Sentencia CIVIL Nº 355/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 226/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Decimocuarta
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 6 - 28035
Tfno.: 914933893/28,3828
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2016/0136398
Recurso de Apelación 226/2018
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 827/2016
APELANTE: AENA SA
PROCURADOR D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA
APELADO: Dña. Mariola
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO
SENTENCIA
ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:
D. PABLO QUECEDO ARACIL
D. JUAN UCEDA OJEDA
Dña. PALOMA GARCIA DE CECA BENITO
En Madrid, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. PABLO QUECEDO ARACIL
La Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha
visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 827/2016 seguidos en el
Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid, en los que aparece como parte apelante AENA AEROPUERTOS S.A.
(AENA) representada por el Procurador D. RAMÓN RODRÍGUEZ NOGUEIRA y defendida por la Letrada Dña.
SUSANA MARÍA JARABO BLASCO, y como parte apelada Dña. Mariola , representada por la Procuradora
Dña. MARIA DEL CARMEN HONDARZA UGEDO y defendida por el Letrado D. CARLOS MATIAS PERDOMO
DÁVILA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado
Juzgado, de fecha 09/01/2018 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 21 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 09/01/2018 , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por procuradora de los tribunales doña CARMEN HORDANZA UGEDO, en nombre y representación de doña Mariola , contra AENA, S.A., debo condenar a la parte demandada a abonar a la demandante la cantidad de DIECISIETE MIL CUATROCIENTOS TRECE CON DIECISIETE CENTIMOS DE EURO (17.413, 17€), más los intereses legales y costas del procedimiento.'

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada AENA AEROPUERTOS S.A. (AENA) a la que se opuso la parte apelada Dña. Mariola y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.



TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 3 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

No se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El debate.

La actora reclama a Aeropuertos Españoles y Navegación Aérea S.A. (en adelante AENA), la cantidad de 17.413,17 € en concepto de indemnización por las lesiones y secuelas sufridas como consecuencia del accidente ocurrido el día 8 de septiembre de 2014, en el aeropuerto de Gran Canaria.

Una vez realizado el embarque con destino a Fuerteventura y esperando en la acera para subir al autobús que conducía a los pasajeros hasta el avión, tropieza y cae al suelo, siendo la caída consecuencia del anormal funcionamiento de los servicios públicos, escasa seguridad e iluminación de la vía y descuido en el mantenimiento de los mismos.

Por la parte demandada se opone a las pretensiones de la parte actora, siendo el motivo de la caída la falta de cuidado por su parte o, inclusive, que otro pasajero la empujara al subirse a la jardinera, y no por una mala señalización, ni falta de iluminación, ni por existencia de restos de obras, siendo por tanto por culpa exclusiva de la actora, o en todo caso, concurrencia de culpas e intervención de un tercero.

La Sentencia de Instancia estimó la demanda.



SEGUNDO.- Recurso de AENA PRIMERA.- EN CUANTO A LOS HECHOS. ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA El art. 217.2 de la LEC establece que: 'Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las norma jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y reconvención.' La Sentencia recurrida considera acreditado que la causa de la caída de la Sra. Mariola fue la falta de iluminación de la zona de embarque basándose, exclusivamente. en la testifical realizada por exhorto de Dña.

Victoria , conocida de la actora, y de quien ni siquiera se ha acreditado que, efectivamente, estuviera en el lugar de los hechos (y lo cual le hubiera resultado muy fácil con solo aportar copia de su tarjeta de embarque), obviando por completo la documental aportada con la contestación a la demanda, no impugnada de contrario, así corno las consideraciones realizadas por esta parte en cuanto a la antedicha testifical y resto de prueba practicada, sin entrar a analizar absolutamente ninguna de las contradicciones de la testigo apuntadas por esta parte en su escrito de conclusiones.

Antes de poner de manifiesto las evidentes contradicciones en las que incurre la testigo de la actora, en cuya declaración, se insiste, se basa en exclusiva el Fallo de la Sentencia, conviene recordar que dicha testifical consta por escrito en autos, dado que se practicó vía exhorto, por lo que no cabe considerar la posición privilegiada de inmediatez del juzgador de instancia para su mejor valoración.

La Sentencia de instancia, sin efectuar ningún otro tipo de consideración, considera que: '... resulta acreditado que es la falta de iluminación de la zona, la que motivó la caída de la actora....'.

Pues bien, no parece que la juzgadora de instancia, y dicho sea con todos los respetos, haya analizado detenidamente la declaración que, vía exhorto, realizó la testigo presencial o, más bien, la supuesta testigo presencial de los hechos, Dña. Victoria que, habida cuenta de las numerosas contradicciones en las que incurre, no cabe otorgarle la más mínima credibilidad. Ello, unido al resultado de la prueba practicada a instancia de esta parte, lleva a concluir que la actora no ha probado lo más mínimo que, efectivamente, la causa de su caída fuera la falta de iluminación de la zona de embarque o el mal estado en general de la misma; es más, es que la mecánica que describe de la caída es, físicamente, imposible.

En efecto, la testigo, al margen de tener evidente relación la actora (manifiesta haber sido su compañera de trabajo), describe una mecánica de la caída que, sencillamente, es imposible. Afirma que la Sra. Mariola se resbaló en la acera (vigesimosegunda pregunta de Aena), cayéndose hacia delante (vigesimotercera pregunta de Aena), quedando entre el bordillo y la jardinera (vigésima pregunta de Aena), golpeándose (la cara) contra el bordillo (quinta pregunta de la actora).

Pues bien, no se concibe cómo si la Sra. Mariola se quedó tendida entre la acera y la jardinera (o autobús o guagua), cayéndose hacia delante, se pudo golpear la cara contra el bordillo de la acera. Si se cae hacia delante el golpe en la cara, necesariamente, se lo tendría que haber dado con el pavimento de la vía de servicio, mirando hacia la jardinera, dejando el bordillo de la acera a sus pies. Y ello con independencia de la señalización, iluminación o existencia de materiales de obra a las que, en un intento de obtener una indemnización que no le corresponde.

En efecto, a juicio de esta parte, y a resultas de la prueba practicada, la actora trata de aprovecharse de la existencia de unas obras a los efectos de obtener una indemnización que no le corresponde pues no ha quedado, en absoluto, acreditado que fuera la existencia de las obras o, más bien, la terminación de dichas obras a falta de algún remate (Doc. 4 de la contestación a la demanda), la causa de la caída.

Esta parte adjuntó a su contestación a la demanda (Doc. 2) el Parte del Ejecutivo de Servicio del Aeropuerto, no impugnado de contrario, en el que se hace constar que el Jefe de Turno de Atlántica de Handling (la compañía de los 'autobuses' o 'jardineras' que transportan a los pasajeros desde la Terminal al avión) la incidencia de la manera siguiente: Al ver que había muchos pasajeros para subir por la puerta delantera de la jardinera, la Sra. Mariola reculó para subir por la trasera v, no percatándose del desnivel entre el bordillo de la acera y la vía de servicio por, sin duda, ir apresuradamente, perdió el equilibrio y cayó de bruces. Se insiste en que este documento no fue impugnado de contrario por la actora en la Audiencia Previa.

Sí parece que la versión de los hechos proporcionada por Atlántica de Handling pueda corresponderse con la mecánica del accidente. La actora, al darse la vuelta para subir por la puerta trasera y coger sitio, no se percatara de la existencia del bordillo de la acera y se golpeara la cara con él al caerse. Bordillo, por cierto, cuya señalización no era obligatoria, tal v como declaró el testigo Sr. Agustín , (pregunta 5ª de Aena), a y que, de haber estado señalizado (pintado de amarillo, como luego se pintó), tampoco no hubiera evitado la caída de la actora, toda vez que con tanta gente tratando de subir a la jardinera, resulta imposible apreciar dicha señalización.

En varias ocasiones la testigo de la actora afirma que la Sra. Mariola no se tropezó con nada (recordemos que, contrariamente a lo que se indica en la demanda, la testigo reconoce que no había resto de materiales de obra con los que pudiera haber tropezado), sino que la caída tuvo lugar debido a que se resbaló en la acera porque había 'polvo' (duodécima y vigesimoprimera pregunta de Aena), existencia de 'polvo' que, al margen de que es la primera vez que aparece en la presente reclamación, realmente cuesta creer dado que, habida cuenta de los fuertes vientos que siempre imperan en la Isla de Gran Canaria, resulta muy complicado que efectivamente estuviera y que no se lo hubiera llevado el viento. Por otro lado resulta complicado creer que el 'polvo' haga resbalar a alguien, máxime si ese día no había caído lluvia que pudiera haber formado barro (decimocuarta pregunta de Aena). Nótese en este punto que la actora en su demanda no habla del 'resbalón por polvo en la acera' del que habla su testigo, quien recuerda los hechos con 'total claridad', sino de un tropiezo, preguntándose esta parte cómo puede tropezar una persona con el polvo del suelo. En cuanto a la causa en concreto a la que la Sentencia recurrida imputa la caída, esto es, la falta de iluminación de la zona, esta parte se pregunta cómo pudo influir en una caída cuya causa principal fue que gran cantidad de gente estaba tratando de subir a la jardinera y, por ello, resultaba imposible ver el suelo. En este punto, vuelve a traer esta parte a colación la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia n° 12 de Sevilla, aportada por esta parte a su contestación a la demanda que, ante un caso sustancialmente idéntico. caída durante las operaciones de embarque al subirse a la jardinera, entiende que '... no teniendo más datos sobre el estado del lugar en el que aconteció la caída que los ya expuestos, al no disponer de fotografías o testimonios de personas ajenas al demandante, teniendo en cuenta las circunstancias de espacio y tiempo indicadas (salida apresurada de pasajeros, calzada mojada por la lluvia, sin luz diurna y teniendo que recorrer un espacio entre 2 y 3 metros), el juzgador no puede considerar que la caída del Sr. Juan Ignacio fueran debidas a la existencia de una sustancia grasienta en la calzada o al mal estado o falta de mantenimiento de la misma'.

A lo que debe añadirse que, al margen de que, si bien es cierto que había alguna incidencia puntual en la iluminación desde la entrega de la obra, también es cierto que ello no suponía, en absoluto, que la zona no estuviera iluminada, dado que también había otro tipo de iluminación (pregunta 18 de Aena al Sr.

Agustín . Jefe de Mantenimiento del Aeropuerto de Gran Canaria); en concreto, y como indicó esta parte en su contestación a la demanda (y acreditó documentalmente con el Doc. 5 de la contestación, no impugnado de contrario), transcribiendo la correspondencia mantenida entre D. Agustín , Jefe de Mantenimiento del Aeropuerto, y los responsables de la obra (FCC), 'Los embarques tienen luz suficiente, con la iluminación de las torres mega'.

En efecto, si bien es cierto que se producían fallos en la iluminación desde la entrega de la obra, los embarques disponían de luz suficiente dado que las Torres Mega iluminaban la zona, y así lo indicó en su interrogatorio el Jefe de Mantenimiento del Aeropuerto, como hemos indicado anteriormente. A ello hay que sumar la luz del interior de la jardinera. Es decir, que en absoluto se embarcaba a oscuras (prueba de ello es que la única incidencia es la de la Sra. Mariola ), por lo que no es posible imputar la caída a una ausencia de iluminación, como hace la Sentencia recurrida. De hecho, el testigo de esta parte, Sr. Aquilino (Jefe del Gabinete de Dirección del Aeropuerto) habla de la falta de iluminación como 'posible' causa, y es que la verdadera causa de la caída solo la sabe la Sra. Mariola cuya versión, como hemos visto, no hace más que incurrir en contradicciones con el resto de prueba practicada, inclusive con la prueba practicada a su instancia.

En cuanto a la declaración del Sr. Aquilino que, según la actora en su escrito de conclusiones, indicó que la terminal no estaba para el tránsito de personas, esta parte se pregunta en qué pregunta el Sr. Aquilino manifestó esto. Más al contrario, el Sr. Agustín , a la pregunta la de la actora manifestó que, si bien era cierto que a fecha de la caída no se habían acabado las obras del edificio terminal, la zona del incidente si estaba terminada% y es que la obra no se limitaba, únicamente, al lugar de la caída. Confirmando lo anterior, a la 2a pregunta de la actora, el Sr. Agustín reiteró que, si bien la obra no se había terminado en su totalidad, la zona del dique norte (donde se produjo la caída) si estaba ya terminada y en uso.

Por otro lado, resulta insólito que, ante la total claridad con la que recuerda los hechos la Sra. Victoria (pregunta quinta de Aena), no recordara si su antigua compañera de trabajo, al ver que había mucha gente para subir por la puerta delantera de la jardinera, se girara para subir por la trasera (pregunta decimonovena de Aena), como también resulta bastante inverosímil que en los vuelos de Binter Canarias, y a pesar de que la aerolínea no reserva asiento, ningún pasajero, a los efectos de coger el mejor sitio posible dentro de la aeronave, tenga más prisa que otros por subirse a la guagua (o jardinera, o autobús), y se forme una perfecta fila para hacerlo (pregunta decimotercera de Aena), a lo que esta parte se pregunta si, efectivamente, se forma una fila para subirse a la jardinera, de qué manera puede influir la iluminación del suelo (dado que dentro de una fila apenas se ve el suelo, esté iluminado o no), o cómo se puede producir un resbalón por pisar polvo formando parte de la fila o, llegado el caso, cómo se puede caer una persona para delante y quedarse tendida entre el bordillo de la acera y el autobús si está dentro de una fila para subir al autobús, dado que lo normal sería empujar a la persona que se tiene delante en la fila.

Tampoco aclara mucho las circunstancias de la caída el Informe Médico del aeropuerto el día de los hechos (Doc. 2 de la demanda) cuando indica: 'Paciente que refiere sufrió caída al salir de la puerta N5 no vio el bordillo de la acera y sufrió caída....', volviendo esta parte a preguntarse si, efectivamente, tropezó con el bordillo de la acera, cómo pudo caerse hacia delante quedándose tendida entre el bordillo v el autobús y, a la vez, golpearse la cara con el bordillo de la acera.

Como indicó esta parte en la contestación a la demanda, la versión de los hechos de la actora se basa o, más bien, se aprovecha, de la existencia de unas obras en el Aeropuerto. Ello ha quedado patente por las numerosas contradicciones existentes entre la versión de la actora y la prueba practicada que no llevan sino a considerar no acreditados los hechos en base a los cuales se reclama.

Consecuencia de lo anterior es que esta parte no puede compartir lo considerado probado por la juzgadora de instancia que, se insiste, no tuvo ninguna posición privilegiada de inmediatez en relación a las testificales de los testigos dado que sus declaraciones se practicaron vía exhorto, no resultando de recibo que las evidentes contradicciones de la testigo de la actora puedan soslayarse y ser valoradas como realiza la Sentencia de instancia.

La sentencia recurrida ni siquiera menciona la documental aportada por esta parte, no impugnada de contrario, y que ofrece una versión radicalmente distinta a la ofrecida por la actora en la demanda, que tampoco coincide con la de su testigo, ni con las que ofrece en los diferentes documentos médicos aportados. Así las cosas, parece evidente no acreditada la versión de los hechos de la actora, en virtud de la cual se basa para reclamar una indemnización.

No basta con alegar que el lugar de la caída estaba en malas condiciones, cuando ni siquiera se ha acreditado el lugar exacto de la caída; recordemos la imposibilidad de golpearse la cara con el bordillo si uno se tropieza con el bordillo y cae para delante; recordemos que la testigo indica que la Sra. Mariola no se tropezó con nada (ni con el bordillo ni, mucho menos, con restos de materiales de obra como se indicaba en la demanda), sino que, según indica la testigo, resbaló en la acera con un más que dudoso 'polvo' que, por otro lado, y no habiendo llovido, a esta parte se le hace difícil pensar que el polvo pueda resbalar; recordemos lo indicado por el Ejecutivo de Servicio acerca de que la actora cambió apresuradamente de puerta para tratar de subirse a la jardinera, etc. etc.

Por todo ello se hace necesaria una nueva valoración de la prueba por parte del Tribunal de apelación que aplique, a la vista de todo el material probatorio obrante en autos, el principio de carga de la prueba contenido en el art. 217 de la LEC .

Esta parte es consciente de que el hecho de que en la sentencia impugnada no se tome en consideración determinados elementos de prueba carece de trascendencia en relación con el cumplimiento del requisito de motivación, siendo suficiente que la Sentencia razone sobre aquellos elementos a partir de los cuales obtiene sus conclusiones, sin necesidad de que se refiera de manera exhaustiva a todos los medios de prueba obrantes en los autos ( STS de 8 de julio de 2009, Rec. Nº13 /2004 y 25 de noviembre de 2010, Rec. Nº 305/2007 ). Ahora bien, parece claro que la conclusión a la que llega la Sentencia recurrida, en el sentido de que la causa de la caída fue la falta de iluminación se opone a las reglas de la sana crítica resultando, además, que no analiza el mecanismo de la misma ofrecido por la testigo de la actora, en cuya declaración se basa, en exclusiva, el sentido del Fallo, que no solo es opuesta a las máximas de la experiencia sino que, además, resulta del todo imposible (que se cayera la actora hacia delante, quedando tendida entre el bordillo y la jardinera golpeándose la cara contra el bordillo).

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2010 , por todas, establece: 'según ellos, la juzgadora de instancia no ha tenido en cuenta las pruebas (,,) el juez es libre a la hora de valorar la prueba para escoger aquella que estime conducente a la acreditación de los hechos expuestos por las partes, pudiendo por ello prescindir de la que considere inútil o no acreditativa de ellos, (..) lo que no es óbice para que, tal y como viene sosteniendo la jurisprudencia en relación a la existencia de un error en la apreciación de la prueba, como motivo de apelación, éste sólo podrá prosperar cuando, examinada la resultancia probatoria, las inferencias o conclusiones obtenidas por el jtzgctdorauoseanilóieasabsw7acionalesocuan da haya de 'a do de considerarse, corno prueba objetiva, alguna que las contradiga, lo que no sucede en el caso de autos; y, en tercer lugar, porque el artículo 376 confiere a los tribunales la valoración de la prueba conforme a las reglas de la sana crítica tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran que es lo que la juzgadora de instancia ha hecho.' Resultando que, en el caso que nos ocupa, tanto lo indicado en los Docs. 2 (parte del Ejecutivo de Servicio que reproduce la versión de los hechos del Jefe de Turno de Atlántica de Handling, es decir, absolutamente objetiva) y 6 (correspondencia del Sr. Agustín donde se indica que los embarques disponía den luz suficiente) de la contestación a la demanda, documentos no impugnados de contrario, resultan pruebas que contradicen la versión de los hechos de la actora, que ni siquiera ha sido corroborada por su testigo, en relación a la cual ni siquiera consta que estuviera en el Aeropuerto el día de la caída, y cuya declaración relata una manera de acaecer la caída físicamente imposible.

La Sentencia recurrida ni siquiera menciona la existencia de esos documentos, que resultan absolutamente definitivos a los efectos de probar la versión de los hechos de esta parte y que, resultando ser pruebas objetivas, su ausencia de valoración puede, y debe, ser revisada por el tribunal ad quem.

Resultando no probados los hechos en base a los cuales se pretende mantener nexo de causalidad entre los daños sufridos y una actuación de Aena, no procede apreciar que la causa de dichos daños sea culpa de Aena sino, más bien, una falta de diligencia de la actora que, volviéndose de manera apresurada para subir por la puerta trasera de la jardinera tropezó con el bordillo sin que, en dicho tropiezo, influyera ni la iluminación, ni la señalización ni la existencia de obras en otras zonas del Edificio Terminal.

SEGUNDA.- EN CUANTO A LA VALORACIÓN DE DAÑOS No obstante ser la pretensión principal de esta parte la no apreciación de responsabilidad alguna por parte de Aena, a efectos subsidiarios, pone de manifiesto esta parte los errores en la valoración de la prueba pericial que se recogen en la Sentencia recurrida, así como la indebida cuantificación que en la misma se realiza.

La Sentencia recurrida da por válido el Informe Pericia' adjunto a la demanda, impugnado por esta parte en la Audiencia Previa, elaborado tan solo 2 meses y 10 días después de la caída, tiempo, a juicio de esta parte, absolutamente insuficiente para apreciar las secuelas que se consideran.

En trámite de conclusiones esta parte realizó una serie de valoraciones, que mantiene en su integridad en la presente instancia, a las que tampoco la Sentencia hace mención alguna. La actora, también en trámite de conclusiones, manifiesta su sorpresa ante la no aportación por esta parte de un Informe Pericial contradictorio.

Pues bien, recuerda esta parte que la carga de la prueba, no solo en cuanto a los hechos, sino también en cuanto a la acreditación real del daño, no corresponde a la demandada, sino a la parte actora y que, no obstante haber aportado la actora Informe Pericial a su demanda, el mismo adolece de evidentes carencias y llega a conclusiones que no se sostienen simplemente con revisar la documentación aportada. Parece claro que la falta de documentación acreditativa de las lesiones de la actora solo a la actora puede perjudicar.

Según la perito (pregunta primera de Aena), cuando elaboró su Informe (19 de noviembre de 2104, es decir, apenas 2 meses y 10 días después de la caída), tuvo oportunidad de ver un supuesto informe del médico D. Felipe , de fecha 30 de septiembre de 2014, pero que no lo reflejó en su peritaje 'por estar incluida esta visita en el Informe de la Mutua y no de forma individualizada'.

Pues bien, en el Informe de la Mutua que, como puede comprobarse en el escrito de demanda no se adjunta, PERO a la actora se le 'cuela' como si fuera la segunda hoja del Doc. 10, vemos cómo nada se indica acerca de una consulta a un facultativo de cirugía plástica. Además, es que el Informe de la Mutua es de fecha 26 de septiembre de 2014, es decir, 4 días antes de la supuesta visita del Dr. Felipe (30 de septiembre de 2014), por lo que es del todo imposible que la visita del Dr. Felipe (si es que efectivamente tuvo lugar lo cual esta parte pone en seria duda), se recogiera en el Informe de la Mutua. Sin embargo; la perita así lo mantiene, todo lo cual no lleva sino a sospechar que dicho informe no existe.

Según la perito, tras la emisión del Informe (2 meses y 10 días tras la caída), visitó a la actora en 5 ocasiones, sin embargo nada consta documentado acerca de esas visita. Realmente, como indicó esta parte en sus conclusiones, no se concibe que un facultativo no deje nada por escrito acerca de la evolución del paciente después de cada visita.

En la Audiencia Previa, se presentó de contrario una 'ampliación del Informe Pericial' donde la perito indica que en diciembre de 2016 recibe una llamada de la actora donde le indica que, tras el alta de 12 de noviembre de 2014 (Doc. 12 de la demanda, donde no se indica absolutamente nada en relación a supuesta secuelas), ha acudido durante un año a varias revisiones con el cirujano plástico de la Mutua habiéndose descartado por este intervención quirúrgica. ¿Dónde están los Informes emitidos por el cirujano plástico de la Mutua? ¿ Cómo es posible que no conste ni un solo documento emitido por la Mutua derivando a la actora a un cirujano plástico? ¿.Realmente es normal llamar por teléfono a un perito para darle una información médica y que el perito no pida ningún tipo de documento? Y es que no consta aportado documento médico alguno que acredite que la Sra. Mariola sufre las secuelas que indicó la perito apenas dos meses después de la caída y que, perfectamente, han podido desparecer. Tampoco consta por escrito la evolución de las secuelas de la Sra. Mariola en las 5 supuestas visitas que hizo la perita. Ni siquiera constan fotografías en el Informe Pericial aportado que permitan valorar 12 puntos de secuelas estéticas y que, según manifestó la perita, no incluyó en su Informe porque 'daba por hecho que la lesionada acudiría al juicio'. En este sentido se recuerda que la prueba pericia) de acuerdo al art. 335 de la LEC , tiene por objeto dejar constancia acerca de la certeza de hechos cuando sean necesarios conocimientos técnico o científicos para ello, y no dejar la constancia de esos hechos para un momento posterior a la emisión del correspondiente dictamen 'dando por hecho' cuestiones procesales, que en nada atañen a un perito, tales como que la actora acudiría al acto del juicio.

Es decir, que el Informe Pericia] carece de la más mínima credibilidad y, realmente, lo único acreditado son los 66 días de baja que se recogen en el Doc. 12 de la demanda.

ESPECIAL REFERENCIA AL FACTOR DE CORRECCIÓN APLICADO POR LA SENTENCIA : Comentario aparte merece la aplicación del factor de corrección de la manera que hace la Sentencia recurrida. La Sentencia aplica un factor de corrección del 17 % tanto a las secuelas funcionales (3 puntos), como a las secuelas estéticas (12 puntos).

Al margen de que el 'archivo anexo' al que se hace referencia en la Sentencia donde, al parecer, se recoge que los ingresos de la Sra. Mariola ascendieron en 2013 a 39.859,61 € no consta en autos o, al menos, a esta parte nunca se le ha proporcionado, nunca procedería aplicar factor de corrección a las secuelas de carácter estético, tal y como esta parte puso de manifiesto tanto en su contestación a la demanda como en su escrito de conclusiones.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2013 (RJ 2013, 5000) lo deja meridianamente claro Aplicando la anterior interpretación del Tribunal Supremo, numerosísimas Sentencias de Audiencia Provinciales: Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de noviembre de 2014 (Secc. 15ª, Rec.

1660/14 ), Sentencia Audiencia Provincial Islas Baleares de 16 de noviembre de 2015 (Rec. 168/2015 ), Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 2 de julio de 2015 (Secc.4ª, Rec. 259/15) (JUR 2015 , 183003), Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 30 de junio de 2015 (Secc.2ª. Rec. 492/15 ) Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 12 de mayo de 2015 (Secc.5ª, Rec. 134/15 ), etc., etc.

Resultando que nos encontramos ante, supuestamente, 12 puntos de secuelas de carácter estético, realmente es interés de esta parte dejar absolutamente claro, como ya indicó en trámite de contestación a la demanda y conclusiones que, como indica el Tribunal Supremo y resulta pacífica interpretación no ha de aplicarse, como hace la Sentencia recurrida, factor de corrección apuno a la indemnización por perjuicio estético.

En síntesis, no constando acreditado el nexo de causalidad entre una acción u omisión proveniente de mi mandante, Aena, y los daños de la actora, entiende esta representación que NO HA LUGAR A INDEMNIZACIÓN ALGUNA.



TERCERO.- La responsabilidad civil de los dueños de establecimientos abiertos al público La STS de 22-2-2007 es luminosa. Nos dice: La jurisprudencia no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el art. 1902 del Código civil ( SSTS 6 de septiembre de 2005 17 de junio de 2003 , 10 de diciembre de 2002 , 6 de abril de 2000 y, entre las más recientes, 10 de junio de 2006 y 11 de septiembre de 2006 ). Es procedente prescindir de una supuesta objetivación de la responsabilidad civil que no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño cuando está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( STS de 2 marzo de 2006 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados.

B) Como declara la STS de 31 de octubre de 2006 , en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles.

Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 (caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 (caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 10 de diciembre de 2004 (caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 26 de mayo de 2004 (caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 (caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente) y STS 12 de febrero de 2002 (caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable).

C) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 (caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 2 de marzo de 2006 (caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 30 de octubre de 2002 (caída de la víctima sin causa aparente en un local); 25 de julio de 2002 (caída en una discoteca sin haberse probado la existencia de un hueco peligroso); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); y 31 de octubre de 2006 (caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible).

En la sentencia de esta Sección de 29-6-2015 resumíamos la doctrina Jurisprudencial en la materia y decíamos : STS 19 de febrero de 2009 recurso 1900/2002 'Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño ( SSTS 11 febrero 1998 ; 3 de junio de 2000 ; 19 octubre 2007 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( SSTS 17 diciembre 1988 ; 21 de marzo de 2006 ; 30 de mayo 2008 ),añadiendo que la prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción ínsita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( SSTS 14 de febrero 1994 ; 3 de junio 2000 , entre otras muchas). Y es evidente que aun pudiendo derivar del mismo hecho acciones distintas -extracontractual, contractual y consumidores- (en un exceso normativo, que más que dotar de seguridad al sistema, lo confunde), el efecto dañoso y la causa que lo produce tienen un origen común para el que no es posible ofrecer soluciones no solo distintas sino contradictorias'.

En concreto, y respecto de supuestos análogos al presente, hemos de traer a colación la STS 31 de mayo del 2011 recurso 2037/2007 'La jurisprudencia de esta Sala no ha llegado al extremo de erigir el riesgo como criterio de responsabilidad con fundamento en el artículo 1902 CC ( SSTS 6 de abril de 2000 , 10 de diciembre de 2002 , 31 de diciembre de 2003 , 4 de julio de 2005 , 6 de septiembre de 2005 , 10 de junio de 2006 , 11 de septiembre de 2006 , 22 de febrero y 6 junio de 2007 ) y ha declarado que la objetivación de la responsabilidad civil no se adecua a los principios que informan su regulación positiva. La jurisprudencia no ha aceptado una inversión de la carga de la prueba, que en realidad envuelve una aplicación del principio de la proximidad o facilidad probatoria o una inducción basada en la evidencia, más que en supuestos de riesgos extraordinarios, daño desproporcionado o falta de colaboración del causante del daño, cuando este está especialmente obligado a facilitar la explicación del daño por sus circunstancias profesionales o de otra índole ( SSTS 16 de febrero , 4 de marzo de 2009 y 11 de diciembre de 2009 ). Es un criterio de imputación del daño al que lo padece la asunción de los riesgos generales de la vida ( STS 21 de octubre de 2005 y 5 de enero de 2006 ), de los pequeños riesgos que la vida obliga a soportar ( SSTS de 11 de noviembre de 2005 y 2 de marzo de 2006 ) o de los riesgos no cualificados, pues riesgos hay en todas las actividades de la vida ( STS 17 de julio de 2003 y 31 de octubre de 2006 ). En los supuestos en que la causa que provoca el daño no supone un riesgo extraordinario no procede una inversión de la carga de la prueba respecto de la culpabilidad en la producción de los daños ocasionados ( STS de 22 de febrero de 2007 ). C) Como declaran las SSTS de 31 de octubre de 2006 , de 29 de noviembre de 2006 , de 22 de febrero de 2007 y 17 de diciembre de 2007 en relación con caídas en edificios en régimen de propiedad horizontal o acaecidas en establecimientos comerciales, de hostelería o de ocio, muchas sentencias de esta Sala han declarado la existencia de responsabilidad de la comunidad de propietarios o de los titulares del negocio cuando es posible identificar un criterio de responsabilidad en el titular del mismo, por omisión de medidas de vigilancia, mantenimiento, señalización, cuidado o precaución que debían considerarse exigibles. Pueden citarse, en esta línea, las SSTS 21 de noviembre de 1997 ( caída por carencia de pasamanos en una escalera ); 2 de octubre de 1997 ( caída en una discoteca sin personal de seguridad ); 12 de febrero de 2002 ( caída durante un banquete de bodas por la insuficiente protección de un desnivel considerable); 31 de marzo de 2003 y 20 de junio de 2003 ( caída en una zona recién fregada de una cafetería que no se había delimitado debidamente); 26 de mayo de 2004 ( caída en unos aseos que no habían sido limpiados de un vómito en el suelo); 10 de diciembre de 2004 ( caída en las escaleras de un gimnasio que no se encontraba en condiciones adecuadas); 25 de marzo de 2010 ( caída de una señora de 65 años, afectada de graves padecimientos óseos y articulares, al entrar en un restaurante y no advertir un escalón en zona de penumbra y sin señalización).

D) Por el contrario, no puede apreciarse responsabilidad en los casos en los cuales la caída se debe a la distracción del perjudicado o se explica en el marco de los riesgos generales de la vida por tratarse de un obstáculo que se encuentra dentro de la normalidad o tiene carácter previsible para la víctima. Así, SSTS 28 de abril de 1997 , 14 de noviembre de 1997 , 30 de marzo de 2006 ( caída en restaurante de un cliente que cayó al suelo cuando se dirigía a los aseos por escalón que debía ser conocido por la víctima); 6 de junio de 2002, 13 de marzo de 2002, 26 de julio de 2001, 17 de mayo de 2001, 7 de mayo de 2001 (caídas sin prueba de la culpa o negligencia de los respectivos demandados); 6 de febrero de 2003, 16 de febrero de 2003, 12 de febrero de 2003, 10 de diciembre de 2002 (caídas en la escalera de un centro comercial, en las escaleras de un hotel, en el terreno anejo a una obra y en una discoteca, respectivamente); 17 de junio de 2003 (daño en la mano por la puerta giratoria de un hotel que no podía calificarse de elemento agravatorio del riesgo); 2 de marzo de 2006 ( caída de una persona que tropezó con una manguera de los servicios municipales de limpieza que no suponía un riesgo extraordinario y era manejada por operarios con prendas identificables), 31 de octubre de 2006 ( caída en exposición de muebles por tropiezo con escalón de separación de nivel perfectamente visible) y 29 de noviembre de 2006 ( caída en un bar); 22 de febrero de 2007 ( caída en un mercado por hallarse el suelo mojado por agua de lluvia) y de 30 de mayo de 2007 ( caída a la salida de un supermercado); 11 de diciembre de 2009 ( caída de un ciclista en el desarrollo de una carrera por causa de la gravilla existente en la bajada de un puerto)'.



CUARTO.- La dinámica del accidente (I) Con arreglo a la doctrina expuesta hemos examinado los autos, y no estamos de acuerdo con el Juez de Instancia.

No es discutido ni discutible que la actora se cayera al suelo en la acera del dique norte, de la terminal de vuelos interinsulares del Aeropuerto de Gran Canaria, ni que ese accidente se produjera con motivo del embarque del vuelo NUM000 /FUE 07:00LT de Binter Canarias destino Fuerteventura, cuando la actora pretendía subir al autobús que transporta a los pasajeros desde la puerta de embarque al pie del avión, ni que se golpeara la cara con el bordillo de la acera de la terminal., f. 52 informe médico de la actora.

Tampoco es discutible que a la hora del siniestro; 6,40H del día 8-9-2014, había poca luz natural y que la iluminación artificial no era correcta, pero a partir de ahí todo son incógnitas.

La demanda afirma, y ese es su hecho constitutivo, que había mala señalización, falta de luz y resto de materiales de obra, lo que no permitía distinguir la acera de las vías asfaltadas de servicio, y de su versión solo puede mantenerse la deficiencia de iluminación, f. 85 y177, y con bastantes con reparos. No estamos ante oscuridad absoluta, esta amaneciendo, y las llamadas 'torres megas' que iluminan las zonas de aparcamiento de aviones, coadyuvan a la existencia de luz, aunque no sea óptima.

Para llegar a conclusiones seguras hemos de partir de tres hechos.

El primero, que Binter Canarias no reserva asiento en los vuelos como el contratado por la actora, lo que implica que los pasajeros se apresuren a subir al autobús y buscar posiciones ventajosas de salida, para llegar pronto al avión y elegir el mejor asiento.

El segundo, que no había restos de obra; cascotes etc., que pudieran ocultar el desnivel entre acera y vía de servicio; solo había polvo. Así lo afirma la testiga Dª Victoria , testiga principal de la actora, en su declaración jurada previa, y luego en su declaración por exhorto, f.56 y 329 El tercero, que la actora no era una pasajera esporádica; es viajera habitual de ese vuelo, y la prueba es muy simple. Su domicilio según el poder, f.29, está en la C/ DIRECCION000 Nº NUM001 . NUM002 de Las Palmas de Gran Canaria, y su puesto de trabajo está en Fuerteventura; es profesora de un centro público de enseñanza en esa isla, f. 35 y 36, lo que implica que es usuaria de ese vuelo, al menos una o dos veces por semana según sea su horario lectivo.

Sobre esta base la dinámica del siniestro no nos convence.



QUINTO.- La dinámica del accidente (II) Comenzaremos por eliminar las referencias causales a cascotes, escombros, suciedad, insuficiencia de luz y señalización.

La actora es conocedora de la iluminación insuficiente a la hora del embarque del vuelo que utiliza habitualmente, del estado de las obras, y de la falta de pintura amarilla en el borde exterior de la acera y en la vía de servicio próxima a ella. Obstáculos menores que, por conocidos y sabidos, no son inesperados ni sorpresivos, obligan tomar medidas de autoprotección ligeramente superiores a las ordinarias.

La dinámica de la caída que quiere la demanda no es fácil de comprender.

Partimos de la situación ordinaria del autobús, aparcado en paralelo a la acera y con las puertas laterales delantera y trasera abiertas.

En esa posición si la distancia entre la acera y el autobús es mínima, el golpe en la cara se produciría contra los estribos de acceso al autobús o contra el suelo de este, y no contra el bordillo de la acera.

Si la distancia era mayor, el golpe en la cara se produciría contra el asfalto, y en el asfalto no había ni restos de obra, ni polvo, ni barro, ni agua, ni sustancias deslizantes. Esa es la versión que sostiene la prueba testifical del f.56 y 329, que dice que: la jardinera; el autobús, estaba alejada del bordillo tanto que la pasajera queda tendida en el suelo entre la acera y la guagua.

Pero esa versión no se compadece con otra afirmación radicalmente contraria que dice: La pasajera Mariola al subirse a la jardinera resbala y cae hacia adelante dándose un golpe en la cara contra el bordillo de la acera .

Es imposible que quien sube a un autobús y deja el bordillo de la acera su espalda, al caer se golpee la cara contra el bordillo de la acera Tampoco cabe pensar en una fila ordenada de pasajeros. Al caer no se daría con la cara en el bordillo; arrastraría al pasajero inmediatamente anterior.

Ante estas dudas y contradicciones insalvables, cobra sentido el informe del encargado de la empresa de Handling (son las empresas de servicios de tierra), emitido a las 6,53 horas, trece minutos después de los hechos,f.174, que dice que: la pasajera; ( la actora ) , iba a subir por la puerta delantera pero al ver que había muchos pasajeros reculó para ir por la puerta trasera y fue en ese tramo en el que no se percató del desnivel entre el bordillo de la acera y la vía de servicio, perdió el equilibrio y se cayó .

A esta información le damos gran valor. Las versiones de testigos muy próximas a los hechos suelen ser muy veraces. Están aún bajo el impacto de lo sucedido, y sus emisores no han tenido tiempo de modificarlas buscando justificaciones, ni de sufrir presiones que las modifiquen o desvirtúen. Es más, su emisor pertenece a una empresa ajena a AENA, y los hechos no se han producido en medios dependientes de ella, ni por consecuencia de su actividad.

Así pues, podemos concluir que el siniestro se produce cuando la actora retrocede con espacio suficiente entre el autobús y la acera para buscar otro acceso al autobús, ya está en la vía de servicio, y en una aglomeración de gente que pugna por subir lugar donde pierde el equilibrio y cae, no siendo descartable un empujón involuntario de otro pasajero.

En estas condiciones la falta de luz, que dicho sea paso no era absoluta; era deficiente, y la falta de señalización del bordillo, no son determinantes para la declaración de responsabilidad de AENA. Había poca luz natural y alguna luz artificial proyectada por las 'torres megas' y, cuando cae, ya había superado el bordillo por primera vez.

Está volviendo sobre sus pasos para utilizar otra puerta de acceso al autobús, momento en que no repara en el bordillo.

A la vista de lo expuesto, podemos concluir que no existe nexo causal entre la caída y las deficiencias del dique norte, por lo que estimaremos el recurso no siendo necesario entrar en el cálculo de las indemnizaciones.

Por lo expuesto, en nombre de S.M. EL REY, y por la autoridad que el pueblo nos confiere

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación, formulado por la representación procesal de AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA S.A.(AENA) , contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia Nº 21 de los de Madrid en sus autos Nº827/2016, de fecha nueve de enero de dos mil dieciocho.

REVOCAMOS dicha resolución, y sustituimos su parte dispositiva por la siguiente: 1º.- DESESTIMAMOS la demanda formulada por la representación procesal de Dª Mariola contra AEROPUERTOS ESPAÑOLES Y NAVEGACIÓN AÉREA S.A.(AENA) .

2º.- ABSOLVEMOS a la demandada de los pedimentos formulados en su contra 3º.- IMPONEMOS al actor las costas de 1ª Instancia, y NO HACEMOS expresa condena en las causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la Cuenta de Consignaciones y Depósitos de esta Sección 14 APM , abierta en la entidad Banco Santander S.A., Sucursal 6114 de la Calle Ferraz, número 43 de Madrid, con el número IBAN ES55- 0049-3569-9200-0500-1274, que es la cuenta general o 'buzón' del Banco de Santander, especificando la cuenta para esta apelación concreta: '2649-0000-00- 0226-18' excepto en los casos que vengan exceptuados por la ley, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe En Madrid, a 27 de noviembre de 2018.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.