Sentencia Civil Nº 355/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 5, Rec 597/2010 de 29 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 355

AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA

Sección 5ª

PRESIDENTE : ILMO. SR.

D. MELCHOR HERNANDEZ CALVO

MAGISTRADOS, ILTMAS. SRAS.

Dª. INMACULADA MELERO CLAUDIO

Dª. MARIA TERESA SAEZ MARTINEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZG. Nº 1 DE ESTEPONA

ROLLO DE APELACION Nº 597/10

JUICIO Nº 527/08

En la ciudad de Málaga, a veintinueve de julio de dos mil once.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio Ordinario nº 527/08 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso el Procurador Don Carlos Fernández Martínez, en nombre y representación de DON Juan Ignacio .

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 5 de marzo de 2010, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: " En atención a lo expuesto, ESTIMO la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Inmaculada Alonso Chicano en nombre y representación de D. Cirilo , contra D. Juan Ignacio , en acción personal de cumplimiento de contrato consistente en reclamación de cantidades, más intereses y costas, por lo que procede:

1.- Condeno a D. Juan Ignacio a pagar a D. Cirilo la cantidad de 6055,51 euros más los intereses del principal a que ha sido condenado desde la fecha de interposición de la demanda.

Condeno a D. Juan Ignacio al pago de las costas procesales".

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 12 de julio de 2011, quedando visto para sentencia.

TERCERO. - En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA INMACULADA MELERO CLAUDIO quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución pronunciada por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Estepona, se alza el apelante DON Juan Ignacio alegando los siguientes motivos de impugnación:

a) la existencia de un consentimiento tácito del arrendador (o pacto verbal) para la resolución del contrato de arrendamiento, lo cual supone la imposibilidad de solicitar las rentas de los meses que queden por cumplir;

b) la resolución automática del contrato, dada la utilización de la vivienda por el arrendador, durante el período de tiempo por el que solicita las rentas, lo que supondría que el pago de la indemnización reclamada produjera un enriquecimiento injusto; o en su defecto, que se proceda a la moderación de la misma.

c) la falta de compensación en la sentencia de instancia de la fianza en su día entregada por el arrendatario; y

d) imposición de costas, puesto que en el fundamento de derecho cuarto, se le imponen las costas a pesar de haber sido estimada parcialmente la demanda de contrario.

SEGUNDO.- Alega el recurrente como primer motivo de impugnación la existencia de consentimiento tácito por parte del arrendador en la resolución contractual, entendiendo que de las pruebas practicadas se desprende la existencia del mismo en la resolución del contrato antes del cumplimiento de la anualidad correspondiente al período de octubre de 2007 a octubre de 2008, consentimiento sobre el que el Juzgador a quo no se ha pronunciado y resuelto, a pesar de haber sido debidamente deducido en el procedimiento; y como segundo motivo de impugnación denunciaba la resolución del contrato dada la utilización que hace la parte demandante de la vivienda con posterioridad a la entrega de las llaves.

Hay consentimiento tácito, como señala la Sentencia del tribunal Supremo de 18 de febrero de 1.987 , " cuando se realizan ciertos actos llamados concluyentes, que puede serlo incluso el silencio, no importando la forma (expresa o tácita), siempre que sean claros e inequívocos ". O como recoge la Sentencia de 19 de diciembre de 1.990 , el consentimiento tácito ha de resultar de actos inequívocos que demuestren de manera segura el pensamiento de conformidad del agente ( Sentencias de 11 de noviembre de 1.958 y 3 de enero de 1.964 ), sin que se pueda atribuir esa aceptación al mero conocimiento, por requerirse actos de positivo valor demostrativo de una voluntad determinada en tal sentido ( Sentencias de 30 de noviembre de 1.957 y 30 de mayo de 1.963 ), exigiendo el consentimiento tácito la realidad de un acto que ponga de relieve el deseo o voluntad del agente, sin que ofrezca la posibilidad de diversas interpretaciones ( Sentencia de 10 de junio de 1.966 ), insistiendo la de 29-1-65 en ese carácter meramente negativo del silencio, que sólo adquiere relevancia jurídica cuando de antemano es tenido en cuenta por la Ley para asignarle un cierto efecto, bien sea procesal (confesión judicial), o sustantivo (tácita reconducción, elevación de renta arrendaticia), o cuando de la mera voluntad privada surgen relaciones en cuyo curso acaecen hechos que hacen precisa, para puntualizar los derechos derivados, una manifestación de voluntad que se omite siempre que se den los requisitos a que se refiere la sentencia de 24 de noviembre de 1.943 , insistiéndose en que el silencio absoluto no es producto de efectos jurídicos más que en el caso de que la Ley o la voluntad de las partes se lo reconozca o conceda previamente, pudiendo hablarse de un silencio cualificado sólo cuando se junto a hechos positivos precedentes, a una actividad anterior de la parte que guardó silencio, o a particulares situaciones subjetivas u objetivas que sirvan como elemento útil para tener por hecha la manifestación de una determinada voluntad ( Sentencia de 24 de enero de 1.957 ).

Cuando se trata de la alegación de una voluntad tácita, previamente deben acreditarse los hechos concluyentes y reiterados de los que aquélla pueda desprenderse inequívocamente y sin posibilidad de cualquier otra interpretación, lo que indudablemente no ocurre mediante la simple admisión de llaves si lo que pretende derivar de este dato es la existencia de un común acuerdo resolutorio, puesto que, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de de 29 de noviembre de 2005 "......" Elhecho de que aceptase la entrega de las llaves tampoco es significativo, pues lógicamente cualquier propietario prefiere tener en su poder las llaves y la posesión de la vivienda para evitar un posterior proceso para recuperar la misma . Lo cierto es que el acuerdo se puede considerar que existe en relación con la recuperación de la posesión, que es algo distinto y diferente de la resolución mutuamente aceptada del contrato", por lo que el derecho a recibir la indemnización por el incumplimiento no se ve afectada.

Y es con relación a esta indemnización con la que muestra su disconformidad el recurrente, puesto que mantiene que el arrendador apelado utilizó la vivienda durante los meses que reclama, y por tanto, según tiene establecido la doctrina y la jurisprudencia, se produjo automáticamente la resolución del contrato y la pérdida de la posibilidad de solicitar rentas pendientes; es decir, es criterio habitual de las Audiencias Provinciales otorgar la indemnización de daños y perjuicios a favor del arrendador en los supuestos de desistimiento unilateral del arrendatario, si bien condicionado al hecho de que la vivienda no haya sido arrendada durante el período reclamado, pues en estos casos se limita el alcance de la indemnización a los meses correspondientes desde el desistimiento unilateral al nuevo arriendo, y el arrendador no puede permitir el uso de la vivienda por otra persona diferente al propio arrendatario, ni un tercero por arrendamiento o cesión gratuita del propietario, ni un familiar ni siquiera el propio arrendador, pues al hacerlo, está incumpliendo con su obligación y este hecho implica la aceptación de la terminación del contrato.

En efecto, como recoge la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de abril de 2007 , la jurisprudencia de esa Sala, con excepción de la sentencia de 28 de febrero de 1995 , establece que " la única flexibilización que ha admitido es la de que en el momento de la ocupación por tercero del local cesa la obligación para el ex- arrendatario del abono de indemnización ( sentencias de 15/6/93 , 21/1 / y 28/2/96 , 30/3/2000 y 23/4/2001 ). Se entiende que el artículo 56 presupone la existencia del daño si el local permanece desocupado, no en otro caso, pues existiría un enriquecimiento injusto del arrendatario, que cobraría la indemnización por el daño y la renta del nuevo arrendamiento". Y, en el supuesto presente, el arrendador en prueba de interrogatorio admitió, que si bien la vivienda en cuestión no estuvo arrendada durante el período del año 2008 cuyas rentas reclama, su hijos si estuvieron allí durante un tiempo, motivo por el cual estima este Tribunal que la indemnización solicitada por este concepto debe ser moderada, y solicitando los demandantes la cantidad de 5.667,68 euros (8 meses X 708,46 euros), debe rebajarse en un 50%, pues lo contrario implicaría un enriquecimiento injusto para el citado arrendador; en definitiva, procede conceder por este concepto la cantidad de 2.833,84 euros.

TERCERO.- Denunciaba igualmente el recurrente la falta de devolución de la fianza entregada y la compensación, puesto que de conformidad con el contrato de arrendamiento suscrito por las partes, se estipulaba que se entregaría una fianza por importe de 650 euros, y como quiera que la posesión se entregó con fecha 21 de enero de 2008, sin que haya habido reclamación alguna por los desperfectos, ni se ha aportado documento alguno que los justifique, estimaba que procedía la compensación de dicha cantidad con la cantidad reclamada, debiéndose sumar a la fianza los intereses tal y como establece el artículo 36.4 de la Ley de Arrendamientos Urbanos ; añade que procede dicha compensación a tenor de lo establecido en el artículo 1156 del C. Civil , cuando el crédito que se opone no es superior al del demandante pudiéndose oponer como simple excepción sin que sea necesario plantear reconvención.

La pretensión está abocada al fracaso. Según la constante doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, la apelación, aunque permite al Tribunal ad quem conocer en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho "pedente apellatione, nihil innovetur". Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio "tantum devolutum "quantum" apellatur", debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional, ya que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión para la parte apelada, que eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. En este sentido, Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de marzo , 19 de abril , 10 de junio , y 4 de diciembre de 2.000 ; 12 de febrero , 30 de marzo y 31 de mayo de 2.001 ; 22 de octubre y 29 de noviembre de 2.002 ; 26 de febrero , 31 de mayo , 25 de junio , 26 de julio , 12 y 31 de diciembre de 2.003 ; 19 de febrero de 2.004 y 18 de mayo de 2.005 .

Por otro lado, el Tribunal Constitucional, en su Sentencia de 15 de enero de 1.996 , señala que "...... ennuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura......como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, pero sin que la cognición del tribunal superior pueda extenderse a extremos distintos de los que fueron objeto del litigio en la primera instancia........"; resultando que en el presente supuesto que esta alegación resulta extemporánea, no habiendo sido discutida la misma, puesto que el demandado no contestó a la demanda rectora del pleito.

CUARTO.- Como último motivo de impugnación se ponía de manifiesto que, a pesar de haber sido estimada parcialmente la demanda de contrario, le han sido impuestas las costas del juicio, disponiendo el artículo 394.2 de la LEC que para que se puedan imponer las costas cuando se produce una estimación parcial de las pretensiones, debe haberse litigado con temeridad, lo que no ha ocurrido en el presente procedimiento.

También esta pretensión revocatoria debe prosperar, por cuanto, a mayor abundamiento, al haber estimado en parte el recurso de apelación en lo referente a la partida de la indemnización por las mensualidades de renta correspondientes al período anual en el que se encontraba, es obvio que la estimación de la demanda es parcial, por lo que cada parte debe abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

QUINTO.- Que al estimarse parcialmente el recurso de apelación, a tenor de lo previsto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hará expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación formulado por el Procurador Don Carlos Fernández Martínez, en nombre y representación de DON Juan Ignacio , contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Estepona , en los Autos Civiles de Juicio Ordinario nº 527/08, y en su consecuencia se revoca la sentencia, cuyo fallo queda redactado del tenor literal siguiente:

"Se estima parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Inmaculada Alonso Chicano, en nombre y representación de DON Cirilo , contra DON Juan Ignacio , y en su consecuencia, condeno a éste a que abone a aquél la suma de TRES MIL DOSCIENTOS VEINTIUN EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (3.221,67) (s.e.u.o.), más los intereses legales de dicha cantidad; debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

Y todo ello, sin hacer especial imposición de las costas procesales originadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.