Sentencia CIVIL Nº 355/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 19, Rec 1062/2017 de 28 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 19 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1062/2017 -B
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mollet del
Vallés
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 452/2015
Parte recurrente/Solicitante: Carlos Miguel
Procurador/a: Montserrat Colomina Danti
Abogado/a: VERONICA MATEOS VEGAS
Parte recurrida: Encarna , ZURICH
Procurador/a: RAMON DAVI NAVARRO
SENTENCIA Nº 355/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
D. Miguel Julián Collado Nuño
D. José Manuel Regadera Sáenz
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 28 de junio de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 19 de diciembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 452/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Mollet del Vallés a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto Carlos Miguel contra sentencia de fecha 31 de marzo de 2017 y en el que consta como parte apelada-opuesta Encarna y ZURICH.



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' Que DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel , representado por la Procuradora Sra. Cristina Imirizaldu Orzanco, contra a Dña. Encarna y ZURICH INSURANCE PLS SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A., con imposición de las costas causadas en el presente procedimiento a la parte actora.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 20 de junio de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo.

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. Por D. Carlos Miguel se interpuso demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de reclamación de cantidad, en concreto 52.500€ contra el abogado en ejercicio Dª Encarna y Zurich Insurance PLS Sucursal en España SA como aseguradora de su responsabilidad civil profesional basando la reclamación en los errores cometidos por la letrada en los trámites del traspaso del local de negocio anteriormente arrendado al Sr. Doroteo y tras denunciar la propiedad que al no haberse ofrecido la posibilidad de ejercitar el derecho de tanteo de forma fraccionada (en los mismos términos concedidos al Sr. Carlos Miguel ) se habían modificado las condiciones del precio del traspaso y que ello implicaba haber incurrido en causa de resolución del contrato al amparo de lo dispuesto en el artículo 114,5 de la LAU . La sentencia favorable a la propiedad se dictó el 16 de diciembre de 2011 en el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mollet declarándose la resolución del contrato de arrendamiento, condenando al desalojo e imponiendo las costas al Sr. Doroteo y al Sr. Carlos Miguel . La sentencia fue confirmada el 17 de Abril de 2013 . El importe reclamado se corresponde con el precio del traspaso menos los 12.500€ previamente depositados y que fueron recuperados. Las costas procesales fueron cubiertas por la aseguradora de la letrada demandada.

La sentencia, tras considerar incontrovertida la existencia de un error profesional por parte de la demandada Sra. Encarna y tras ser admitida la cobertura de la póliza de Zurich, analiza si el demandante ha sufrido un daño y si existe relación de causalidad entre la negligencia y/o error profesional y el daño sufrido. Concluye que al margen de no resultar acreditado el concreto perjuicio irrogado y el nexo de causalidad , tras haber sido anulado el traspaso y haber permanecido el demandante explotando el negocio durante cinco años, lo cierto es que el demandante tampoco ha aportado prueba alguna que determine los concretos importes abonados por el mismo, no pudiendo dar por probado así un daño efectivo y real.

Interpone recurso de apelación el Sr. Carlos Miguel invocando incongruencia extra petita al referirse a una acción de nulidad del traspaso frente al Sr. Doroteo que no es objeto de este procedimiento, al considerar la concurrencia de error en la valoración de la prueba tanto en lo relativo a la gravedad de la negligente actuación que abarcaba también a la información facilitada sobre el carácter indefinido del contrato como en lo relativo a la acreditación del daño, y al considerar la concurrencia de dudas de hecho y de derecho que hubieran determinado la no imposición de costas en primera Instancia.

El recurso es opuesto de contrario.



SEGUNDO.- Se aceptan los razonamientos de la sentencia recurrida en los términos de esta resolución.

Con carácter previo es preciso delimitar el objeto de esta alzada puesto que admitida por las demandadas la infracción de la lex artis profesional de la Sra. Encarna en el momento de gestionar el traspaso del local de negocio al no haber ofrecido a la propiedad las mismas condiciones de pago del precio del traspaso, se reconoce que dicha infracción fue el origen de la acción resolutoria que la propietaria del local dirigió finalmente frente al arrendatario, Sr. Doroteo , y frente a quien se hizo cargo del arrendamiento tras el traspaso, Sr. Carlos Miguel . Éste reclama un daño material por dicha actuación profesional errónea de 52.500€ correspondientes al precio del traspaso al haber recuperado la cantidad que en su día fue depositada en favor de la propiedad. No incluyó la parte en su demanda como hecho base de su pretensión resarcitoria que la Sra. Encarna habría asesorado al nuevo inquilino , Sr. Carlos Miguel , en el sentido de que el contrato de arrendamiento del local de negocio tras el traspaso efectivo, sería indefinido. No puede por ello la parte plantear la información errónea en el recurso de apelación al constituir una mutatio libelli introduciendo en la alzada nuevos hechos que no fueron planteados en la Instancia. En este sentido, es doctrina constante y reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1984 y 25 de septiembre de 1999 , que el recurso de apelación en nuestro ordenamiento jurídico, aunque permite al tribunal de segundo grado examinar en su integridad el proceso, no constituye un nuevo juicio, ni autoriza a aquél a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en la primera instancia, entendiéndose como pretensión nueva tanto la que resulta totalmente independiente de la planteada ante el tribunal 'a quo', como la que supone cualquier modo de alteración o complementación de la misma, de acuerdo con el principio general del derecho 'pendente apellatione,nihil innovetur', y el principio procesal de prohibición de la ' mutatio libelli ', de modo que la segunda instancia se puede extender únicamente a lo que ha sido objeto de la primera instancia ( Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de noviembre de 2000;RJA 9320/2000 ), no admitiendo la introducción de cuestiones nuevas ( Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de septiembre de 2000;RJA 7033/2000 ).

No puede por ello computarse el daño efectivo 'consistente en la pérdida de explotación de un negocio por período indefinido' pero tampoco puede valorarse en esta alzada la incidencia que hubiera tenido una eventual declaración de ruina (no acreditada por lo demás), sobre el conjunto del edificio con afectación así a los derechos arrendaticios de la parte actora. Nada se alega respecto a este punto en el recurso de apelación y por ello procede considerar que a todos los efectos, en relación al objeto de traspaso, el bien inmueble en el que se desarrollaba la actividad de hostelería gozaba en el momento del traspaso, 14 de Abril de 2010, y en el mes de Septiembre de 2015, de plena idoneidad para el ejercicio de su función y por tanto para mantenerse el contrato de arrendamiento frente a Carol Joval SL.



TERCERO.- Plantea el recurrente que el Juzgador de Instancia incurrió en incongruencia extra petita.

En definitiva, sostiene que es incongruente la resolución al haberse incorporado en la fundamentación jurídica que fue el Sr. Doroteo quien instó la indemnización a la aseguradora en fase extrajudicial accionando en este proceso el Sr. Carlos Miguel y al argumentarse que lo lógico hubiera sido la restitución de las sumas entregadas por el Sr. Carlos Miguel al Sr. Doroteo .

No puede sin embargo acogerse este motivo de apelación. En efecto, el apartado 1º del art. 218 LEC establece la obligación de congruencia que toda sentencia debe cumplir, mientras que en el apartado 2º del mismo precepto -en relación con el art. 120.3 CE - se impone el deber de motivación.

Existe incongruencia cuando no pueda apreciarse la adecuada correspondencia entre la parte dispositiva de la sentencia y las pretensiones procesales de las partes contenidas en el suplico de los escritos fundamentales rectores del proceso -demanda, contestación y, en su caso, reconvención y contestación a la misma-, y se producirá en la modalidad extra petita cuando la sentencia resuelva sobre pretensiones o excepciones no formuladas oportunamente por las partes, siempre y cuando ello se haga más allá de lo que permite el principio iura novit curia , o la pretensión atendida por la sentencia no debiera operar automáticamente o no se encuentre implícita en la que se ejercita expresamente por la parte (STSJCat 23/2013 de 25 mar. FD1, con cita de las SSTS1 117/2012 de 29 feb . FD4 y 777/2010 de 9 dic. FD2).

Por otro lado, la motivación de las sentencias consiste en la exteriorización del conjunto de razonamientos fácticos y jurídicos que justifican un determinado fallo, y tiene la doble finalidad de garantizar la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, a las que suele añadirse la de convencer a las partes -o la de intentarlo al menos- de la corrección de la decisión que se adopta (por todas, STS1364/2011 de 7 jun . FD4).

En el caso de autos la decisión adoptada por el Juzgador de Instancia responde al principio de congruencia al mantenerse dentro de los límites del debate y al desestimar la demanda. No ha dado lugar a una pretensión distinta o exacerbada respecto a las planteadas en la demanda, limitándose a rechazarlas por falta de acreditación del daño efectivo y sin que, más allá de la corrección o incorrección de la fundamentación, puede considerarse incluido en el principio de congruencia la exposición de una línea jurídica o fáctica a los fines de desestimación de la demanda.

Como se ha indicado, se ha ejercitado acción de responsabilidad frente a un abogado por el asesoramiento al Sr. Doroteo y al Sr. Carlos Miguel en el traspaso que se llevó a cabo y se ha rechazado la pretensión por no haberse acreditado el daño. No existe desviación por tanto del petitum.



CUARTO.- Se acoge con carácter general la argumentación jurídica de la sentencia contemplado en el fundamento de derecho segundo los requisitos precisos para deducir la exigencia de responsabilidad a un abogado en ejercicio de sus funciones dentro del contrato de arrendamiento de servicios y con causación de un daño.

A mayor abundamiento se hace necesario partir de la posición del Tribunal Supremo en relación a los servicios prestados por abogados y que con claridad aparece detallada en la resolución recurrida. Así, la sentencia de la Sala I del TS de 1 de Julio de 2016 , citando otras previas como la de 14 de Julio de 2010 , concreta los requisitos precisos para la declaración de la responsabilidad civil profesional de un abogado estableciendo como tales a) El incumplimiento de sus deberes profesionales; b) La prueba del incumplimiento; c) La existencia de un daño efectivo consistente en la disminución cierta de las posibilidades de defensa; d) Existencia del nexo de causalidad, valorado con criterios jurídicos de imputación objetiva y e) Fijación de la indemnización equivalente al daño sufrido o proporcional a la pérdida de oportunidades.

Añade que en el caso de la defensa judicial, estos deberes del letrado se ciñen al respeto de la lex artis, esto es, de las reglas técnicas de la abogacía comúnmente admitidas y adaptadas a las particulares circunstancias del caso; reglas que han sido incumplidas, como resulta de la prueba practicada. Es cierto que el juicio de imputabilidad en que se funda la responsabilidad del abogado exige tener en cuenta que el deber de defensa no implica una obligación de resultado, sino una obligación de medios, en el sentido de que no comporta, como regla general, la obligación de lograr una estimación o una resolución favorable a las pretensiones deducidas o a la oposición formulada contra las esgrimidas por la parte contraria, pues esta dependerá, entre otros factores, de haberse logrado la convicción del juzgador ( SSTS de 14 de julio de 2005 , 14 de diciembre de 2005 , 30 de marzo de 2006 , 30 de marzo de 2006, RC núm. 2001/1999 , 26 de febrero de 2007, RC núm. 715/2000 , entre otras). Pero también lo es que si el resultado no se obtuvo es porque, pudiendo haber formulado la demanda en tiempo, pues nada le impedía hacerlo, esta no se presentó en el tiempo que dicen los artículos que se dicen infringidos, por las razones que fueran, posiblemente en la confianza de que la interrupción de la prescripción se estaba llevando correctamente a cabo hasta ese momento; conducta que tuvo repercusiones indudablemente negativas para su cliente.

Admitida la infracción de la lex artis, rechazada la línea argumental de la contestación de la Sra. Encarna de que la indemnización no procedería por pérdida de objeto ante una no acreditada inmediata declaración de ruina, y ante la certeza de que el error cometido por la abogada demandada (del que debe responder la codemandada Zurich de forma directa ante la póliza de responsabilidad suscrita y ex artículo 76 de la Ley de contrato de seguro ) fue la directamente causante de la resolución del contrato a instancia de la propiedad dictándose a tal fin las sentencias de 16 de Diciembre de 2011 y 17 de Abril de 2013 con el lanzamiento del local en septiembre de 2015, únicamente cabe revisar la existencia de un daño efectivo al Sr. Carlos Miguel que es rechazado en la sentencia de Instancia.

No puede sin embargo compartirse el rechazo indemnizatorio, considerando en conclusión que el Sr.

Carlos Miguel resultó perjudicado por la actuación profesional de la abogada que asesoró la operación y que concurren las bases y los elementos probatorios suficientes para fijar la cuantía indemnizatoria que ,en todo caso, no alcanza la suma pretendida en ambas Instancias (52.500.€).

En efecto, el traspaso del local del Sr. Doroteo al Sr. Carlos Miguel se formalizó en escritura pública y los datos económicos están así perfectamente contrastados sin que pueda acogerse la alegación de 'fraude' o inflado del importe del traspaso en la forma en que lo alega la aseguradora. No debe olvidarse que la asegurada, Sra, Encarna es demandada, que se ha opuesto a la demanda y que por tanto su posición procesal y material en la reclamación de referencia es determinante en cuanto a la admisión de hechos que le perjudican, no incumbiendo a terceros la desconfianza o el recelo que a tal fin la aseguradora de la responsabilidad civil pudiera tener frente a su asegurada y sin perjuicio de las acciones interpartes.

Pues bien, el precio del traspaso (documento nº 11 de la demanda) ascendió en total a 65.000€. De lo actuado se deriva que 12.500€ fueron entregados por el Sr. Carlos Miguel para el pago a la propiedad de su participación en el traspaso y no son objeto de reclamación en este proceso. Del resto, 22.500€ se abonaron en el momento de la firma (aunque 15.000 € se establecieron para el abono de enseres e instalaciones, contenido y no continente). 7,500€ por tanto afectaban al continente cuya posesión perdió el Sr. Carlos Miguel tras la resolución del contrato derivado en directa relación de causalidad por el erróneo requerimiento remitido a la propiedad. El resto del precio, 30.000€ se debería abonar en 30 plazos de 1.000 € cada uno desde el mes de Junio de 2010. La sentencia considera que al no haberse aportado la justificación documental de dichos pagos no puede darse por probada su realización. Ello no obstante sí concurre prueba suficiente del abono ante la declaración de la Sra. Fidela (quien actuó en el proceso anterior como letrada del Sr. Doroteo y los admite) y de la Sra. Encarna , parte demandada, a quien se reclama dicha cantidad y quien admitió los 15 pagos en la prueba de declaración de partes. De la confluencia de ambas declaraciones, al tratarse de un hecho enteramente perjudicial de la demanda en su admisión y aplicando la valoración conforme a las reglas de la sana crítica de la declaración testifical al coincidir en esencia con la de la Sra. Encarna ( artículos 316 y 376 de la LEC ), procede, pese a la no aportación de los justificantes documentales con la demanda, declarar probado el pago de 15.000€. El resto de la suma no ha sido abonado al Sr. Doroteo ni directamente ni, como se venía realizando a través de la intermediación de la Sra. Encarna , siendo una mero hipótesis que, ante la resolución del contrato y la nula eficacia del traspaso desde el lanzamiento, se mantenga la obligación de pago frente al Sr. Doroteo o que éste, quien interpuso la reclamación extrajudicial frente a la aseguradora demandada, vaya a pretender el abono, habiendo transcurrido ya más de seis años desde la finalización del plazo sin que conste reclamación judicial o extrajudicial a tal fin.

Las cantidades satisfechas por el traspaso, a efectos del continente, asciende así a 22.500€. Ahora bien, como factores adicionales moderadores de la indemnización en cuanto al daño efectivamente producido es preciso considerar que el contrato de arrendamiento que habría sido por diez años se ejecutó durante cinco de ellos abonando además el inquilino una renta similar a la que abonaba el Sr. Doroteo sin los incrementos a los que habría tenido derecho la propiedad en caso de haber reconocido el traspaso, y como factor moderador adicional se considera además el daño derivado de la demanda de resolución contractual que dificultaba realmente efectuar inversiones de mínimo calado en el local (difíciles dadas las relaciones con la propiedad) o en el negocio en sí mejorando o pretendiendo mejorar su rentabilidad. No se reclama ni lucro cesante ni daño moral y sí exclusivamente daño efectivo material que, circunscrito así a la suma abonada al Sr. Doroteo procede moderar hasta los 11.250€ (50% del importe abonado) por los que se estima la demanda con condena solidaria de ambas demandadas y evitándose el enriquecimiento sin causa del recurrente en el exceso reclamado.



QUINTO.- Ante la estimación parcial de la demanda, sin necesidad de entrar a valorar el contenido del fundamento de derecho cuarto de la demanda que se refiere a la concurrencia de dudas de hecho, procede, en aplicación del artículo 394 de la LEC dejar sin efecto la imposición de costas en la Instancia.

Ante la estimación parcial de la apelación no se hace pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Miguel contra la Sentencia dictada en fecha 31 de Marzo de 2017 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Mollet del Vallès en los autos de los que el presente rollo dimana, DEBEMOS REVOCAR la misma condenando solidariamente a Dª Encarna y Zurich Insurance PLS Sucursal en España SA a satisfacer al Sr. Carlos Miguel la suma de 11.250.€ más intereses legales desde demanda. Se deja sin efecto la imposición de costas en primera Instancia. No se hace imposición de costas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.