Sentencia Civil Nº 355/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 506/2012 de 13 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2012/0009677

Recurso de Apelación 506/2012

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1040/2010

APELANTE:GESTEVISION TELECINCO S.A.

PROCURADOR D./Dña. MANUEL SANCHEZ-PUELLES GONZALEZ-CARVAJAL

APELADO:CORPORACION RTVE SA

PROCURADOR D./Dña. ROBERTO DE HOYOS MENCIA

SENTENCIA nº355/2013

En Madrid, a 13 de diciembre de 2013.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco, D. Enrique García García y D. Alberto Arribas Hernández, ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 506/2012, los autos del procedimiento ordinario nº 1040/2010, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, el cual fue promovido por CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA SA (RTVE) contra GESTEVISIÓN TELECINCO SA, siendo objeto del mismo acciones en materia de propiedad intelectual.

Han actuado en representación y defensa de las partes, el Procurador D. Manuel Sánchez-Puelles González-Carvajal y el Letrado D. Ralph Seel por GESTEVISIÓN TELECINCO SA, como apelante, y el Procurador D. Roberto de Hoyos Mencía y la letrada Dª Beatriz Blázquez Aparicio por CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA SA (RTVE), como apelada.

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 14 de diciembre de 2010 por la representación de CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA SA (RTVE) contra GESTEVISIÓN TELECINCO SA, en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente:

'Tenga por presentado este escrito con los documentos acompañados, y sus copias, se sirva admitirlo y por interpuesta DEMANDA DE JUICIO ORDINARIO contra GESTEVISION TELECINCO SA, cuyos datos identificativos han quedado reseñados en el encabezamiento de este escrito, y tras los trámites oportunos, dicte sentencia por la que se condene a la demandada a cesar en la actividad infractora, prohibiendo a la demandada cualquier explotación del formato de mi representada TENGO UNA PREGUNTA PARA USTED, plasmado en el programa ESPAÑA PREGUNTA, BELEN RESPONDE, emitido por la demandada en fecha 3 de noviembre de 2010, o en cualquier otro que copie el formato de RTVE, con la consiguiente PROHIBICIÓN DE REITERACIÓN FUTURA, RESARZA a mi representada de los daños patrimoniales y morales ocasionados como consecuencia de los actos denunciados, en la suma de CIEN MIL EUROS (100.000 €), y se condene a la demandada al pago de las costas ocasionadas a mi mandante en la presente litis'.

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid se dictó sentencia, con fecha 14 de junio de 2011 , cuyo fallo era el siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por CORPORACION RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A., contra GESTEVISION TELECINCO, S.A., debo condenar y condeno a GESTEVISIÓN TELECINCO, S.A. a : cesar en la actividad infractora, prohibiendo a la demandada cualquier explotación del formato de mi representada 'TENGO UNA PREGUNTA PARA USTED', plasmado en el programa 'ESPAÑA PREGUNTA, BELÉN RESPONDE', emitido por la demandada en fecha 3 de noviembre de 2010, o cualquier otro que copie el formato de RTVE, con la consiguiente PROHIBICIÓN DE REITERACIÓN FUTURA, y RESARZA a CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA, S.A. de los daños patrimoniales y morales ocasionados como consecuencia de los actos denunciados, en la suma de 60.000 euros como consecuencia de los actos de infracción de propiedad intelectual denunciados; imponiéndole a la demandada el pago de las costas devengadas en el presente proceso.'

TERCERO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de GESTEVISIÓN TELECINCO SA se interpuso recurso de apelación que, admitido por el mencionado juzgado y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo ante esta sección de la Audiencia Provincial de Madrid, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 12 de diciembre de 2013.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer del tribunal.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre el objeto de debate.

La entidad demandante CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA SA (RTVE) adquirió, en el año 2007, por contrato suscrito con TÉLÉVISION FRANÇAISE 1 Société Anonyme la titularidad en exclusiva de los derechos para la producción y emisión en España del formato televisivo 'J'ai une question à vous poser', que aquélla emitía en Francia por el canal TF1, donde ciudadanos anónimos de procedencia diversa efectuaban preguntas libremente a un invitado (el Presidente de la República, la líder de la oposición, etc) sin que éste conociera previamente el contenido de las mismas. En uso de su derecho RTVE emitió a través de su cadena TVE 1, en horario de máxima audiencia, diversas ediciones del programa 'Tengo una pregunta para usted',la primera de ellas el 27 de marzo de 2007 (donde fue entrevistado el entonces presidente, Sr. Nemesio ), hasta un total de quince, la última de ellas el 27 de octubre de 2009, durante las cuales fueron entrevistados líderes políticos (Sr. Pablo , Sr. Pedro , Sr. Remigio , Sr, Romeo , etc), representantes sindicales (Sr. Santos , Sr. Silvio ) y el seleccionador nacional de fútbol (Sr. Tomás ).

La actora tuvo conocimiento, por otros medios de comunicación, de que GESTEVISIÓN TELECINCO SA iba a emitir un programa que podía infringir los derechos de aquélla, por lo que le requirió, con fecha 2 de noviembre de 2010, para que se abstuviera de ello. No obstante, en la cadena TELECINCO se emitió con fecha 3 de noviembre de 2010 el programa 'España pregunta. Tamara responde', que tuvo como protagonista a Tamara .

CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA SA (RTVE), que considera que tal programa entrañaba una imitación del formato televisivo cuyos derechos ostenta ella, planteó demanda contra GESTEVISIÓN TELECINCO SA, en la que acumulaba una acción por infracción de derechos de propiedad intelectual y de modo subsidiario una acción por competencia desleal, en la modalidad de imitación con aprovechamiento de la reputación ajena, con la que pretendía prohibir a ésta que pudiera reiterar su emisión y le reclamaba además una indemnización de 100.000 euros (que luego rectificó a 60.000) por los daños y perjuicios que estimaba haber sufrido. Acompañaba a su demanda, además de la documentación que consideró oportuna, un informe redactado por el Director de Programación y Gestión de Informativos, Sr. Juan Ignacio , en el que se efectuaba un análisis comparativo de los programas para avalar la postura adoptada por la demandante.

Por su parte, GESTEVISIÓN TELECINCO SA, rebatió los planteamientos de la demandante, negó que el formato esgrimido por ésta gozase de originalidad, rechazó que hubiese mediado plagio, al existir múltiples disparidades entre dichos productos, rebatió el reproche de deslealtad y aseveró que ningún daño podría haberse derivado de su conducta. Acompañó a su contestación un informe redactado por la directora del departamento de nuevos proyectos de MEDIASET ESPAÑA, Sra. Angustia , que versaba sobre los formatos televisivos anteriores y sobre el contraste entre Tengo una pregunta para usted'y 'España pregunta. Tamara responde' y un dictamen pericial del experto independiente, Sr. Benjamín , relativo a las diferencias apreciables entre los citados programas.

La demanda prosperó en la primera instancia, al estimar la juzgadora que, en una visión de conjunto, existía una clara similitud entre los programas (según se expone en la motivación porque es ' la misma estructura de programa, con un moderador, preguntas que formulan los asistentes y respuestas por el invitado' ... 'aunque con un perfil de entrevistado distinto'), por lo que habría existido un plagio del formato. Estimó por ello la acción de cesación y condenó a la parte demandada a indemnizar a la actora en 60.000 euros por la infracción de sus derechos de propiedad intelectual.

La discrepancia de la demandada, GESTEVISIÓN TELECINCO SA, contra dicha resolución judicial es lo que deriva a esta alzada el debate sostenido entre las litigantes, que abarca la totalidad de los planteamientos que se suscitaron en la primera instancia y que hemos expuesto precedentemente. Analizaremos, por lo tanto, la contienda desde el punto de vista de la propiedad intelectual y ulteriormente, si discrepásemos de lo apreciado al respecto en la resolución apelada, abordaríamos la polémica desde el ámbito de la competencia desleal.

SEGUNDO.- Sobre la propiedad intelectual y los formatos televisivos.

Las simples concepciones generales de un programa o la indicación de algunas de las características del mismo, por más ocurrentes que puedan estimarse, no pueden ser consideradas propiamente como una obra amparada por la propiedad intelectual. Porque ésta no protege las meras ideas sino la plasmación formal de las mismas en una obra determinada. Lo que es susceptible de propiedad intelectual, y por tanto de protección a través de la legislación que la tutela, es la propia obra (ya sea literaria, artística o científica) como tal, pero no las ideas, los conocimientos o la información expresadas a través de ella ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 1992 , de 7 junio de 1995 y de 26 noviembre de 2003 ). Así, el artículo 9-2º del Acuerdo sobre los aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio, Anexo 1-C del Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (conocido, abreviadamente, como ADPIC), reproduciendo literalmente lo previsto el Tratado de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) sobre Derecho de Autor aprobado por la Conferencia Diplomática de Ginebra de diciembre de 1996, establece que «... La protección del derecho de autor abarcará las expresiones, pero no las ideas, procedimientos, métodos de operación o conceptos matemáticos en sí». Las simples ideas, al no ser susceptibles de apropiación por ser patrimonio común de la humanidad (siendo su utilización esencial para el desarrollo social, cultural, económico y científico), no pueden, cualquiera que fuere su grado de originalidad, ser objeto de tutela dentro de la órbita de los derechos de autor. Para que pueda gozar de dicha protección es necesario que la idea como tal se haya plasmado de forma relativamente estructurada en algún medio de expresión formal, sin que la simple coincidencia de ideas resulte trascendente a los efectos de las acciones de tutela de los derechos de propiedad intelectual.

El formato televisivo, que es el tipo de creación intelectual que aquí se nos invoca, ha de consistir en una descripción, ordinariamente plasmada por escrito en un documento al efecto, de la estructura del programa que contenga la secuencia ordenada de acciones, intervenciones, acontecimientos y eventos organizados y ordenados atendiendo a determinados contenidos, susceptible de dar lugar, mediante su ejecución por el equipo técnico correspondiente, a una o más representaciones de carácter unitario, con indicación de extremos tales como el público al que se dirige (audiencia), franja horaria de emisión propuesta, duración estimada, características de los intervinientes (colocación de los personajes, papel asignado a los mismos) y del plató o escenario (escenografía -elementos visuales de escenificación- y ambientación), vestuario, música, etc.

Pues bien, cuando el formato televisivo, en tanto que secuencia ordenada de la estructura y desarrollo del programa, con concreción de sus características, reúna el requisito de originalidad que exige el artículo 10 del TRLPI , podrá ser considerado como una 'obra' susceptible de protección por los derechos de propiedad intelectual (pues la ley, aunque contempla una variado catálogo, no prevé un numerus clausus de las mismas).

No debe confundirse el formato con el propio programa de televisión (como tampoco lo confundiríamos con el guión ni con el argumento del mismo), que sería el resultado audiovisual luego obtenido, si bien es cierto que en el mismo deben poder advertirse la estructura y características derivadas de su formato.

TERCERO.- Sobre los derechos que incumben a CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA SA (RTVE) sobre el formato televisivo invocado en la demanda.

La demandante ha aportado los contratos que suscribió con TÉLÉVISION FRANÇAISE 1 (TF1), para obtener la cesión exclusiva para España de los derechos patrimoniales sobre el programa 'J'ai une question à vous poser'. No acompaña a ellos, sin embargo, los anexos a los mismos donde se supone que se concretaría el formato del mismo; no obstante, sí presentó con su demanda una documentación en lengua francesa (' Bible de production') que contiene los detalles de ejecución de algunos de los programas que en su momento emitió en Francia, donde se mezcla información de muy diverso tenor (buena parte de ello propia, es cierto, de la delimitación del formato - como la estética del plató, forma y colores del escenario, la colocación de las personas intervinientes, cronogramas, horarios, duración -, y otra relativa a aspectos de intendencia -alojamiento y gestión de preguntantes, cobertura de gastos de los mismos, etc- o puramente técnicos - emplazamiento de cámaras, planos, etc).

Aunque la parte demandante, que ni tan siquiera se ha molestado en traducir tal documentación, debería haber concedido mucha más importancia a la presentación ante este tribunal de la explicita plasmación documental del formato televisivo en el que funda su demanda (pues no constituye tal la mera impresión en papel de lo reseñado en el sitio de Internet 'wikipedia' que se acompañaba a la demanda), ello no nos va a impedir el enjuiciamiento, con suficiente rigor, de este proceso. Porque, aunque lo sea con cierto empeño y despliegue de celo por parte de este tribunal, a través de dicha documentación (ya que la referida 'Bible de production' reseña con detalle el croquis del escenario, las localizaciones de los intervinientes y las formas y colores del escenario, datos éstos que resultan perfectamente inteligibles) y de la visualización de los programas emitidos por CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA SA (RTVE), que constatamos, y además no es objeto de discusión en el proceso, que se pliegan fielmente a aquélla, podemos alcanzar la convicción de que el formato que esgrime la actora está caracterizado por la realización, con vocación informativa, de una entrevista a un personaje señalado, que se coloca en el centro del escenario, conducida por un moderador neutral, que es un profesional, situado en un estrado, tras un atril de aspecto singular (de contorno fusiforme en su mostrador), que está emplazado en un lateral, y a lo largo de unas dos horas se le realizan a aquél preguntas directamente por parte de un grupo de ciudadanos de diversa procedencia geográfica, seleccionados a través de una empresa de demoscopia para garantizar la pluralidad representativa de los mismos, que se sientan, a su vez, en un escenario con forma peculiar, a modo de hemiciclo parlamentario (ordenando a los mismos en bloques con base de trapecio, organizados en filas de tres, cinco, seis y ocho asientos y separados todos ellos entre sí por pasillos), y decorado con colores determinados (azul, rojo y negro), que siguen un turno preestablecido para plantearlas.

Hacemos notar, no obstante, que en la demanda no parece deslindarse con la debida claridad entre el formato televisivo y el propio programa que es ulteriormente resultado de aquél, plasmado en su emisión y grabación. En cualquier caso, consideramos que la demanda lo que invoca son los derechos sobre el formato y que dispongamos en autos de las grabaciones de los programas que RTVE emitió para lo que nos sirve, en los términos en los que se ha planteado la litis, es para comprender mejor cuál era el formato al que los mismos respondían. En cualquier caso, como la propia demandante desliza en ocasiones sus alegatos hacia el propio programa luego emitido, no sabemos si de modo calculado o por falta de rigor jurídico, ello explicará, a fin de que no se nos tache de falta de exhaustividad, que no podamos soslayar, en ciertas ocasiones, referencias al mismo, aunque entendamos que, en realidad, ello no hubiera debido resultar imprescindible.

La nota de originalidad que exige artículo 10.1 de la Ley de Propiedad Intelectual (que ha de entenderse en sentido objetivo, como lo ha hecho el Tribunal Supremo en las sentencias de su Sala 1ª de 24 de junio de 2004 y de 27 de septiembre de 2012 y también esta Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid en las sentencias de 21 de julio de 2006 , 21 de mayo de 2009 , 22 de marzo de 2010 y 20 de enero de 2012 ) debe entenderse concurrente cuando la forma elegida por el creador incorporase una cierta especificidad tal que permitiese considerarla una realidad singular o diferente por la impresión que produce en el destinatario, lo que, por un lado, ha de llevar a distinguirla de las análogas o parecidas y, por otro, le atribuye una cierta apariencia de peculiaridad.

Por lo tanto, la originalidad del formato que esgrime la parte actora no podría venir porque el programa previsto consistiese en la realización de una entrevista a un personaje conocido mediante preguntas formuladas en directo por el público presente en el plató. Porque este sistema, según se ha demostrado con los informes que ha aportado la parte demandada (que fueron además ratificados en el acto del juicio por sus autores, la directora del departamento de nuevos proyectos de MEDIASET ESPAÑA, Doña. Angustia , y el experto independiente, Don. Benjamín ), ya se había empleado en televisión en los programas emitidos en el Reino Unido en el año 2000, titulado 'Ask the Prime Minister', y en el año 2005, 'Election 2005 Ask the leaders...'; asimismo, se utilizó en los debates de las campañas de las elecciones presidenciales de los años 2000 y 2004 en la televisión de los Estados Unidos de Norteamérica; también se vio en el año 2005 por la televisión alemana bajo el titulo 'Wahlarena'; e incluso estaba presente en el formato del programa de la televisión catalana 'No em ratllis', más tarde adaptado por la propia RTVE.

Lo que, sin embargo, dota de peculiaridad al formato de RTVE es su estética particular, con la utilización de formas peculiares para caracterizar el plató (un hemiciclo parlamentario de aspecto singular) y decorarlo con colores determinados en los fondos, suelos y asientos del escenario; asimismo el modo especial de colocar a las personas intervinientes (por un lado del presentador, que se sitúa en un estrado, tras un atril de aspecto singular, que está emplazado en un lateral, para subrayar su neutralidad; por otro, el público preguntante, que se sitúa en bloques separados entre sí y en filas sucesivas de tres, cinco, seis y ocho personas); y a ello debe añadirse el seguimiento de un protocolo muy estricto, gestionado por un tercero profesional en la materia, para la selección de las personas que intervienen en la realización de las preguntas, lo que permite presentarlo ante el público y el entrevistado como un programa presidido por la pluralidad y la objetividad. Estos caracteres son los que, aplicados sobre lo que ya era conocido, singularizan el formato que esgrime RTVE respecto a las creaciones precedentes y es merced a ello que no podemos negar a la parte demandante el que ostente derechos sobre una obra de esas peculiares características que, así comprendida, resultaría susceptible de protección por la propiedad intelectual.

En tanto que cesionario en exclusiva de los derechos para el territorio Español de dicho formato de televisión, la demandante tendría derecho a impedir ( artículo 48 del TRLPI ) que otra empresa televisiva emitiese programas que respondiesen precisamente a dicho formato, y, de ser preciso, a exigirlo por vía judicial y a reclamar responsabilidades a la que se desentendiese de ello ( artículos 138 a 140 del TRLPI ). Para ello resultará imprescindible no perder de vista, por un lado, cómo estaba prevista, de modo concreto, la futura plasmación del evento en el formato de la parte demandante y, por otro lado, constatar en qué consistió el programa emitido por la parte demandada.

CUARTO.- Sobre la infracción de derechos de propiedad intelectual alegada en la demanda.

Para comprender si la emisión, en fecha 3 de noviembre de 2010, del programa 'España pregunta. Tamara responde' por parte de GESTEVISIÓN TELECINCO SA infringió los derechos que ostenta CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA SA (RTVE) sobre el formato del programa 'Tengo una pregunta para usted'es preciso efectuar una comparación entre la grabación del primero y el formato preestablecido para el segundo, a fin de comprobar si las características expresivas de aquél son coincidentes con las de éste. Para que existiese 'plagio', que es lo que se denuncia en la demanda, sería preciso, siguiendo a la jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1995 , 17 de octubre de 1997 , de 23 de marzo de 1999 , de 23 de octubre de 2001 y de 26 de noviembre de 2003 ), que mediase una copia que fuese meramente servil de una obra ajena o que alcanzase literalmente a una parte de ella o incluso que lo fuese en lo sustancial de la misma (coincidencias estructurales básicas y fundamentales). Por lo tanto para apreciar infracción de los derechos invocados en la demanda debería constatarse cuando menos una similitud sustancial entre la obra cuyos derechos esgrime la parte actora y lo realizado por la demandada, sin que baste la mera existencia de elementos en común, sobre todo si éstos ya fueran generalmente conocidos o hubieran sido usados en obras anteriores.

La anunciada comparación muestra claramente, según apreciación directa de este tribunal, que dispone de los elementos de juicio precisos al respecto, que el programa 'España pregunta. Tamara responde' se aparta significativamente de la secuenciación y características concretas del formato que esgrime la parte actora para su programa 'Tengo una pregunta para usted'.

No podemos negar que hay una clara coincidencia que responde a una misma idea inspiradora, en concreto la realización de una entrevista a un personaje conocido mediante preguntas formuladas en directo por el público presente en el plató. Pero este aspecto no bastaría para apreciar la infracción, pues estamos ante un planteamiento ya empleado en televisión con anterioridad, como hemos explicado.

También constatamos innegables concomitancias en algunos otros aspectos que no dejan de ser fruto del empleo de recursos técnicos habituales en el medio televisivo (los planos visuales, la pantalla partida con entrevistador y entrevistado, la sobreimpresión de los datos identificativos de los preguntantes, el emplazamiento visible de monitores y de 'videowall' que reproducen las imágenes que estime el realizador), que no entrañan, per se, ninguna peculiaridad.

En nuestra opinión, el informe Don. Juan Ignacio que CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA SA (RTVE) aportó con su demanda, para tratar de probar la existencia de infracción, incurre en el defecto de atender a todos esos datos que consideramos insuficientes para efectuar el correcto enjuiciamiento del debate que aquí se suscita.

Lo verdaderamente significativo es que advertimos patentes diferencias entre el formato al que responde el programa televisivo de la actora y el programa que fue emitido por la demandada, que excluyen la apreciación de una sustancial similitud entre los objetos confrontados, precisamente en aquellos aspectos que son los que singularizarían al programa de RTVE de otras creaciones anteriores. Las distinciones estriban en los siguientes aspectos:

En cuanto a la escenografía: las diferencias en el escenario son patentes, pues siendo cierto que en ambos casos hay público colocado enfrente del entrevistado, en el caso de la demandante se dispone para el mismo, sin que quepa asomo de duda de que se busca tal apariencia, de un decorado que semeja una suerte de hemiciclo parlamentario (bancadas peculiares, múltiples pasillos y todo ello con una estética singular que ya hemos descrito); por el contrario, en el programa de la demandada la colocación del público lo es en las habituales gradas propias de los estudios televisivos, sin la utilización de ningún formato claramente peculiar.

Además, los colores empleados en los decorados, y en esto discrepamos abiertamente de lo que declaró el testigo-perito de la parte demandante, Don. Juan Ignacio , son distintos, pues en el formato de TVE se utiliza el rojo y el azul marino, además del negro para la parte central del pavimento, en tanto que en el programa de TELECINCO se emplea el rosa, el morado y el azul claro.

En cuanto a la colocación y al papel de los presentadores: en el programa de la parte actora el presentador se sitúa de pie, tras un atril de aspecto peculiar tanto en su planta como en su alzado, que está emplazado en un lateral; en cambio, en el de la actora no hay tal atril y donde se coloca el presentador es sentado en el centro del escenario junto a la entrevistada; ello es además coherente con el papel asignado a los mismos, pues en el primer caso sólo interviene con el papel de moderador para dar el uso de la palabra y controlar los tiempos, en tanto que en el segundo desarrolla un papel principal, formula sus propias preguntas, opina e incluso reconviene al público.

En cuanto a la secuenciación del programa: el formato de RTVE responde a la dinámica pregunta-respuesta, con una relación directa y exclusiva entre el público preguntante y el personaje entrevistado; esto sólo ocurre de modo parcial en el programa de la parte demandada, donde aparece además un tribunal de tres comunicadores profesionales, inexistente en el formato de la actora, que se coloca también en el propio escenario, con su propia mesa situada en lugar significado, el cual realiza un papel activo, opinando o preguntando durante la entrevista, en un diálogo a tres bandas con el presentador y la entrevistada y que realiza además una juicio final sobre la actitud de la entrevistada, al que se une además la valoración 'on line' del público vía Internet.

Además, la posibilidad de interferencias en el diálogo público-entrevistada se acentúa en el caso del programa de TELECINCO, en el que se conceden a la misma unos comodines que puede oponer para soslayar o dilatar respuestas a determinadas preguntas de su elección.

En el programa de la demandada se permiten también las preguntas por teléfono, inexistentes en el formato de la actora, y además se insertan de forma continuada en pantalla mensajes SMS que envían los televidentes con su opinión.

La ambientación de los programas no puede ser más diferente: en el primero se persigue cuidar con esmero la imagen de seriedad y objetividad que se pretende que sea reflejada en el producto final (lo que puede comprobarse que, además, se consigue en el resultado final al ver las grabaciones de los programas en los que se produjo la ejecución material del formato, donde se planteaban preguntas de actualidad política, económica, etc, y donde mediaba una actitud educada y respetuosa de los intervinientes) y en el otro se busca crear un ambiente frívolo y desenfadado (como revela el temario sobre el que versaban las preguntas - infidelidades, fantasías y grado de satisfacción sexual con las parejas, intervenciones de cirugía estética, devaneos con las drogas, etc-, se permiten las interrupciones entre los intervinientes, las ovaciones, los aplausos, los abucheos, etc).

También constatamos diferencias en cuanto a las características del público preguntante, que en el caso de la actora debía ser, y éste era uno de los referentes con el que se presentaba el programa, sometido a un riguroso proceso de selección, desarrollado por un empresa profesional con el objetivo de conseguir la mayor pluralidad y neutralidad posible en la composición del mismo, en tanto que debía quedar patente ante el público que conformaban una muestra representativa de la sociedad española; en cambio, resulta imposible de advertir que un criterio similar hubiese podido ser aplicado en el caso del programa de la parte demandada, donde la extracción del público, que ciertamente no es casual y es verdad que proviene de lugares diferentes, a lo que está claramente orientada, dado el carácter pintoresco, y en algún caso incluso estrafalario, de parte de los allí presentes, persigue, según los criterios del propio equipo de realización, la consecución de un mayor grado de espectáculo.

El público destinatario del programa al que responde el formato de la actora no puede ser considerado del mismo tipo que el del programa de la demandada, pues el primero trata de cubrir una finalidad de interés general y social, en tanto que el segundo sólo aspira al puro espectáculo para determinado sector de la población que guste de un tipo concreto de programación televisiva (la propia del cotilleo en sentido superlativo, hasta el punto de ahondar en el morbo, etc).

No se trata, en nuestra opinión, de que la demandada pretenda incorporar algunas diferencias de escasa relevancia al formato de la demandante para tratar de disimular la realización por su parte de una copia de éste, sino que, sobre una inspiración común (fundada en conceptos no apropiables en exclusiva y que están al alcance del que quiera actuar en el marco del principio de libertad de empresa - artículo 38 de la Constitución ), mediaron distinciones de significada entidad, que responden, en realidad, a una concepción muy diferente de las características concretas del programa televisivo, lo que resulta lógico, por otro lado, cuando, pese a realizarse en ambos una entrevista, ni tan siquiera el objetivo perseguido resultaba coincidente en los términos que estamos comparando, pues en un caso se trata de concebir un programa de tinte informativo y, en cambio, el otro consiste en un producto televisivo de puro entretenimiento.

QUINTO.- Sobre el ilícito concurrencial alegado en la demanda.

La parte demandante esgrimía en su demanda, con carácter subsidiario, para el caso de que no prosperase su acción por infracción de derechos de propiedad intelectual, que debería reputarse a la entidad demandada como autora de un ilícito concurrencial por haber realizado una imitación con aprovechamiento de la reputación ajena ( artículo 11.2 de la Ley 3/1991 de Competencia Desleal - LCD).

Sin embargo, la regulación prevista en el artículo 11 de la LCD , como subraya su nº 1, está prevista para otorgar protección en aquellos ámbitos a los que no estuviesen proporcionando cobertura las leyes especiales que otorgan derechos de exclusiva, tales como las de propiedad intelectual e industrial. Aun siendo conscientes de que cada una de dichas normativas (la propia de los derechos de exclusiva y la reguladora de lo concurrencial) responde a una finalidad propia, lo cierto es que cuando la conducta que se reprocha a la parte demandada resulta lícita y por lo tanto compatible con los vigentes derechos de exclusiva que ostente el titular de la propiedad intelectual, difícilmente cabrá entonces tratar de invocar, precisamente ante el mismo comportamiento, un segundo escalón de protección en su contra, al amparo de la LCD, para tratar de impedir que desarrolle una prestación empresarial que no infringe el derecho ajeno de exclusiva y que, por lo tanto, sería legítima y estaría amparada por el principio de libertad de empresa. Sólo si se tratase de conductas distintas o de vacíos de cobertura de la normativa sobre derechos de exclusiva, lo que no es el caso, podría tener sentido la invocación de tal protección.

En cualquier caso, ya que la LCD no tiene por misión directa proteger al titular de los derechos de exclusiva sobre bienes inmateriales, sino ser instrumento de ordenación de conductas en el mercado (como recuerdan las sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 4 de marzo de 2010 y de 9 de diciembre de 2010 ), consideramos oportuno efectuar las siguientes precisiones. No cabría estimar que pudiera concurrir en el caso que nos ocupa una actuación constitutiva de competencia desleal por la realización de imitación con aprovechamiento indebido de la reputación ajena cuando la prestación que se tacha de ilícitamente reproducida no operaría ni como parasitación de las del demandante ni como obstaculización para ellas. No podemos considerar que el programa emitido por TELECINCO se hiciese hueco en el mercado merced al prestigio y fama del de TELEVISIÓN ESPAÑOLA ni que interfiriese en el normal desenvolvimiento del de ésta en el mercado. Con lo que tiene una clara y explícita vinculación el programa de TELECINCO no lo es con el de TELEVISIÓN ESPAÑOLA, por más que algunos medios de comunicación establecieran un paralelismo con él, sino con las emisiones del programa titulado 'Sálvame',que es emitido periódicamente en esa misma cadena de la entidad demandada, al cual no sólo se refieren algunas de las preguntas que se realizaron a la entrevistada, interviniente habitual de aquél, sino al que existe además una expresa remisión al final de 'España pregunta. Tamara responde' para seguir tratando muchas de las cuestiones que no dio tiempo a que se plantearan. El programa de RTVE y el de TELECINCO, como ya hemos explicado, pese a tener como hilo conductor la realización de una entrevista, no pueden considerarse coincidentes en cuanto a su género (el de la actora responde a un programa informativo y el de la demandada a un espacio de entretenimiento, en la modalidad conocida como telebasura, pues se da prevalencia al morbo, a suscitar interés por lo escabroso, etc), persiguen finalidades distintas (el primero pretende aportar información y crear opinión y el segundo sólo aspira a distraer al espectador) y se dirigen a sectores de público que responderían a gustos y preferencias muy dispares con respecto a su demanda de programas televisivos, sin que la demandada se valiese en el caso que estamos analizando de algo ajeno en provecho propio ni enturbiase el recto juego de la libre competencia.

La nota de prensa emitida por TELECINCO, con fecha 2 de noviembre de 2010, con ocasión del lanzamiento del programa, responde precisamente a la explicitación de todos los caracteres que hemos ido explicando a lo largo de esta resolución judicial y en modo alguno suscita ninguna vinculación al nombre ni al prestigio ni a la fama del programa emitido por TELEVISIÓN ESPAÑOLA. El que otros medios de comunicación suscitasen parangones, no sustentados en criterios rigurosos, no permite que se pueda establecer, en el seno de este proceso, la existencia, desde un punto de vista objetivo, de mecanismos de posible asociación entre prestaciones procedentes de empresarios diferentes de modo que pudiera resultar relevante para influir, de modo ilícito, en la competencia desarrollada en el seno del mercado.

No podemos reprochar, por lo tanto, a TELECINCO la incursión en alguna actuación que pudiera ser constitutiva de haber incurrido en competencia desleal, tal como se lo reprochaba la demandante, pues los programas a los que se refiere la contienda, que sólo se parecerían en lo que es usual en el ramo de actividad concernida, serían percibidos por los telespectadores como prestaciones distintas que proceden de empresarios también diferentes, sin que haya lugar a entrever al respecto un posible aprovechamiento de reputación ajena de uno por parte del otro.

El programa de TELECINCO constituye una iniciativa empresarial lícita que no puede ser coartada por CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA SA (RTVE) con una concepción excesivamente amplia de hasta dónde llegan sus derechos con olvido del alcance de los que incumben a otros intervinientes en el mercado. Que la prestación proporcionada por TELECINCO, a través de la emisión de su programa, haya podido sembrar algún tipo de inquietud a la demandante no es razón suficiente para sustentar la demanda, ya que precisamente la LCD no sanciona lo incómodo de la actuación del competidor sino sólo lo tipificado como desleal.

SEXTO.- Sobre las costas de la primera instancia.

Las costas de la primera instancia deben ser impuestas conforme al principio del vencimiento objetivo que contempla el nº 1 del artículo 394 de la LEC .

SÉPTIMO.- Sobre las costas de la apelación.

La estimación del recurso de apelación conlleva la no imposición de las costas que se hayan derivado de la segunda instancia, al amparo de lo establecido en el nº 2 del artículo 398 de la LEC .

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de GESTEVISIÓN TELECINCO SA contra la sentencia dictada el 14 de junio de 2011 por el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de Madrid, en sede del juicio ordinario nº 1040/2010.

2º.- Revocamos la referida sentencia, cuyos pronunciamientos dejamos sin ningún efecto.

3º.- Desestimamos la demanda planteada por la representación de CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA SA (RTVE) contra GESTEVISIÓN TELECINCO SA.

4º.- Imponemos a CORPORACIÓN RADIOTELEVISIÓN ESPAÑOLA SA (RTVE) las costas derivadas de la primera instancia.

5º.- No efectuamos expresa imposición de las costas derivadas de la segunda instancia.

Contra la presente sentencia las partes tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.