Sentencia Civil Nº 355/2010, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 5, Rec 416/2010 de 22 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

OVIEDO

SENTENCIA: 00355/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000416 /2010

Ilmos. Sres. Magistrados:

DON JOSÉ MARÍA ÁLVAREZ SEIJO

DOÑA MARÍA JOSÉ PUEYO MATEO

DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO

En OVIEDO, a veintidós de Octubre de dos mil diez.

VISTOS, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento Ordinario nº 805/08, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés, Rollo de Apelación nº 416/10, entre partes, como apelante y demandada DOÑA Zaida , representada por la Procuradora Doña Cristina García-Bernardo Pendás y bajo la dirección de la Letrado Doña Carmen Novas Caamaño, y como apelada y demandante DOÑA Estefanía , representada por la Procuradora Doña Isabel Fernández Fuentes y bajo la dirección del Letrado Don José Ramón Nistal Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés dictó Sentencia en los autos referidos con fecha diez de mayo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando íntegramente la demanda presentada por Dª. Estefanía contra D. Elias y Dª Zaida , debo declarar y declaro resuelto el contrato de arrendamiento concertado entre Dª. Estefanía y D. Elias , por haber dejado la vivienda de estar destinada de forma primordial a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario o de su esposa no separada legalmente o de hecho o sus hijos dependientes, así como por la falta de comunicación de Dª. Zaida a Dª Estefanía de su voluntad de continuar en el uso de la vivienda arrendada al serle atribuido éste en la sentencia de separación respecto a su marido, D. Elias , en el plazo de los dos meses siguientes a serle notificada la misma, y consecuentemente, debo decretar el desahucio de los demandados D. Elias y Dª. Zaida de la vivienda que vienen ocupando, sita en la C/ DIRECCION000 , nº NUM000 , de Avilés, condenándoles al desalojo de la misma, con expresa imposición de costas a la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por Doña Zaida , y previos los traslados ordenados en el art. 461 de la L.E.C ., se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.

CUARTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JOSÉ LUIS CASERO ALONSO.

Fundamentos

PRIMERO.- El día 1-10-1.989 Doña Estefanía y Don Elias , con tarjeta de residencia NUM001 y de estado civil casado, en su condición de propietaria y arrendatario, respectivamente, suscribieron contrato de arrendamiento relativo a una casa de planta baja ubicada en el nº NUM000 de DIRECCION000 , San Pedro Navarro, Valliniello.

El día 1-9-2.001 se dictó sentencia decretando la separación de los cónyuges Don Elias y Doña Zaida , atribuyendo el uso y disfrute de la vivienda conyugal a la segunda.

De dicho matrimonio nacieron tres hijos, todos mayores de edad al tiempo del decreto de separación, estableciéndose medida de pensión alimentaria sólo a favor de uno de ellos, Olga Cristina.

Ahora, a medio del presente proceso, la propiedad de la vivienda instó la resolución de la relación arrendaticia por las causas de no uso, cesión inconsentida y expiración del término: primero sólo frente a Don Elias y luego, sólo por las de no uso y cesión (al entender el tribunal incompatible la causa de la expiración del término con las otras), también frente a Doña Zaida , mediante ampliación a la demanda, al incorporarse a autos informe sobre averiguación del domicilio del inicial demandado donde se da cuenta de la afirmación de Doña Estefanía de hallarse separada y ocupar la vivienda con sus hijos.

No compareció Don Elias , sí lo hizo Doña Estefanía oponiéndose, arguyendo en su favor el art. 15 de la L.A.U . vigente y su derecho de uso otorgado por la sentencia matrimonial, no afectado por la falta de comunicación a la propiedad quien, en todo caso, conoció de la salida del titular arrendatario de la vivienda dada la proximidad de la residencia de una y otra partes y la continuación en el uso por la parte demandada.

El tribunal de la instancia falló estimando la demanda, dando lugar al desahucio al apreciar la concurrencia de la causa prevista en el art. 27.2 F y la falta de comunicación por la demandada personada a la propiedad de la atribución a ella por sentencia matrimonial del uso y disfrute de la vivienda conyugal.

No se conforma la demandada, quien recurre argumentando, en sustancia, que lo que el art. 15 de la L.A.U . dispone y contempla es un derecho de uso del cónyuge atributatario del disfrute del domicilio conyugal que no decae por el hecho de la falta de comunicación formal a la propiedad, negando, en consecuencia, que se hubiese producido un supuesto de cesión ni el abandono o no uso de la vivienda.

La actora, por su parte, no rehúye la polémica sobre la naturaleza del derecho concedido al cónyuge no titular del arriendo por el art. 15 de la L.A.U . pareciendo decantarse por el criterio de la cesión o subrogación pero, en todo caso, poniendo énfasis en que la dicha atribución no le fue comunicada y que el demandado recurrente, pudiendo hacerlo, no acreditó continuar residiendo en la vivienda.

El recurso se estima.

SEGUNDO.- El supuesto examinado se incardina directa y derechamente en la polémica, recurrente a pesar del tiempo transcurrido desde la promulgación de la vigente L. A.U., sobre la naturaleza del derecho que el art. 15 concede al cónyuge no titular del arriendo.

Dicho artículo es de aplicación al caso por razón de lo dispuesto en el D.T. 1.1 . y lo mismo ocurriría de aceptarse la afirmación de la demandada recurrente de ser la ocupación de la vivienda en arriendo anterior a la fecha del contrato esgrimido por la actora por razón de lo dispuesto en la D.T. 2ª A 2º", de forma que dicho dato fáctico resulta intranscendente.

A modo de resumen, y para mejor entender lo que se dirá, la instauración de un nuevo régimen jurídico matrimonial de orden personal y patrimonial por las leyes 11/1.981 de 13 de mayo y 30/1981 de 7 de julio regulando, en caso de crisis matrimonial, la posibilidad de atribuir el uso y disfrute del domicilio conyugal al cónyuge no titular y confiriendo un especial estatuto a la vivienda familiar preservándola frente al derecho propio de su titular (artículos 96 y 1.320 C.C .), evidenció la falta de coordinación de dicha regulación con la también especial arrendaticia, ante su falta de previsión, (lógica por su preexistencia en el tiempo) que derivó en un debate sobre la titularidad arrendaticia sobre la vivienda familiar, dando lugar, como mera aproximación, a los siguientes criterios: que el arrendamiento concertado para vivienda familiar, cualquiera que fuera el régimen económico matrimonial, daba lugar a un arrendamiento común, titularidad de uno y otro cónyuges (criterio así declarado por la STC 31-1-1.986 ); que la titularidad del contrato correspondía exclusivamente al suscriptor del contrato (con la consecuencia de que la atribución al cónyuge no suscriptor requería del conocimiento por la propiedad art. 24 de la L.A.U. de 1.964 ); y tercero, que la titularidad de la relación estaba vinculada al régimen económico matrimonial al momento de su constitución, siendo común de ambos cónyuges de imperar el económico ganancial.

La L. A.U. de 1.994 toma en consideración el régimen normativo instaurado por las citadas leyes dadas en 1.981 y lo dispuesto en los artículos 96 y 1.320 C.C . introduciendo los artículos 12 y 15 y extendiendo su aplicación a los arrendamientos constituidos antes de su promulgación, pero con resultado no del todo satisfactorio, como lo evidencia la polémica recurrente que ahora nos ocupa, cual es la naturaleza del derecho que a favor del cónyuge atributatario declara el art. 15 de la L.A.U .

Con la mejor perspectiva y mayor acopio de doctrina que proporciona el tiempo puede decirse que hoy la polémica se polariza, principalmente, en torno a dos criterios: uno, el que sostiene que lo que el art. 15 L.A.U . regula es un derecho de cesión o, por mejor decir, de subrogación a favor del cónyuge atributatario (pues se produce ope legis y por razón del dictado de la sentencia matrimonial y no por concierto alguno de voluntades) y, otro segundo, según el cual no varía la titularidad negocial arrendaticia en la que permanece el cónyuge suscribiente del contrato, concediéndose al cónyuge atributatario y no suscribiente un derecho de uso en tanto permanezca vigente la declaración de atribución en tal sentido de la sentencia matrimonial.

Evidentemente las consecuencias son muy distintas de seguirse uno y otro criterio y hoy, con el paso de los años, parece dominar entre nuestros tribunales el segundo de los citados ( S.A.P. Madrid Secc. 11ª 12-7-2.007, Barcelona Secc. 4 ª 29-2-2.008 y 3ª 23-10-2.008).

Desde la entrada en vigor de la norma esta Audiencia no ha dejado de pronunciarse, pero sin uniformidad de criterio; y así tenemos que si la sentencia de la Secc. 4ª de 4-9-2.000 se declara decididamente a favor de la subrogación, antes de eso, la de 10-2-1.999 no se pronuncia y la de 14-12-1.999 lo rechaza; la Secc. 7ª en su sentencia de 28-6-2.002 no se pronuncia decididamente, aunque parece decantarse por el criterio de la atribución del uso y la más reciente de la Sala 1ª de 16-7-2.008 no se pronuncia. Esta Sala en las de 28-6-1.996 y 14-6-2.002 apoyó el criterio de la subrogación, pero por el contrario en la de 7-8-2.000 no toma partido.

El caso no permite rehuir el debate y obliga a pronunciarse con vocación de futuro, auxiliados por la riqueza del debate acumulado a lo largo de los años, y este Tribunal se pronuncia decididamente a favor de la opción que sostiene que lo que el art. 15 recoge es un derecho de uso que no afecta ni modifica la titularidad de la relación arrendaticia.

Desde luego, uno y otro criterio no están exentos de contradicciones, pero nos parece, como luego expondremos, que las afectantes al primero socavan directamente la raíz de su pensamiento, mientras que las relativas al segundo tienen que ver con su desarrollo e integración por insuficiencia de la norma y no con su verdadero sentido y finalidad.

TERCERO.- Así, habremos de considerar la premisa de la que parte el texto legal, sus antecedentes históricos, su finalidad y su contraste con otros preceptos de la propia Ley.

Con buen criterio, a nuestro juicio, advierte la doctrina que la norma no pretende resolver el problema de la titularidad de la relación negocial arrendaticia, sino preservar la vivienda familiar y la eficacia de la medida atributiva matrimonial, lo que supone dejar al margen, desterrar, del debate las opiniones que proponían su enfoque desde la identificación de la titularidad real más allá de la formal y que declaraban su carácter común cuando la perfección del negocio se producía vigente la sociedad de gananciales, sin advertir que ganancialidad y cotitularidad no van necesariamente parejas, y debe volverse al criterio general de la relatividad de los contratos (art. 1.257 C.C .), en armonía con el parecer actual del Alto Tribunal ( S.T.S. 26-5-2.005 ), de que la atribución del uso no altera la titularidad en virtud de la cual el matrimonio disfrutaba de la vivienda que constituya domicilio conyugal y sin que tampoco por ello se deje de lado el deber de protección a la familia que declara el art. 39 C.E . ni de la vivienda familiar que, en concreto, regulan los art. 96 y 1.320 C.C ., pues el art. 15 garantiza su salvaguarda al conceder el atributatario el derecho a continuar en el uso y disfrute de la misma.

Así el art. 15 se aplica indistintamente del régimen económico patrimonial vigente a la fecha de constitución del arriendo y sólo tiene como presupuesto la atribución del uso y disfrute al cónyuge no titular, y su finalidad no es otra que la protección de la vivienda familiar.

Que así es lo revelan los términos de la enmienda que determinó su actual redacción, según la cual la ley no debía alterar lo acordado por las partes más que en lo estrictamente necesario para satisfacer el interés protegido en los supuestos a que se refiere el precepto, es decir, los artículos 90 y 96 C.C . (art. 15 L.A.U .).

Que no se contempló una cesión atípica ex lege y si, inicialmente, una alteración subjetiva confiriendo al cónyuge no contratante la condición de arrendatario, pero posibilidad de lo que finalmente se desistió, lo revela también la evolución legislativa del precepto.

En efecto, en el anteproyecto de 1.992 el art. 14 disponía que en los casos de nulidad, separación o divorcio del arrendatario el otro cónyuge adquiriría también dicha condición por ministerio de ley cuando se le atribuyese el uso de la vivienda arrendada, deviniendo ineficaz dicha adquisición legal si no se comunicaba en un plazo de un mes al arrendador y hasta en tanto no se produjese dicha notificación.

El proyecto de 21-2-1.994 mantuvo la condición de arrendatario solidario con el primitivo del atributatario ordenando su comunicación a la propiedad, pero, al fin, el proyecto de 30-6-1.994 abandona la idea de la concesión al cónyuge de la explícita condición de arrendatario y le otorga el derecho a continuar en el uso de la vivienda.

Consecuentemente con esto el apartado 2 de la E.M, después de declarar que las subrogaciones mortis causa requieren el consentimiento expreso de la propiedad, sigue diciendo que se introduce como novedad la concesión ex lege al cónyuge atributatario del derecho a continuar en el uso de la vivienda arrendada por el tiempo que restare del contrato y, de nuevo, en su apartado 6, al analizar las D.T., se afirma que se opta por la suspensión total de las subrogaciones inter vivos "excepción hecha de la derivada de la resolución judicial en proceso matrimoniales" (es decir, con dicción menos acertada en cuanto que señala el supuesto como excepción a los supuestos de subrogación pero que, cabalmente, por la remisión de la D.T. 1 y 2 al art. 15 de la Ley debe de entenderse en unidad de razón y criterio con el texto ubicado en el apartado 2 ).

Por tanto, se reitera, fue la voluntad del legislador obviar la subrogación limitándose a garantizar la protección de la vivienda familiar, mediante la concesión del derecho de uso al cónyuge atributatario en la sentencia matrimonial.

Apoya también esta idea el estudio sistemático de la Ley y así el art. 8 se refiere a la cesión; el art. 12.3 usa el término "arrendatario" para concretar la nueva posición del cónyuge no contratante en el arriendo con motivo del desistimiento o el abandono y el art. 16.1ª vuelve a referirse a la subrogación.

En suma que, a juicio de la Sala, lo que el art. 15 otorga al cónyuge atributatario es un derecho de uso, no variando el elemento subjetivo de la relación arrendaticia, extremo donde afloran las dificultades del criterio expuesto, singularmente, en cuanto a la posición del cónyuge atributario con la propiedad como consecuencia, como ya apuntamos, no de la debilidad del criterio, sino de la falta de su desarrollo legislativo, pero extremo que ahora no afecta al debate que, establecida cual sea la naturaleza del derecho del art. 15, deriva a su párrafo 2 y los efectos de su falta de comunicación a la propiedad.

Y sobre esto, al margen de que la dicción de la norma no específica a quien corresponde dando pie a que pueda realizarse por uno u otro cónyuge, la unidad de criterio es mayor en que la falta de comunicación no determina el decaimiento del derecho dado su carácter ope legis y que, por tanto, constituye una excepción al art. 7 L.A.U . y también, en consecuencia, al supuesto de resolución del art. 27.2 F , al margen de las consecuencias perjudiciales que para el titular del derecho de uso se derivan de esa falta de conocimiento por la propiedad, como muy singularmente puede ser la promoción de un proceso por aquél interesando la resolución de la relación arrendaticia y el no llamamiento a la causa del cónyuge atributatario, precisamente, por ignorancia de su derecho ( S.A.P. Barcelona Secc. 13ª de 19-11-2.008 ) y aún, y sobre esto se debe matizar, que el conocimiento cierto del hecho por la propiedad suple la falta de comunicación, extremo en el que también reina cierta unanimidad entre nuestros tribunales ( S.A.P. Asturias Secc. 4ª de 14-12-1.999, Alicante Secc. 5 ª de 7-7-2.009 y Cádiz Secc. 5ª de 9-9-2.009).

CUARTO.- Pues bien, llevado lo dicho al caso, tenemos que la demandada y recurrente, como atributataria del derecho de uso de la vivienda conyugal, tenía derecho a continuar en su uso, pero no consta hiciese comunicación de ello al arrendador, pero también sabemos que los domicilios de la demandada y de la actora son correlativos, están pegados el uno al otro (la actora ocupa el nº NUM002 de la DIRECCION000 y la vivienda arrendada es el nº NUM000 ) y que, desde la fecha de la sentencia de separación en el año 2.001, hasta ahora, no consta impago de la renta ni promoción de juicio de desahucio por esta causa, circunstancias que dan pie a la lógica presunción de que la actora conoció y conoce la salida de la vivienda del arrendatario contratante y la continuidad de la demandada en su ocupación y uso.

Aún así objeta la actora en su escrito de oposición al recurso que la demandada no acreditó el uso de la vivienda y sobre esto, primero, invierte el recurrido indebidamente la carga de la prueba, pues corresponde a quien acciona la prueba de la causa de desahucio que invoca y, segundo, otro es el resultado del escaso bagaje probatorio obrante en autos, pues intentado emplazamiento del inicial demandado en el lugar del arriendo, se entiende diligencia negativa el 17-3- 2.009 con la recurrente (folio 40) y de nuevo en el ya referido informe de la Policía Nacional de 27-5-2.009 para averiguación del domicilio de Don Elias se da cuenta de que se pusieron en contacto telefónico con el número de teléfono fijo del domicilio arrendado, conociendo a través de ese contacto la ocupación por la recurrente y sus hijos (folio 571) y aún, dado traslado de la demanda a la recurrente, se entendió la diligencia de emplazamiento, primero, con un vecino que informó que estaba pasando una temporada en Portugal; luego, el 6-10-2.009, con quien dijo ser su hija Olga, quien manifestó que su madre estaba aún en Portugal, pasando una temporada (folio 90); de nuevo se intentó el 4-12-2.009, no hallando a nadie y días después, el 10-12-2.009, se entendió con otro hijo de la demandada, y de donde se sigue la ocupación de la vivienda por sus hijos y también, aunque su ausencia del lugar se aprecia prolongada, prima facie y a falta de otra prueba que lo contradiga, la ocupación por la recurrente.

En suma, se estima el recurso y con revocación de la recurrida debe dictarse otra desestimando la demanda, eso sí, sin que proceda expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia dado lo polémico de la naturaleza del derecho del recurrente y, por tanto, la concurrencia de razonables dudas de derecho.

QUINTO.- No se hace expreso pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Por todo lo expuesto, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos de estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por Doña Zaida contra la sentencia dictada en fecha diez de mayo de dos mil diez por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Avilés , en los autos de los que el presente rollo dimana, la que se REVOCA y en su lugar dictamos otra por la que declaramos que procede desestimar la demanda formulada por Doña Estefanía frente a Doña Zaida , sin expreso pronunciamiento respecto de las costas de la instancia.

No procede expresa imposición de las costas de esta alzada.

Habiéndose estimado totalmente el recurso de apelación, conforme al apartado 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2009, de 3 de noviembre , por la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio , del Poder Judicial, procédase a la devolución del depósito constituido por la parte apelante para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, en su caso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario, doy fe.