Sentencia Civil Nº 355/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 466/2015 de 16 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Rollo nº 000466/2015

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 3 5 5

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Magistrados/as

Dª PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.

Vistos, por Dª PILAR CERDAN VILLALBA, Magistrada de la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Verbal - 000579/2014, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 7 DE ALZIRA, entre partes; de una como demandante/s - apelante/s Gonzalo , dirigido por el/la letrado/a D/Dª. y representado por el/la Procurador/a D/Dª MANUEL SAYOL MARIMON, y de otra como demandado/s - apelado/s AGRUPACION DE REGANTES DE LA FONT ROJA y INDEL S.L., dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE CAMPOS BOSCH y representado por el/la Procurador/a D/Dª JUAN ANTONIO ENGUIX NEGUEROLES., y también como parte demandada / apelada INDEL, S.L., incomparecida en la presente alzada.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 7 DE ALZIRA, con fecha tres de marzo de dos mil quince, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Gonzalo , DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada, INDEL S.L., a abonar a la demandante la suma de 1.950 €, por los daños en los árboles propiedad del actor, así como a abonar a la actora la suma de 252 €, en que se estimó la reparación del talud, ABSOLVIENDO A LA AGRUPACION DE REGANTES LA FONT ROJA de los pedimentos contenidos en la demanda, debiendo cada parte, la actora e INDEL, S.L., abonar las costas devengadas a su instancia y las comunes, por mitad'. Y en fecha dieciseis de marzo de dos mil quince, se dictó Auto, cuya parte dispositiva dice : 'SE ACLARA EL FALLO DE LA SENTENCIA recaída en los presentes autos en el pronunciamiento relativo a las costas, en el sentido de que habiendo sido absuelta la codemandada AGRUPACION DE REGANTES LA FONT ROJA las costas devengadas por esta deberá satisfacerlas la parte actora; por su parte, habiendo sido condenada la codemandada INDEL, S.A., deberá esta asumir las costas de la actora'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día dieciseis de diciembre de dos mil quince para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso se formula por la parte actora D. Gonzalo , contra la sentencia que estimó en parte su demanda de juicio verbal interpuesta al amparo del art. 1902 del CC ., contra LA AGRUPACIÓN DE REGANTES DE LA FONT ROJA y contra INDEL S.L y, en base a que la misma incurre en una indebida valoración de las pruebas, en él se insta, que tal demanda se acoja también en relación con la primera demandada como obligada a reparar los daños causados por actuar la segunda como su mandataria al hacer esa reparación y como propietaria de la tubería que sustituyó a la afectada por aquéllos, y en su pedimento de reposición de ésta a su anterior ubicación o de ser indemnizada en cuanto que de mantenerla en la actual se constituye una servidumbre en su parcela antes inexistente.

La otra parte se opuso al recurso, por los Fundamentos contrarios y por los propios y similares de la sentencia .

SEGUNDO.- Se da por reproducida la Fundamentación Jurídica de la sentencia de instancia en lo que no se oponga a lo que se expondrá a continuación en relación con los motivos del recurso, con revisión de las pruebas, normas y doctrina por las que se han de valorar.

1) Como tales normas y doctrina citamos :

-En lo que se refiere a la apelación y su ámbito, el artículo 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 4, dice "La Sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461. La Sentencia no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado."

El Tribunal Supremo, entre otras, en la Sentencia de 4 de febrero de 2009, dictada en el recurso de Casación 794/2003 , Pte Marín Castan, Francisco, nos dice: "Esto es así porque, como en infinidad de ocasiones han declarado esta Sala y el Tribunal Constitucional, la apelación es un nuevo juicio, un recurso de conocimiento pleno o plena jurisdicción en el que tribunal competente para resolverlo puede conocer de todas las cuestiones litigiosas, tanto de hecho como de derecho, sin más limites que los representados por el principio tantum devolutum quantum apellatum (se conoce sólo de aquello de lo que se apela) y por la prohibición de la reforma peyorativa o perjudicial para el apelante'.

Por su parte en lo que se refiere a esta tema en la segunda instancia, es reiterada la jurisprudencia según la cual :'... en el recurso de apelación deben reputarse cuestiones nuevas las suscitadas con posterioridad a los periodos de alegaciones y es reiterada la doctrina del Tribunal Supremo en virtud de la cual tal recurso no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, pues aunque permite al Tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente appellatione, nihil innovetur' a que se alude....' (entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de julio y 2 de diciembre de 1983 , 6 de mayo de 1984 , 19 de julio de 1989 , 21 de abril de 1992 y 9 de julio de 1997 )'.

-La carga de la prueba la regula el art.217 de la LEC ., que impone al actor la prueba de la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda o de la reconvención, y a los demandados en éstas la de los que impidan extingan o enerven la eficacia de los primeros.

- Sobre la valoración de las pruebas hay que sentar la doctrina de que en general, prevalecer, el criterio valorativo de los tribunales de primer grado por mor del principio de inmediación, junto con los de oralidad y contradicción, que preside su práctica, pero no es menos cierto que el expresado criterio, en principio prevalente, debe rectificarse en la segunda instancia cuando por parte del recurrente se ponga de manifiesto un evidente fallo en el razonamiento lógico o en el 'iter' inductivo del organo de la primera.

Es también doctrina jurisprudencial la de que ese proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( S.T.S. 1 marzo de 1994 , 20 julio de 1995 ).

La prueba pericial, se ha de valorar según las reglas de la sana crítica ( artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ), es decir, tomando en cuenta su ajuste a la realidad del pleito y sus peticiones, la relación entre el resultado de esa pericial y los demás medios probatorios obrantes en autos, sin estar obligado a sujetarse a la misma, y sin que se permita la impugnación casacional por esta valoración a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica (entre otras, SSTS de 13 de febrero de 1990 EDJ1990/1415 y 29 de enero de 1991 EDJ1991/802 , 11 de octubre de 1994 EDJ1994/7987 y 1 de marzo de 2004 EDJ2004/7010.).yendo en contra de la actora y de la carga de la prueba citada que le impone el citado art.217 de la LEC los casos en que ante la existencia de varias pericias exista contradicción entre ellas.

En cuanto a la prueba de testigos el art. 376 L.E.C ., establece que los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, las circunstancias que en ellos concurran y, en su caso, las tachas formuladas y los resultados de la prueba que sobre éstas se hubiere practicados.

Por último respecto a la prueba documental el art. 326 de la LEC ., regula la fuerza probatoria de los documentos privado y dice ':1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.Si del cotejo o de otro medio de prueba se desprendiere la autenticidad del documento, se procederá conforme a lo previsto en el apartado tercero del artículo 320. Cuando no se pudiere deducir su autenticidad o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica'.

-En concreto, sobre la acción aquí ejercita al amparo de los arts.1902 del CC es reiteradísima la doctrina jurisprudencial existente ( STS de 6-4-00 ), que señala la inversión de la carga de la prueba a ellos aplicable y que obliga al causante del daño a probar que no hubo culpa por su parte, pero no exime de que el actor tenga que probar que el daño resultante es consecuencia de una concreta acción u omisión del anterior.

El TS tiene declarado que la responsabilidad tipificada en el párrafo 4º del artículo 1903 del Código Civil EDL 1889/1 requiere como presupuesto indispensable una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor causante del daño y la empresa demandada, sin olvidar que cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas, falta toda razón esencial para aplicar la norma ( SSTS de 7 de octubre de 1969 , 18 de junio de 1979 EDJ 1979/877 , 4 de enero de 1982 EDJ 1982/94 , 2 de noviembre de 1983 y 3 de abril de 1984 , entre otras). Se trata de una responsabilidad directa del empresario ( SSTS de 26 de junio EDJ 1984/7263 y 6 y 9 de julio de 1984 EDJ 1984/7297 y 30 de noviembre de 1985 ), que requiere indefectiblemente una relación jerárquica o de dependencia entre el causante del daño y el primero ( SSTS de 3 de abril y 4 de julio de 1984 ) y siempre, por supuesto, que se acredite la culpa o negligencia del dependiente ( SSTS de 30 de noviembre de 1985 , 13 de mayo de 2005 EDJ 2005/71438 ).

- El artículo 1.725 se refiere al mandato representativo, conforme al cual los efectos de la actuación del representante se proyectan directamente sobre la esfera del representado de forma que el negocio jurídico concertado por el representante, vincula directamente al mandante y a los terceros, no afectando personalmente al representante. La norma cede en dos supuestos en que el mandatario quedará responsable directamente frente a los terceros con los que contrató: cuando asuma expresamente frente a ellos tal obligación, o cuando se extralimita en su actuación sin que los terceros conozcan esta circunstancia. Y en este caso de mandato representativo queda obligado el mandatario para con los terceros con quienes contrata y no su principal, en caso de traspasar los límites del mandato, a salvo que el mandante ratificase expresa o tácitamente los actos del mandatario, pues la ratificación (artículo 1727-2º) suple la falta del mandato previo. La extralimitación del mandatario no pueden en ningún caso serle opuestas al tercero de buena fe, quedando el mandante vinculado u obligado frente a éste cuando crea o tolera una apariencia de poder. '(...) los principios de seguridad jurídica y protección de terceros de buena fe imponen que no se deba perjudicar a dichos terceros por limitaciones del poder de representación que no hayan podido conocer ni racionalmente prever, por lo cual el mandante queda siempre obligado en favor de terceros, en virtud del llamado mandato ostensible o representativo aparente, incluso por aquellos actos de su mandatario que hayan excedido los límites del mandato, siempre que esos terceros hayan podido suponer legítimamente la existencia del mandato, correspondiendo al mandante, cuando limite los poderes del mandatario más estrechamente de lo que resulta de la apariencia por él creada o tolerada, adoptar las medidas necesarias para impedir que los terceros puedan engañarse por esa apariencia' ( SSTS 10 febrero 1967 , 17 mayo 1971 10 mayo 1984 , 13 julio 1987 , 1 marzo 1990 y 18 marzo 1993 ). 'para que el mandatario resulte responsable cuando a ello no se ha obligado expresamente, han de concurrir los tres requisitos siguientes: a) que haya traspasado los límites del mandato, lo que equivale a obrar sin él; b) que el mandante no haya ratificado expresa o tácitamente los actos del mandatario, puesto que la ratificación suple la falta de mandato previo; c) que el mandatario no haya dado a los terceros conocimiento suficiente de sus poderes, pues en otro caso contrataron aquellos conociendo el defecto de representación y, por consiguiente, por su cuenta y riesgo '( STS 29 abril 1969 ).

- En atención al principio de libertad dominical que establecen los artículos 348 del Código Civil y 33 de la Constitución Española , dice que doctrina que se presume la misma en aras de consolidar y hacer efectivo ese principio de integridad y libertad del dominio frente a quién se arroga un gravamen sobre fundo ajeno, que es en definitiva el propio concepto de servidumbre del artículo 530 del Código Civil , impidiendo al contrario el ejercicio pleno de su derecho de propiedad,

En concreto, la servidumbre de acueducto es regulada por el Art. 557 del CC que permite a todo el que quiera servirse de agua para una finca suya a hacerla pasar por predios intermedios y que, según el Art. 561 del mismo CC , es continúa y aparente aunque no sea constante el paso de agua o su uso dependa de las necesidades o de un turno, y que se adquiere por título u por prescripción. Cabe agregar que se trata de una servidumbre positiva por lo que el plazo plazo de veinte años a efectos de adquirirla por usucapión deberá comenzar a computarse desde que el dueño del predio dominante hubiera comenzado a ejercerla sin necesidad de hecho obstativo ( artículo 538 del Código Civil EDL 1889/1). En este mismo sentido, se pronuncian, por ejemplo, las SAP de Burgos (Sección 3ª) de fecha 10 de julio de 2001 EDJ 2001/71925, SAP de Jaén (Sección 2ª) de fecha 13/06/2001 , SAP de Las Palmas (Sección 4ª) de fecha 7/05/2001 , SAP de Vizcaya de fecha 20/06/2001 y la nuestra de fecha 31/01/2000 EDJ 2000/2533, entre muchas otras, que no hacen más que aplicar la doctrina sentada al respecto por la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 15 de diciembre de 1993 EDJ 1993/11484.

2) Revisando las pruebas y las actuaciones de éstas resulta :

- No se debate y es objeto de condena por la sentencia apelada en base a estos hechos que, con ocasión de los movimientos de tierras realizados en la parcela colindante con la de la actora propìedad de la codemandada INDEL S.L., se produjo el desprendimiento de un talud donde se encontraba una tubería de riego propiedad de la Agrupación de Regantes codemandada, que dicha tubería al perder su soporte se rompió en julio del 2013, que al ordenar la última su reparación en su curso la segunda usó una retorexcavadora dañando determinados árboles de la primera y, que tras intentar la misma colocar aquélla en el lugar inicial por tres veces, no se pudo y se ubicó otra a 3 metros de la original para poder regar los campos.

- En lo que afecta a lo controvertido en el presente según la documental unida a la demanda (documentos 3 a 6), se ha acreditado que la Agrupación codemandada exigió en septiembre del 2013 una derrama especial a sus integrantes por sendas roturas de tuberías en julio y agosto de ese año por 429 y por 2.474 euros, que fueron reclamados por la actora a la primera y a la otra codemandada los daños causados por estas obras de reparación por la suma de los anteriores importes, y que la primera respondió a esta reclamación en el sentido de la necesidad de sustitución de la antigua tubería por la nueva para dar servicio de riego .

- Hay contradicción entre la testifical de los Sres. Juan Ignacio y Braulio y el testigo - perito Sr. Fructuoso propuestos por la Agrupación demandada al decir los segundos que la tubería inicial discurria por la finca del actor y el primero por su linde con la de la otra codemandada, pero la única pericial de autos unida a la demanda y ratificada por su emisor Sr. Ovidio mantiene la segunda ubicación de colindancia deducible de la arbolada existente y que cuando tal tubería por ser imposible su reparación en esta ubicación, dado su coste superior incluso al de tal finca, se sustituyó por la nueva ésta se colocó invadiendo la primera finca constituyendo una servidumbre antes inexistente.

3)Valorando la anterior resultancia bajo el anterior prisma doctrinal expuesto al inicio de la presente, se entiende que la juez de instancia no ha seguido un iter lógico en su totalidad al efecto por las siguientes consideraciones :

- Si bien es cierto que lo daños iniciales en el talud se causaron por la demandada INDEL S.L en coherencia con lo cual se la ha condenado como se instaba en la demanda al pago de su reparación por importe de 252 euros, al romperse la tubería por la caída de aquel la reparación de ésta la ordenó la otra codemandada como su dueña y fue en su curso cuando se produjeron otros daños en los árboles y cuando hubo un cambio de ubicación de dicha tubería.

Causados pues los daños en los árboles por la primera demandada citada y no constando que en esta labor técnica de reparación tuviera dependencia de la segunda demandada también citada es aquélla la que ha de responder de los mismos como señala la sentencia apelada y por el importe de 1.950 euros.

- Ahora bien, ordenado por la Agrupación de Regantes la colocación de la nueva tubería en la finca del actor por la otra demandada como su mandante y probado que antes no pasaba por ella según su indicada pericial, ello supone la creación por la primera de una servidumbre de acueducto sobre la que no consta su constitución previa sólo posible por título o por prescripción por lo que, como se insta en la demanda, cabe dar lugar a su pretensión indemnizatoria de 1.152 euros a la que se condena a la primera como petición subsidiaria a su retirada y reubicación incial al ser ello antieconómico según tal pericia.

TERCERO.- Estimados en parte el recurso y con ello la demanda por todo lo expuesto , por lo que no cabe hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias, de conformidad con los artículos 394 y 398 de la L.E.C .

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación en parte del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha tres de marzo de dos mil quince , aclarada por Auto de fecha dieciseis de marzo siguiente, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº Siete de los de Alzira, debemos recovarla y la revocamos en el sentido de estimar en parte la demanda respecto de LA AGRUPACIÓN DE REGANTES FONT ROJA condenando a ésta al pago a la actora de 1.152 euros, confirmando dicha sentencia íntegramente en lo demás. No cabe hacer expresa imposición de las costas de ninguna de las instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional en el plazo de VEINTE DIAS si en la resolución concurren los requisitos establecidos en los artículos 477-2-3 º y 477-3 en la redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 de Octubre de 2011 ( aportando las correspondientes sentencias contradictorias - o extractos de las mismas - en las que se base) y en tal caso, recurso extraordinario por infracción procesal.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronuncio mando y firmo.

PUBLICACION. - Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/a Ponente, Dª PILAR CERDAN VILLALBA.- Valencia, a diecisiete de diciembre de dos mil quince.