocupa de analizar las reglas sobre la carga de la prueba afirmando que ' En supuestos como el que nos ocupa, no podemos obviar el juego intenso de los principios de facilidad y disponibilidad probatoria formulados en el art. 217.7LEC(RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892)al decir que ' Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'. A partir de la flexibilización del rigor que en ocasiones debemos predicar de las reglas anteriores del mismo precepto, se exige a la parte que tiene más facilidad o se encontraba en una mejor o más favorable situación por su disponibilidad o proximidad con la fuente de prueba, que asuma el deber de acreditar la realidad o certeza de lo que invoca como fundamento de su posición.
Y esta regla permite que en supuestos como el presente, en que el resultado padecido por el adquirente de las acciones en la ampliación de capital resulta realmente anormal y desproporcionado al haberse producido en el transcurso de un breve espacio de tiempo (un año) el daño patrimonial representado por la pérdida completa de su inversión, que sea precisamente la entidad bancaria quien deba, para excluir su eventual responsabilidad, justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaba los estados financieros que fueron publicados a través del folleto informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada '.
Igualmente la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 2 de julio de 2020 dictada por la Sección 20, señala en el fundamento jurídico cuarto ' Partiendo de estos antecedentes, dando por reproducido el criterio de la Sala, al que se acomodan los razonamientos de la instancia, que también se dan por reiterados, el recurso no puede ser estimado. Los demandantes son inversores minoristas que no disponían de más información sobre los datos económicos del BPE que la contenida en la nota difundida por la CMNV el 26 de mayo de 2016, y en el folleto informativo de la emisión; ignorando, cuando adquirieron las acciones, que invertían en una entidad con más pérdidas de las conocidas. Buena prueba de ello es que, como se ha señalado anteriormente, BPE comunicó como hecho relevante de 3 de abril de 2017 a la CNMV que estaba realizando una serie de revisiones que afectarían a la ampliación de capital de mayo de 2016, así como a las cuentas anuales que sirvieron de base para preparar el correspondiente folleto informativo de dicha ampliación. Y si bien es cierto que tanto BPE como su auditor externo, consideraban que estas correcciones no afectaban de manera muy significativa a los estados financieros y, asimismo, que no representaban un impacto significativo en las cuentas anuales del ejercicio 2016, el informe razonado de la CNMV sobre la información financiera del Banco Popular de fecha 23 de mayo de 2018 consideró, por el contrario, que existían indicios que pudieran poner de manifiesto que hubiera sido necesario realizar ajustes adicionales a las cuentas anuales consolidadas del Banco Popular de 2016 para que las mismas reflejasen la imagen fiel. A partir del 3 de abril de 2017 se inició un rápido proceso de deterioro que culminó el día 7 de junio de 2017 con la resolución de la Comisión Rectora del FROB, en los términos más arriba expuestos; deterioro que no puede atribuirse, como pretende la parte recurrente, a una retirada masiva de fondos durante los días previos a la resolución. Esta retirada de fondos no es la causa sino la consecuencia de un deterioro que era de público conocimiento.
Cuanto se ha dejado expuesto no queda desvirtuado a través del informe pericial emitido a instancia de la parte demandada, atendido que el principal objeto de dicha pericia fue realizar una evaluación critica del informe pericial aportado como documento nº 12 de la demanda; concluyéndose que la información facilitada a los inversores fue veraz, completa y detallada, tras afirmar que la causa que llevó a la JUR a activar el mecanismo de resolución de Banco Popular fue una crisis de liquidez a corto plazo sobrevenida como consecuencia de la rápida y cuantiosa fuga de depósitos. Conclusión que queda desmentida por los hechos reflejados en el anterior FJ, que se vienen recogiendo en cuantas resoluciones se han dictado en supuestos idénticos al de autos; de los que se infiere que la situación financiera que reflejaba el folleto informativo no se correspondía con la situación económica real del BPE, siendo que transcurrido escasamente un año desde la ampliación de capital se tuvo conocimiento de la existencia de unas pérdidas muy superiores a las que constaban en dicho folleto, se declaró la inviabilidad de la entidad, se procedió a su intervención, se acordó la amortización de las acciones a valor cero, y se efectuó su transmisión por importe de un euro. Indicios sólidos de que la situación financiera y la solvencia de la entidad ya estaban deterioradas cuando se acudió a la ampliación de capital. La SAP de Asturias (Sección 6ª) núm. 159/2019, de 26 de abril , en un supuesto similar al que nos ocupa, ha declarado que la progresiva solidez de los indicios que cuestionan la veracidad de las cuentas publicadas obligaba al Banco a dar una explicación detallada y convincente de la exactitud de estas, probando cumplidamente aquellos acontecimientos ajenos a la propia marcha del negocio que supuestamente habrían propiciado una involución tan anómala como la acaecida en el brevísimo lapso que medió entre la ampliación de capital y la resolución por la JUR; ello es así porque el principio de facilidad probatoria hace recaer las consecuencias de la falta de prueba sobre la parte que se halla en una posición prevalente o más favorable por la disponibilidad o proximidad a su fuente ( SSTS de 8 de marzo , 28 de noviembre de 1996 , 28 de febrero de 1997 , 30 de julio de 1999 , 29 de mayo de 2000 , 8 de febrero de 2001 , 18 de febrero de 2003 y 17 de julio de 2003 ) y sin embargo el informe emitido a instancia del Banco se circunscribe a la dura crítica del adverso sin incluir una estimación alternativa, pese a que su autor dijo haber conocido la contabilidad del Banco y por tanto debería tener criterio propio a este respecto. Asimismo, SAP de Madrid ( Sección 9ª) en sentencia núm. 19/2020, de 16 de enero , con cita del art. 217.7LEC(RCL 2000, 34, 962 y RCL 2001, 1892) , declara que, en supuestos como el presente, es la entidad bancaria quien debe justificar que la imagen fiel de solvencia de la sociedad en el instante de la adquisición era la que reflejaban los estados financieros que fueron publicados a través del folleto informativo y que la causa, por tanto, de la amortización de las acciones fue por completo ajena a la situación publicada. Acreditación que, como más arriba se ha explicitado, no se logra con el informe pericial elaborado a instancia de la parte demandada'
Por todo ello se considera que la parte actora adquirió las acciones objeto de examen sin disponer de una información cierta y veraz sobre la situación económica del Banco Popular de España S.A, y confiando en una apariencia de solvencia que no era real y ello conlleva que deba estimarse que la Sentencia dictada en la instancia no ha incurrido en momento alguno en error en la valoración probatoria. Debiendo tenerse en consideración que lo que ha de analizarse es si el inversor o comprador de las acciones en el año 2016 , que acude a la ampliación, podía creer que lo hacía de una entidad solvente a tenor de folleto elaborado y por mucho que en el mismo se indicasen los riesgos existentes en ningún caso se mencionaban los riesgos graves que acontecieron un año después y que no cabe considerar que se pudieran ignorar ,por lo que no cabe estimar que el Banco Popular cumpliera la obligación que le venía impuesta legalmente de informar al inversor sobre el riesgo que asumía acudiendo a la ampliación de capital, ya que el hecho de que el proceso de salida a emisión y suscripción pública de nuevas acciones esté regulado legalmente y supervisado por un organismo público no implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto sean veraces ,correctos o reales, Sin que en la Sentencia dictada en instancia se vulneren las reglas relativas a la carga de la prueba.
Por tanto se dió al inversor una apariencia de errónea solvencia cuando se estaba en presencia de una entidad con graves dificultades económicas que desembocó en pocos meses en su declaración de inviabilidad por el Banco Central Europeo, mediante comunicación a la Junta Única de Resolución
Por lo que los hechos notorios expuestos determinan que proceda desestimar el recurso de apelación interpuesto, ya que tal y como se recoge la Sentencia dictada en instancia existió un error excusable sobre los elementos esenciales por parte de la actora, al estar basada su decisión de compra en una situación de apariencia de solvencia que no era tal y ello le hizo representarse unas expectativas de ganancias que no se correspondían con la situación real de la entidad emisora de las acciones, hasta el punto de que fue la situación financiera real de la entidad la que motivó la pérdida total de la inversión meses después a ser efectuada esta y por tanto, no cabe considerar que se haya incurrido en error en la jurisprudencia aplicada ni en la valoración efectuada en la misma.'
Por todo lo expuesto anteriormente, procede desestimar el recurso de apelación formulado.
TERCERO.Conforme establece el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, han de imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. JUAN ANTONIO GOMEZ GARCIA, en representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la Sentencia de fecha 21 de septiembre de 2020 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Móstoles, en autos de procedimiento de Juicio Verbal nº 304/2020, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de las costas de esta alzada a la parte apelante.
La desestimación del recurso determina la pérdida del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.
MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
