Sentencia Civil Nº 355/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 628/2008 de 18 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO Nº 628/2008-J

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 148/2.006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NÚMERO 1 DE MARTORELL

S E N T E N C I A N ú m. 355/2009

Ilmos. Sres.

DON VICENTE CONCA PÉREZ.

DOÑA MERCEDES HERNÁNDEZ RUIZ OLALDE.

DOÑA MIREIA RIOS ENRICH.

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario Número 148/2.006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Martorell, a instancia de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra DOÑA Valentina y contra DON Bernabe ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 29 de febrero de 2.008, por la Sra. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO la demanda interpuesta por la representación de la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA contra DON Bernabe y DOÑA Valentina y condeno a dichos demandados al pago en forma conjunta y solidaria de la suma de 16.898,93 euros más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y las costas del procedimiento".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de mayo de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MIREIA RIOS ENRICH.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera estima la demanda presentada por la entidad BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. contra DON Bernabe y DOÑA Valentina y condena a los demandados a pagar de forma conjunta y solidaria de la suma de 16.898,93 euros, más los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de DON Bernabe interpone recurso de apelación en el que alega: 1) Inconstitucionalidad del procedimiento sumario hipotecario otorgado al BHE, que la actora ejerció en su momento, pues estaba caracterizado por la inexistencia de trámite de oposición e imposibilidad de alegación de excepciones, no juzgaba la deuda, sino que estaba encaminado a la venta en subasta pública de la finca hipotecada, y no tenía valor de cosa juzgada, respecto de la deuda certificada, que remitía al juicio ordinario; 2) error en la apreciación de la prueba, falta de prueba e indefensión, pues se presenta como prueba para la concreción de la liquidación pendiente meras fotocopias; esta certificación se encuentra doblada, con ocultación de parte del texto, sin expresarse en ésta el título de documento liquidable; en la presunta liquidación se firma por persona desconocida y por orden "p.o." del jefe del departamento de contencioso. En resumen, alega que no se ha aportado documento alguno testimoniado, la presunta liquidación se encuentra con ocultación de parte del contenido y es mera fotocopia, la actora ha obviado el subsanar los defectos alegados y no ha aportado el nombre de la persona firmante de la liquidación; 3) liquidación de la demanda: de conformidad con el Real Decreto Ley de 4 de agosto de 1.928 , el Estatuto del BHE, el préstamo ha quedado rescindido con el precio del remate por lo que el deber de aplicar el precio del mismo según la prioridad del certificado emitido. Así, para el supuesto de que se aceptara por la Sala la validez probatoria de la fotocopia del certificado de liquidación, siendo el precio del remate 30.051,21 euros, se cubría el pago del crédito e intereses hasta el momento del remate en cuantía 24.392,34 euros por capital e intereses, resto de capital pendiente por 1.491,85 y 3% respecto ese capital por importe de 44.75 euros, por lo que resulta un sobrante de 4.122,27 euros de gastos procesales y subasta.

Por todo lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se dicte otra desestimando la demanda con expresa condena en costas en ambas instancias.

Asimismo, presenta recurso de apelación DOÑA Valentina en el que alega: 1) que la sentencia de primera instancia ha realizado una inversión de la carga de la prueba en perjuicio de los demandados así como una incorrecta valoración de la prueba practicada, pues la actora ha aportado como prueba de la existencia de la deuda una mera fotocopia de un certificado de liquidación de deuda a fecha de la subasta de la finca, de fecha 22 de mayo de 1.996; en primer lugar, ni siquiera se aporta un certificado original de la deuda o testimonio de las actuaciones judiciales donde conste el certificado, y en segundo término, el procedimiento que en su día se ejercitó fue el especial que se reconocía al Banco Hipotecario en la Ley de su creación de fecha 2 de diciembre de 1.872 ; este tipo de procedimiento no estaba dirigido a la reclamación o fijación de la deuda, sino que tenía por único objeto la venta en pública subasta, tratándose de un procedimiento sumarísimo de apremio sin fase de oposición y sin posibilidades de excepción, por lo que se declaró su inconstitucionalidad por STC 128/1.994, de 5 de mayo . Por ello, no habiéndose aportado certificado de liquidación de la deuda, ni documento alguno que acredite la deuda, cabe concluir que la actora, a quien corresponde la carga de la prueba, no ha probado la certeza de los hechos en que basa su pretensión, sin que pueda invertirse la carga de la prueba en perjuicio de los demandados; 2) de admitirse la validez de la fotocopia del certificado de liquidación de deuda como prueba, la deuda que se reclama habría quedado completamente saldada en virtud del procedimiento de venta en pública subasta, pues el préstamo quedó rescindido y con el precio del remate se debía cubrir el pago del crédito del banco, incluyendo capital e intereses, los gastos de subasta y un 3% del capital que el Banco debía recibir como consecuencia de la rescisión del préstamo. Si se diera validez al certificado de liquidación de deuda, con el precio del remate (30.051,21 euros) quedó cubierto el capital e intereses hasta ese momento (24.392,34 euros), el resto del capital vencido por la rescisión del préstamo (1.491,85 euros) y el 3% del capital que con anticipación debía recibir el Banco como consecuencia de la rescisión (44,75 euros). Los tres conceptos totalizan 25.928,94 euros de forma que todavía queda un sobrante de 4.122,27 euros para cubrir los gastos de subasta.

En base a lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se dicte otra absolviendo a la demandada de todos los pedimentos aducidos por la actora.

La parte demandante se opone a ambos recursos.

SEGUNDO.- La parte demandante ejercita una acción de reclamación de cantidad en la que pretende recuperar las cantidades que quedaron pendientes en el procedimiento hipotecario seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 31 de Madrid, con número de autos 660/1.990 , con relación a la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de L'Hospitalet de LLobregat.

En dicho procedimiento hipotecario se aportó certificación de la liquidación de la deuda a fecha de subasta, el día 22 de mayo de 1.996, por el importe de 46.950,14 euros, en concepto de principal, intereses y comisiones.

La finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de L'Hospitalet de Llobregat fue subastada el día 22 de mayo de 1.996, por el precio de remate de 30.051,21 euros, aprobándose el remate por Auto de fecha 29 de enero de 1.997 .

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA reclama a DON Bernabe y a DOÑA Valentina el pago de la suma de 16.898,93 euros en concepto de saldo pendiente, reclamación que es estimada por la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Como ya dijimos en las sentencias dictadas en los rollos de apelación números 118/2.008 y 185/2.008 , en el examen de las actuaciones, advierte la Sala que no ha mediado personación ante esta Audiencia Provincial por parte de DOÑA Valentina .

El artículo 463 apartado 1º , en la nueva redacción dada por la Disposición Final Tercera de la Ley 22/2.003 , ha quedado redactado de la forma siguiente: 1. "interpuestos los recursos de apelación y presentados, en su caso, los escritos de oposición o impugnación, el tribunal que hubiere dictado la resolución apelada ordenará la remisión de los autos al tribunal competente para resolver la apelación, con emplazamiento de las partes por término de 30 días; pero si se hubiere solicitado la ejecución provisional, quedará en el de primera instancia testimonio de lo necesario para dicha ejecución".

El Tribunal Supremo en auto de fecha treinta y uno de Mayo de dos mil cinco , ha indicado que los artículos 472 y 482.1 de la L.E.C. 1/2000 fueron modificados por la Disposición final tercera de la Ley 22/2003, de 9 de julio (Ley Concursal), entrando en vigor la nueva redacción el día 11 de julio de 2.003, como consecuencia de lo establecido en la Disposición final trigesimoquinta de esa Ley 22/2.003 .

Y señala el Alto Tribunal, que tras esa reforma, la consecuencia de no comparecer la parte recurrente, dentro del término de emplazamiento de treinta días, debe ser la declaración del recurso como desierto, pues en la vigente redacción del artículo 463 de la L.E.C. 1/2000 , el recurrente tiene la obligación de personarse en tiempo y forma ante el tribunal "ad quem", del que precisamente solicita la tutela, siendo la deserción el efecto implícito ahora en esos preceptos, como resulta claramente deducible de su literalidad, así como del contexto normativo en que se halla ubicado dicho precepto legal.

Así lo ha señalado también el Tribunal Constitucional, en el Auto 244/2.004, de 6 de julio , por el que no admitió el recurso de amparo formulado contra el Auto de una Audiencia Provincial que había declarado desierto el recurso de apelación, en aplicación del artículo 463.1 de la L.E.C. 1/2000, también reformado por la Ley 22/2003, de 9 de julio .

Y más recientemente, en la sentencia del TSJC de 6 de marzo de 2.008 , dictada en el recurso por infracción procesal nº 113/06, el TSJC ha declarado desierto el recurso de apelación interpuesto frente a la sentencia del Juez de primera instancia y resuelto por la Audiencia de Tarragona con estimación parcial de la apelación, considerando que la Audiencia ha infringido el artículo 463 de la LEC al no declarar desierto el recurso de apelación por la comparecencia extemporánea del apelante.

En consecuencia, en el presente caso, habría procedido la declaración de desierto del recurso de apelación formulado por DOÑA Valentina ; si bien dado que ya ha sido deliberado tras el correspondiente señalamiento para "deliberación y fallo" en esta segunda instancia, deberá concluir por sentencia declarando desierto el recurso sin entrar a conocer del mismo y por tanto, sin dictar sentencia sobre el fondo en cuanto al recurso de DOÑA Valentina , con imposición a la parte apelante de las costas causadas.

CUARTO.- En cuanto al recurso interpuesto por DON Bernabe , como primer motivo de recurso, la parte apelante alega la inconstitucionalidad del procedimiento sumario hipotecario otorgado al Banco Hipotecario, que la actora ejerció en su momento, pues estaba caracterizado por la inexistencia de trámite de oposición e imposibilidad de alegación de excepciones, no juzgaba la deuda, sino que estaba encaminado a la venta en subasta pública de la finca hipotecada, y no tenía valor de cosa juzgada, respecto de la deuda certificada, que remitía al juicio ordinario.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1.994 de 5 de mayo de 1.994 (Boletín Oficial del Estado de 31 de mayo) declaró la inconstitucionalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, propia del Banco Hipotecario, al entender que no había razones que justificaran un cauce procesal específico al que habían de someterse los deudores hipotecarios del Banco Hipotecario, diverso de aquél al que se encontraban sometidas las restantes entidades acreedoras, y los restantes deudores hipotecarios, conforme al artículo 131 de la Ley Hipotecaria .

Pero, como indica la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, sección 9ª, de 27 de noviembre de 2.006 , rollo de apelación 701/2.006, "En orden al procedimiento seguido, cabe recordar que la Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1994 de 5 de mayo de 1994 (Boletín Oficial del Estado de 31 de mayo) al declarar la inconstitucionalidad del procedimiento de ejecución hipotecaria, propia del Banco Hipotecario (visto ahora desde otra perspectiva que la que llevó anteriormente a sostener su constitucionalidad), establece, que "tratándose de una norma procesal, como sucede en este caso, es preciso, sin embargo, modular el alcance de esta resolución en los procesos en curso, para atender adecuadamente a otros valores con trascendencia constitucional, como los derechos de las partes presentes en el procedimiento, que se verían gravemente comprometidos por la desaparición del cauce procesal en que han de ejercitarse sus pretensiones. Ha de declararse, en consecuencia, que los efectos de esta Sentencia en los procesos pendientes sólo se extenderán a los actos procesales que hayan de dictarse a partir de la fecha de publicación de la presente Sentencia, correspondiendo a los órganos judiciales competentes llevar a cabo las adaptaciones procesales que estimen necesarias".

Por tanto, aparte de que no es esta la vía de revisión de actuaciones llevadas a cabo en otro procedimiento, resulta claro que la Sentencia del Tribunal Constitucional concedía un margen discrecional en los procedimientos que, como éste, se hallaban pendientes, por lo que mal puede hablarse de ausencia de trámites que ni eran exigibles ni se vinculaban al procedimiento inicialmente entablado".

En base a lo expuesto, entendemos que lo que no cabe es revisar las actuaciones llevadas a cabo en aquel procedimiento, por lo que debemos desestimar este primer motivo de recurso.

QUINTO.- En segundo término, ambos apelantes alegan que la sentencia de primera instancia incurre en error en la apreciación de la prueba, pues se ha presentado como prueba para la concreción de la liquidación pendiente una mera fotocopia en la que no consta el nombre de quien firma dicho certificado.

Sostienen que no tiene validez la copia del certificado de liquidación de la deuda que se aportó en aquel procedimiento sumario pues la actora no ha aportado documento alguno que acredite la deuda, sino una mera fotocopia, por lo que no ha probado la certeza de los hechos en que basa su pretensión.

La parte actora ha aportado, como documento número 5, copia del certificado de liquidación de la deuda a fecha 22 de mayo de 1.996 que presentó en el procedimiento hipotecario seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 31 de Madrid, con número de autos 660/1.990 , con relación a la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad número 3 de L'Hospitalet de LLobregat.

Entendemos que dicha copia, en la que consta el sello del Juzgado de Primera Instancia número 31 de Madrid, tiene valor probatorio, y que por tanto, la deuda está determinada y resulta de la documental aportada con la demanda, por lo que debe surtir efectos probatorios frente a la impugnación planteada de adverso.

Así, conforme a lo dispuesto en el artículo 268 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los documentos privados que hayan de presentarse en juicio lo han de ser en sus originales, o en copia autenticada por fedatario público, añadiéndose que "si la parte sólo posee copia simple del documento privado, podrá presentar ésta, ya sea en soporte papel o mediante imagen digitalizada en la forma descrita en el apartado anterior, que surtirá los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquélla con éste no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes".

Y conforme al artículo 334.1 de la L.E.C . "si la parte a quien perjudique el documento presentado por copia reprográfica impugnare la exactitud de la reproducción, se cotejará con el original, si fuere posible y, no siendo así, se determinará su valor probatorio según las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta el resultado de las demás pruebas".

La parte apelante lo que denuncia es que el documento 5 aportado por la entidad demandante, y que por su parte fue impugnado, no fue presentado en su original ni mediante testimonio, sino mediante una mera fotocopia, entendiendo que por ello no ha de tener valor alguno.

Por tanto, lo que cuestiona el demandado apelante es la autenticidad del documento 5 aportado por la entidad demandante pero no su contenido.

Con ello se constata que, en realidad, el recurrente no cuestiona la correspondencia de la fotocopia presentada con el original, sino la virtualidad propia de aquélla a los efectos de prueba de los hechos alegados por la demandante, pero no cuestiona que el procedimiento hipotecario se siguiera por la cantidad consignada en dicho documento.

En este sentido, debemos recordar que no debe confundirse la fuerza probatoria de un documento privado (artículo 326 de la L.E.C .) con su valor probatorio (artículo 334 ), sin que pueda impedirse valorar su contenido en relación con otras pruebas.

Los documentos privados, aunque no fueren originales, pueden ser tenidos en cuenta a efectos de prueba, en tanto no se acredite su falta de autenticidad, sin que obste que se hayan impugnado, o no resulten reconocidos, siempre que en estos casos se valoren en relación con otros elementos de prueba (Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de julio de 1.998 , entre otras).

En definitiva, en el presente caso, se ha impugnado la autenticidad del documento pero no el contenido de la certificación, la cual no fue impugnada en el procedimiento hipotecario sin que conste irregularidad alguna en la liquidación del préstamo.

Por tanto, la deuda está determinada y resulta de la documental aportada con la demanda, lo que entendemos, debe surtir efectos probatorios frente a la impugnación planteada de adverso.

SEXTO.- Como tercer y último motivo de recurso, la parte apelante alega que en cuanto a la liquidación de la deuda, de conformidad con el Real Decreto Ley de 4 de agosto de 1.928 , el Estatuto del BHE, el préstamo ha quedado rescindido con el precio del remate por el deber de aplicar el precio del mismo según la prioridad del certificado emitido.

Y que, por tanto, con el precio del remate, 30.051,21 euros, se cubría el pago del crédito e intereses hasta el momento del remate en cuantía de 24.392,34 euros por capital e intereses, resto de capital pendiente por 1.491,85 y 3% respecto ese capital por importe de 44.75 euros, por lo que resulta un sobrante de 4.122,27 euros de gastos procesales y subasta.

Debemos señalar que puesto que en el anterior procedimiento judicial sumario la entidad crediticia demandante reclamó la suma adeudada por el impago del préstamo concedido, presentando la liquidación correspondiente, documento número 5 de la demanda, en base a la cual se tramitó el procedimiento judicial sumario que desembocó en la adjudicación de la vivienda a la ejecutante, dicha liquidación ha de considerarse correcta, salvo que el recurrente hubiera demostrado, en base al artículo 217 de la L.E.C ., que aquélla suma reclamada no era la correcta.

No obstante, debemos indicar que no procede aquí, como pretende la parte apelada, aplicar valor de cosa juzgada a la liquidación aportada como documento número 5, pues, aunque los juicios ejecutivos y sumarios no producen en general dicho efecto, salvo que sean oponibles excepciones, como señala la sentencia dictada por la Sala 1ª, del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2.000 , en el juicio especial previsto en la Ley Fundacional de 2 de diciembre 1.872 no concurre el efecto de la cosa juzgada.

Por tanto, serán de aplicación las reglas generales sobre la carga de la prueba, previstas en el artículo 217 de la L.E.C.

En este sentido, alega la parte apelante que con el precio del remate 30.051,21 euros, se cubría el pago del crédito e intereses hasta el momento del remate en cuantía de 24.392,34 euros por capital e intereses, resto de capital pendiente por 1.491,85 y 3% respecto ese capital por importe de 44,75 euros, por lo que resulta un sobrante de 4.122,27 euros de gastos procesales y subasta.

Ahora bien, de la documental aportada se desprende que el capital vencido y no pagado ascendía 2.582.776 pesetas, a lo que había que sumar 1.475.768 pesetas por intereses ordinarios vencidos y no pagados, lo que suma 4.058.544 pesetas equivalentes a 24.392,34 euros.

Sin embargo, la parte apelante no aplica el 14% de intereses de demora, a tenor de lo pactado en la escritura de préstamo hipotecario, como consta al folio 88 del presente procedimiento, a tenor de la cual: "los saldos a favor del Banco devengarán sin necesidad de requerimiento alguno, intereses de demora a razón del catorce por ciento anual".

Ello supone la suma de 3.501.047 pesetas, equivalentes a 45.434,06 euros.

A ello hay que añadir la cantidad de 248.224 pesetas por resto de capital vencido por la rescisión del préstamo, más 4.031 pesetas por intereses y comisión del capital vencido por la rescisión del préstamo al 11,4%, todo lo cual arroja un resultado de 7.811.846 pesetas, equivalentes a 46.950,14 euros.

Por tanto, de la suma certificada de 46.950,14 euros, una vez descontada la cifra por la que fue adjudicada la vivienda en la subasta que tuvo lugar el día el 22 de mayo de 1.996, siendo el precio del remate de 30.051,21 euros, resulta un saldo deudor de 16.898,93 euros.

Por todo lo expuesto, debemos desestimar el recurso y confirmar íntegramente la sentencia del Juzgado de primera.

SÉPTIMO.- Desestimando ambos recursos, procede imponer a ambos apelantes las costas devengadas por sus respectivos recursos, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 de la L.E.C.

Vistos los artículos citados, así como los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DOÑA Valentina y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Bernabe , ambos contra la sentencia dictada el día 29 de febrero de 2.008, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 1 de Martorell, en el Juicio Ordinario número 148/2.006 , debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la mencionada sentencia apelada, imponiendo a los apelantes las costas devengadas por sus respectivos recursos.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.