Sentencia CIVIL Nº 355/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 940/2018 de 31 de Mayo de 2019

Encabezamiento

SECCIÓN Nº 1 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

AVDA. REINA REGENTE S/N

Tlf.: 950-03-72-92. Fax: 950-00-50-22

N.I.G. 0401342M20150000170

Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 940/2018

Asunto: 101085/2018

Autos de: Procedimiento Ordinario 175/2015

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1 DE ALMERIA(ANTIGUO INSTANCIA 7)

Negociado: C1

S E N T E N C I A nº 355/2019

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Dª LOURDES MOLINA ROMERO

Dª ANA DE PEDRO PUERTAS

D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ

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En Almería, a treinta y uno de mayo de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación el rollo número 940/2018, procedente de los autos de juicio ordinario 175/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, sobre responsabilidad de administradores sociales.

Es parte apelante D. Ovidio, representado por el Procurador D. JOSÉ MARÍA SALDAÑA FERNÁNDEZ y asistido por letrado D. JUAN JOSÉ BAUTISTA NAVARRO.

Es parte apelada COMERCIAL GRANELL SL, representada por el Procurador D. ALBERTO TORRES PERALTA y asistida por letrado D. JOSEŽVIVES ZAPATER.

Fue designado ponente el Sr. Magistrado D. Juan Antonio Lozano López, que expresa la opinión de la Sala.

Antecedentes

1.-En el procedimiento de juicio ordinario 176/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería consta Sentencia 185/2018, de 7 de mayo, con el siguiente fallo: 'Que estimando la demanda promovida por la entidad mercantil COMERCIAL GRANELL, S.L, representada por la procuradora Dª. Carmen Castillo Pérez, frente a D. Ovidio, en su condición de Administrador/Liquidador único de la mercantil 'Maframar Hostelería y Servicios, S.L, en liquidación', representado por el procurador D. José María Saldaña Fernández, debo condenar y condeno al demandado, como responsable solidario, a abonar a la actora la cantidad de 51.065,18€, con los intereses legales. Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas'.

2.-En lo sustancial, la juzgadora de instancia consideraba que concurrían los presupuestos previstos en el art. 367 de la Ley de Sociedades de Capital para imputar responsabilidad a los administradores, sin que las ampliaciones de capital llevadas a cabo por el administrador eviten dicha declaración de responsabilidad.

3.-Con traslado a la actora, presentó recurso de apelación, discrepando de las consideraciones de la resolución recurrida.

4.-Con traslado a la demandada, que impugnó el recurso, se elevaron las actuaciones a esta Sala, se formó rollo con personación de las partes, y sin necesidad de celebración de vista, sin proposición de prueba, se fijó el día 28 para deliberación, votación y fallo, quedando las actuaciones vistas para el dictado de la presente resolución.

Fundamentos

1.-El recurso está basado en el requerimiento de la recurrente de aplicación de la doctrina seguida por las Sentencias del Tribunal Supremo 329/2011, de 19 de mayo, 1126/2008, de 20 de noviembre, y 351/2009, de 1 de junio, cuyo precedente inicial es la Sentencia del Pleno 416/2006, de 28 de abril.

2.-Según dichas sentencias, es posible exonerar al administrador de la responsabilidad establecida en el art. 367 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, si demuestra una acción significativa para evitar el daño, lo que se ha de valorar en cada caso, o que se encuentren ante la imposibilidad de evitarlo, por haber cesado antes de que se produzca el hecho causante de la disolución, o, en términos generales, por haberse encontrado ante una situación ya irreversible. Todos estos casos contemplarían situaciones que resultan incompatibles con el concepto de responsabilidad, entendido con arreglo a los requisitos de la responsabilidad extracontractual en general.

3.-En concreto, la recurrente alega esfuerzos para evitar el daño, y, si es así, dicha doctrina jurisprudencial reclama un comportamiento activo significativo. En concreto, como señala la segunda de las Sentencias citadas, se requiere que se constaten medidas tales como aumento de capital, contención del gasto, venta de inmovilizado financiero o similares, que sean reputadas lógicas y razonables, que produzcan aumento de liquidez, y con ello, impidieron una cesación de pagos generalizada y repunten hacia la viabilidad empresarial.

4.-Sin embargo, esa doctrina ha sido objeto de revisión por la STS 27/2017, de 18 de enero, que expresamente declara que dicha norma tenía como objeto suavizar la responsabilidad de los administradores antes de la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, que no incluía la diferenciación entre deudas posteriores y anteriores a la causa de disolución que introduce dicha ley y recoge hoy el precepto refundido, situación que ya no cabe en las condiciones de dicha ley.

5.-Propiamente, la ley no establece la ausencia de esta actuación como un requisito negativo para que proceda la responsabilidad del art. 367 LSC. Cuestión distinta es que la jurisprudencia haya tenido en cuenta, en algún caso, la existencia de alguna causa que justificaba el incumplimiento de los deberes de promover la disolución. Esta jurisprudencia trataba de mitigar el rigor de la norma en su redacción anterior a la Ley 19/2005 (en que se respondía solidariamente de todas las deudas sociales anteriores y posteriores), en algunos casos en que concurrían circunstancias que justificaban que no se imputara esa responsabilidad a los administradores cuando habían desarrollado una actuación significativa para evitar el daño.

6.-Sin llegar a desechar el contenido de la jurisprudencia tradicional, en cambio, no la aplica cuando lo realizado por los administradores es para evitar el daño es un expediente de regulación de empleo, que acabó con la extinción de todas las relaciones laborales, y la posterior venta de activos y pasivos de la compañía, puesto que tales medidas no sólo eran compatibles con la disolución de la compañía, sino que además conducían a ella, puesto que suponían de facto el cese por parte de la sociedad de su actividad empresarial, lo que ahondaba más en la necesidad de su disolución.

7.-Y con ello, se concluye que, máxime con la regulación actual del art. 367 LSC, que reduce la responsabilidad respecto de las deudas posteriores a la aparición de la causa de disolución, son muy excepcionales las causas que pudieran justificar el incumplimiento del deber legal de promover la disolución. Debe ser algo que ponga en evidencia que, en esas condiciones, a los administradores dejaba de serles exigible el deber de instar la disolución.

8.-Por otra parte, como hemos declarado en en Sentencia 155/2018, de 13 de marzo, la responsabilidad del órgano de administración surge con la propia situación de descapitalización, sin que la posterior sanación, conforme señala el Tribunal Supremo, paralice la posibilidad de responsabilidad que esa misma situación objetivamente ha motivado ( STS de 18 de abril de 2016).

9.-En consecuencia, y en primer lugar, una situación como la de autos, donde se admite causa de disolución desde el año 2009, se generan préstamos participativos de los administradores a la sociedad que siguen comprometiendo el equilibrio financiero de la mercantil, y sólo en el año 2012 se genera una ampliación de capital que reconduce el equilibrio, no son medidas objetivas tendentes a evitar la despatrimonialización de la sociedad. A esta situación de ampliación de capital se le aplica lo dicho en segundo lugar: la sanación posterior no excluye el vicio anterior. Y, respecto de los préstamo participativos, como se ve en el dictamen del perito de la demandada a que se alude en el recurs o(folio 262), no excluyeron la despatrimonialización, ni tan siquiera la mitigó, sino que la agravó: se generaron deudas, dado que el préstamo, por más que sea participativo, o incluso subordinado, sigue siendo una deuda.

10.-Con lo cual, la principal carga argumentativa del recurso debe ser desestimada, sin perjuicio de otros elementos argumentativos de menor rango, que se analizan a continuación.

11.-Sobre la acreditación de la deuda, reconocida por un laudo arbitral, la Sala no tiene por más que aceptar los argumentos de la juzgadora de instancia. La deuda está reconocida por un tribunal arbitral. El recurrente dice que no pudo recurrirla, y que la cuenta de mayor reconocida de contrario arroja una cuantía inferior.

12.-Respecto de lo primero, la ley no excluye laudo arbitral alguno para ser recurrible en anulación ( art. 40 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje). Si no lo hizo, es porque no tenía motivo ( art. 41 de dicha ley), o no quiso hacerlo.

13.-Y respecto de volver a discutir la deuda en esta sede, el art. 43 de dicha Ley impide a la jurisdicción contradecir el laudo, incluso cuando la cuenta de mayor que aporta el recurrente indique lo contrario. Por lo demás, y en cuanto a los efectos probatorios de la contabilidad propia, hemos dicho (S. 305/2017, de 30 de junio, que la contabilidad son libros privados, como lo demuestra la ubicación sistemática del art. 327 LEC, lo que significa que han de valorarse bajo el principio de libertad del juzgador de acuerdo con el material probatorio y sin reglas tasadas ( STS 1083/2000 -Sala de lo Civil-, de 20 noviembre). Por otra parte, y, en todo caso, la remisión a las leyes mercantiles que establece el art. 327 LEC significa que su valoración debe de hacerse en función del cumplimiento por el sujeto contable de las normas de transparencia y fiabilidad de la actividad económica, lo que habrá de demostrar, más allá de una genérica advertencia de la memoria aportada -sin otro documento contable- está auditada.

14.-Y, en tercer lugar, en tanto que se trata de documentos elaborados por el sujeto contable, sin intervención de terceros, cuya finalidad es precisamente la protección de esos terceros, no tienen carácter de prueba ofensiva del sujeto contable, esto es, no pueden utilizarse para imponer a terceros el criterio de contabilidad interna de dicho sujeto contable, sino que sólo pueden ser utilizadas como medio de prueba contra el sujeto contable. Y esto incluso cuando se atisbe un reconocimiento de la actora de ese documento, que debe tomarse en su totalidad, y la realidad es que el demandado sigue reclamando la deuda.

15.-Con respecto de la cantidad total reclamada, el actor reclama 51.065,18 €, de los cuales 39.281,18 € son deuda viva comercial, y el resto, 11.784 €, es deuda provisoria del procedimiento de ejecución del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valencia, Autos 1435/2013-5. Alega el recurrente que no consta liquidación ni tasación de costas, y, en efecto, es así: lo reclamado es el crédito provisorio que efectuó el actor en demanda.

16.-Sobre este particular, cuando se reclame en juicio el pago de una cantidad de dinero determinada o de frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase, no podrá limitarse la demanda a pretender una sentencia meramente declarativa del derecho a percibirlos, sino que deberá solicitarse también la condena a su pago, cuantificando exactamente su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, o fijando claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, de forma que ésta consista en una pura operación aritmética. En los casos a que se refiere el apartado anterior, la sentencia de condena establecerá el importe exacto de las cantidades respectivas, o fijará con claridad y precisión las bases para su liquidación, que deberá consistir en una simple operación aritmética que se efectuará en la ejecución. Fuera de los casos anteriores, no podrá el demandante pretender, ni se permitirá al tribunal en la sentencia, que la condena se efectúe con reserva de liquidación en la ejecución. No obstante lo anterior, se permitirá al demandante solicitar, y al tribunal sentenciar, la condena al pago de cantidad de dinero, frutos, rentas, utilidades o productos cuando ésa sea exclusivamente la pretensión planteada y se dejen para un pleito posterior los problemas de liquidación concreta de las cantidades ( art. 219 LEC).

17.-Por su parte, el art. 220 LEC establece que cuando se reclame el pago de intereses o de prestaciones periódicas, la sentencia podrá incluir la condena a satisfacer los intereses o prestaciones que se devenguen con posterioridad al momento en que se dicte. En los casos de reclamaciones de rentas periódicas, cuando la acción de reclamación se acumule a la acción de desahucio por falta de pago o por expiración legal o contractual del plazo, y el demandante lo hubiere interesado expresamente en su escrito de demanda, la sentencia, el auto o el decreto incluirán la condena a satisfacer también las rentas debidas que se devenguen con posterioridad a la presentación de la demanda hasta la entrega de la posesión efectiva de la finca, tomándose como base de la liquidación de las rentas futuras, el importe de la última mensualidad reclamada al presentar la demanda.

18.-En aplicación de estos preceptos, esta Sala ha dicho (por todas, Sentencia de 14 de mayo de 2019, Rollo 1470/2017), que deben ser interpretados en el sentido de que no cabe una aplicación extensiva a su dictado, y no puede aplicarse en el caso de que el actor alegue y acredite que es imposible la liquidación de los frutos o rentas que reclama (por todas STS 213/2015, de 17 de abril, con cita en las Ss de Pleno, de 16 de enero de 2012 , RIC núm. 460/2008, que reiteran las de 28 de junio , 11 de julio y 24 de octubre de 2012 ; 9 de enero y 28 de noviembre 2013).

19.-Esto es lo que ocurre en el presente caso, donde la liquidación de intereses y tasación de costas no dependen del actor, sino que depende que el procedimiento de ejecución de donde resulta la deuda haya finalizado y se dé lugar a esos actos que dependen siempre del dictado de dos resoluciones del personal que ejerce funciones de letrado de la Administración de Justicia. Con lo cual, la deuda es ilíquida, y el actor debió aceptar que así lo es. No debió cuantificar él mismo la deuda. En suma, que es posible la reclamación de estas partidas, pero como deuda ilíquida a futuro sin cuantificación, y en este punto será admitido el recurso.

20.-Finalmente, en cuanto al desconocimiento de la situación de la mercantil al hacerse cargo de la demandada de su gestión, es irrelevante. La responsabilidad de los administradores por las deudas sociales nace cuando concurre una causa de disolución y no cuando nace la deuda, aunque tal deuda origine posteriormente la causa de disolución por pérdidas, siendo así que el administrador contra el que se dirige la acción no puede ser el que ostentaba el cargo cuando se produjo la deuda, sino el que lo ostentaba cuando se produjo la causa de disolución y no cumplió los deberes de promover la disolución ( STS 144/2017, de 1 de marzo, con cita en las Ss 246/2015, de 14 de mayo, y 456/2015, de 4 de septiembre).

21.-Por todo lo cual, procede la estimación parcial del recurso en los términos indicados, sin que haya lugar a la imposición de costas ( art. 398 LEC). Se mantiene la imposición de costas en primera instancia, dado que la deuda está estimada en lo sustancial ( arts. 394 y 397 LEC).

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación, en atención a lo expuesto,

Fallo

Que con ESTIMACIÓN PARCIAL del recurso de apelacióndeducido contra la Sentencia 185/2018, de 7 de mayo, dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Almería, en autos 175/2015 del que deriva la presente alzada,

1.-El fallo tendrá la siguiente redacción: 'Que estimando la demanda promovida por la entidad mercantil COMERCIAL GRANELL, S.L, representada por la procuradora Dª. Carmen Castillo Pérez, frente a D. Ovidio, en su condición de Administrador/Liquidador único de la mercantil 'Maframar Hostelería y Servicios, S.L, en liquidación', representado por el procurador D. José María Saldaña Fernández, debo condenar y condeno al demandado, como responsable solidario, a abonar a la actora la cantidad de 39.281,18 €, más intereses y costas que se liquiden y tasen en el procedimiento de ejecución del Juzgado de Primera Instancia nº 12 de Valencia, Autos 1435/2013-5. Todo ello con imposición a la parte demandada de las costas causadas'.

2.-Sin imposición de costas en esta instancia.

Recursos.-Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal por el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.-es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo s con carácter transitorio- la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.-Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.-Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

- No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

- Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección de la Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.