Sentencia Civil Nº 355/2015, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 490/2015 de 17 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

ROLLO Nº 490/15

SENTENCIA Nº 000355/2015

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA

Magistradas

Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD

Dª CARMEN BRINES TARRASO

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En la ciudad de VALENCIA, a dieciocho de diciembre de dos mil quince.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Picassent, con el nº 000886/2009, por D. Florentino representado en esta alzada por el Procurador D. Bernardo Borrás Hervás y dirigido por el Letrado D. Salvador Ferrer Juan contra D. Olegario representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª Remedios López Quintana y dirigido por el Letrado D. Víctor Bernabé Moncho, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Olegario .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Picassent, en fecha 26 de diciembre de 2012 , contiene el siguiente: 'FALLO: ESTIMAR íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Florentino contra D. Olegario y, en consecuencia, y desestimando asimismo la demanda reconvencional interpuesta por la representación procesal de D. Olegario contra D. Florentino , debo declarar y declaro la inexistencia de servidumbre de paso alguno en la finca NUM000 del polígono NUM001 de la partida DIRECCION000 , del término municipal de Catadau, en su linde con la parcela NUM002 del mismo polígono, partida y término, propiedad del demandado, con los efectos inherentes a tal declaración y con expresa condena en las costas procesales causadas en esta instancia a la parte demandada y reconviniente. '

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Olegario , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 18 de noviembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente procedimiento de Juicio Ordinario se inicia por la presentación de una demanda en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre, con base al siguiente relato fáctico: que el actor es propietario de una parcela numerada ( NUM000 ) en el polígono NUM001 del DIRECCION000 del municipio de Catadau propiedad del actor Don Florentino y el demandado Don Olegario , también propietario de otra finca en la misma zona y lindante con la anterior. Que el actor-en realidad el anterior propietario Don Anton - y el demandado con fecha 02/05/1988 suscribieron un documento por el que el primero de los mismos concedía al demandado derecho de paso para vehículos a través de un camino que había reformado en la zona de referencia al objeto de que el demandado tuviera un acceso a sus campos, en principio motorizado. Era si se observa la documentación (párrafo tercero del folio segundo de la demanda) un camino que en principio se desarrollaría de derecha a izquierda por tanto partiendo de la finca NUM003 con dirección a la NUM000 que al llegar a la finca NUM004 se bifurca por camino también público o por otra extensión más corta también por camino público hasta llegar al linde de la finca NUM002 momento en el que se bifurca por una línea distinta hasta llegar al linde con la finca NUM005 en la que accede nuevamente al camino público de referencia. Como consecuencia de unos derrumbes y las fuertes lluvias se hace una reforma de la que se presenta incluso hasta la factura por parte del actor al objeto de proceder a verificar un arreglo sobre la zona que denomina provisional y que fundamentalmente está dentro de la parcela NUM000 propiedad del actor. Por lo que se solicita se dicte sentencia en la que se declare la inexistencia de la servidumbre de paso en la finca NUM000 en su linde con la NUM002 -del demandado y con los efectos inherentes a tal declaración.

Contra la presente demanda, y por el demandado se contesta primero solicitando la aplicación del 38 de la Ley Hipotecaria fundamentalmente por un problema de exactitud de las lindes, por otra parte se niega que el camino, el que se denomina nuevo tuviera carácter provisional sino que por el contrario se hizo cuando se constituye la servidumbre y que por su antigüedad se remonta a marzo del 91 formulándose en este sentido reconvención en ejercicio de la acción confesoría de servidumbre de paso y obligación de interesar la condena en tal sentido del actor principal conforme al propio documento de 02/05/1988 que como predio dominante sería el correspondiente a la parcela NUM002 siendo las finca sirviente las correspondiente al actor y conforman básicamente de la parcela NUM000 .Con fecha 26/12/2012 se dicta sentencia en el procedimiento correspondiente en cuyo fallo se estima íntegramente la demanda principal y en su mérito se desestima la demanda de reconvención declarando la inexistencia de servidumbre de paso, en este segundo supuesto, en la finca NUM000 del mencionado polígono con los efectos inherentes a tal declaración y con expresa condena en costas procesales a la parte demandada.

SEGUNDO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución apelada.

Se interpone recurso de apelación por el demandado Don Olegario , al folio 99 y siguientes en tal sentido se menciona la infracción de normas o garantías procesales en primera instancia en virtud del artículo 459 de la LEC en relación con el 434 , 435 y siguientes del mismo cuerpo legal en tal sentido lo que se solicita es la nulidad de actuaciones a partir de la denominada diligencia final que no se realiza y que obra en las actuaciones la solicitud de procedencia para que se acceda a la práctica de la prueba correspondiente con el dictado de una nueva sentencia, se refiere fundamentalmente a la adición de reconocimiento judicial prácticado sobre los predios objeto de este procedimiento en las diligencias previas 1052/2007. Como segundo motivo fundamentalmente en un error en la apreciación de la prueba que pasa por una interpretación sobre todo de la prueba personal, y documental cartográfica en su consideración de documento público para pasar al final a cuestionarse la infracción de los distintos artículos susceptibles de ser aplicados en régimen de una servidumbre de paso como infringidos para terminar solicitando que no se impongan las costas fundamentalmente por considerar que no es posible estimar íntegramente la demanda y por tanto la oposición a la reconvención.

Antes de pasar al fondo del asunto debe observarse primero que estamos hablando de una solicitud que no se ha reproducido correctamente en tanto que lo que se está solicitando es la nulidad por falta de ejecución de una prueba concreta, cuestión esta que debía de haberse esgrimido en primera instancia dando lugar al correspondiente recurso al denegarse de facto la ejecución de la prueba solicitada o en el mismo sentido en segunda instancia, y debe decirse que ni se recurre en alzada la falta de acuerdo, ni se justifica la ausencia del documento pues es la realidad que admitida en instancia al final no acaba por practicarse habiéndose podido perfectamente ser presentada por el propio solicitante al haber sido parte en esas diligencias previas. Debe añadirse además que estamos hablando de jurisdicción penal, en donde la dilucidación era un problema de amenazas, y que estamos hablando de la acción negatoria de una servidumbre que tiene que ser probada. Asimismo esta Sala considera que tampoco ha existido nulidad efectiva por dejación con respecto a lo dicho y por tanto la falta del daño efectivo de los derechos del solicitante. A lo dicho anteriormente debe añadirse que como se abundara algo más adelante, no se discute la propiedad de las parcelas, ni siquiera la posibilidad de hablar de la existencia en su momento de un paso provisional por la finca del actor y para el demandado solicitante, y de hecho es lo que se considera es existente conforme a la documental presentada.

Tal como esta Sección ha tenido múltiples ocasiones de pronunciarse, baste señalar entre ellas AP Valencia, Sección 8ª, S de 24 Mar. 2010 en las que se especifican los requisitos concretos para que una acción negatoria pueda prosperar y entre ellos se encuentra primero la acreditación de la propiedad, que en realidad en este supuesto concreto no llega a discutirse en tanto que la parcela NUM002 y la parcela NUM000 del mismo polígono y con respecto a su titularidad realmente no se discute, sí se discute lo que es el hecho de la perturbación, como segundo de los requisitos que jurisprudencialmente vienen señalados como esenciales para prosperar una acción negatoria, en realidad estamos hablando de dos acciones, junto con la existencia de esa revelación de servidumbre sobre la base de su propio uso que en este caso concreto nos encontramos con que el demandado no sólo tiene que probar la utilidad y existencia de esa servidumbre sino que además tendría que probar el elemento de propiedad sobre el que se esta ejerciendo, bien es cierto insistimos que este punto en concreto no parece discutirse en este sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre de 2.006 , , y la de 13 de febrero de 2.007 : '...para el éxito de todo acción negatoria servidumbre se exige que por la parte actora se acredite: 1º.- El dominio que se considera limitado o constreñido, pues aunque a tal parte no incumbe la carga probatoria de la inexistencia de la servidumbre al estar amparada por la presunción de la libertad de cargas, sí ha de probar, como ocurre en toda acción ejercitada al amparo del art. 348 del Código Civil , el derecho de propiedad en el que la misma se sustenta. 2º .- La actuación por la parte demandada realizada con la finalidad de limitar o constreñir el derecho dominical de la anterior. Por su parte y para el caso de que queden acreditados los anteriores requisitos, es a la demandada a quien corresponde la prueba de la servidumbre discutida...'. Bajo la consideración de que la servidumbre es un derecho real que recae sobre una cosa perteneciendo a una persona o fundo, gravandolo en provecho del titular del predio en este caso dominante, que evidentemente no es propietario del predio por donde está discurriendo, o se pretende que discurra la servidumbre que se dice provisional, por tanto se tiene que partir primero de la presunción de libertad de la propiedad tal como se concibe legalmente, en segundo lugar la prueba de su existencia y evidentemente estamos hablando de ese camino que se dice provisional que discurre de la zona derecha a la zona izquierda del mapa del catastro, en el que no aparece la misma, va por la bifurcación del camino público cuando llega a la finca del actor desplazándose hasta el límite de la finca NUM002 , en el que discurre en la limitación de esta pero dentro de la propiedad del actor hasta volver a unirse a la finca NUM005 del mapa al resto, a lo que queda del camino público. Y es en este punto en el que documentalmente hablando, no existe ninguna prueba que permita la aseveración de la existencia de este camino provisional, la argumentación por parte del actor propietario de la finca NUM000 , con respecto al documento presentado en el que se dice constituir una servidumbre por el antiguo propietario, que no tiene otro reflejo documental que el mismo si responden a un concepto de camino provisional y por razón de un problema de lluvias o de desaparición del primero de los caminos de los que se ha hecho anteriormente referencia que se bifurca hasta la finca NUM004 . De tal manera que para empezar estamos hablando que documentalmente lo que es la servidumbre no esta probada, está probado la existencia de una autorización de uso de un acceso no constituido en servidumbre, estamos hablando de un documento privado que no accede registro y por tanto su fecha muy cuestionable y es en este punto en el que en la sentencia de instancia le deriva un cierto elemento de dudas para con respecto a la prueba personal verificada que considera no muy solvente. Adquiere especial trascendencia frente a todo ello volviendo otra vez a pruebas de orden técnico en ese caso periciales la de Don Onesimo , en el sentido de considerar que no hay un camino sino un paso provisional, que además coincide con las dificultades encontradas por el señor Olegario el otro perito para con respecto a la posibilidad de hacer ahíun camino de tránsito mecánico. Así pues y derivado de todo lo anterior no se encuentra ninguna razón ni documental ni técnica para permitir una modificación de la sentencia de instancia lo que conlleva una desestimación del recurso de apelación interpuesto y en su mérito una confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.-La desestimación del recurso conlleva que se impongan a la parte apelante las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C ).

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-SE DESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Don Olegario contra la sentencia dictada con fecha 26 de diciembre de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Picassent en Juicio ordinario 886/09 .

SEGUNDO.-SE CONFIRMAíntegramente la citada resolución.

TERCERO.-SE IMPONENa la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓNCon fecha ha sido leida y publicada la presente Sentencia, estando celebrando Audiencia la Sección Octava de la Ilma.Audiencia Provincial de Valencia de cuya resolución expido testimonio para el Rollo de su razón, con esta fecha .Doy fe.