Sentencia CIVIL Nº 355/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 343/2019 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000355/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER (Ponente- ÚNICO))
En Zaragoza, a veinticinco de abril de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA,
los Autos de Juicio verbal 0000485/2018 - 00, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1
DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN)0000343/2019
, en los que aparece como parte apelante , ISCHEZBECH IBERICA S.L., representada por el Procurador
de los tribunales, CARLOS ANTONIO FALCON SOPEÑA; y asistido por el Letrado EDUARDO VALLÉS
IRISO; y como parte apelada , DESARROLLOS URBANOS 2000 S.L representado por el Procurador de
los tribunales D. EMILIO PEÑA BONILLA y asistido por el Letrado D. JESÚS GONZALEZ RIVEIRO, siendo
asimismo parte apelada ARQUITECTURA Y URBANISMO ARKITES SLP, representada por el Procurador
de los tribunales Dª PATRICIA PEIRÉ BLASCO, y asistida por el Letrado D. PEDRO BARINGO GINER y
apareciendo como parte apelada-impugnante Obdulio Y Florencia , representados por la Procurador de
los tribunales SOLEDAD GRACIA ROMERO y asistidos por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER JIMÉNEZ
JIMÉNEZ, siendo el Magistrado-Ponente-Único el Ilmo. SR ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 17 de diciembre de 2018 ., cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gracia Romero, en nombre de D. Obdulio y Dª Florencia , contra la mercantil Desarrollos Urbanos 200, SL, la mercantil Arquitectura y Urbanismo Arkites SLP, y la mercantil Ischebeck Ibérica S.L., se realizan los siguientes pronunciamientos: 1º.- Se condena a la mercantil Ischebeck Ibércia S.L. a que abone a D. Obdulio la cantidad de Dos Mil Ochenta y Seis Euros con Noventa y Siete Céntimos (2.086,97 euros), más intereses legales. 2º.- Se condena a la mercantil Ischebeck Ibérica S.L. a que abone a Dª Florencia la cantidad de Doscientos Sesenta y Cuatro Euros (264 euros), más intereses legales. 3º.- Se absuelve a la mercantil Desarrollos Urbanos 2000 S.L. y a la mercantil Arquitectura y Urbanismo Arkites SLP a los pedimentos inicialmente formulados en su contra. 4º.- En cuanto a las costas procesales, se imponen a la mercantil Ischebeck Ibérica SL. En el caso de la mercantil Desarrollos Urbanos 2000 S.L y a la mercantil Arquitectura y Urbanismo Arkites SLP, no se realiza expresa imposición.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de Ischebeck Ibérica S.L. ; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria por la representación de Desarrollos Urbanos 2000, S.L y la representación de Arquitectura y Urbanismo Arkites slp se opusieron al recurso Y por parte de la representación de Obdulio y Florencia se opuso al recurso e impugnó la sentencia dictada ; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan en parte los de la sentencia recurrida, y
PRIMERO.- Se plantean demandas por D. Obdulio y Dña. Florencia en sendos procedimientos, que se acumulan, y frente a 'Desarrollos Urbanos, S.L', 'Ischebeck Ibérica S.L.' y 'Arquitectura y Urbanismo Arkites SLP'. La primera como promotora de una obra y contratista principal, la segunda como empresa técnica en el desarrollo de una faceta de la ejecución (eliminación del agua proveniente de la capa freática) y la tercera como redactora del proyecto y directora de la ejecución de la obra. Reclaman los perjuicios ocasionados en el local del primero, del que la segunda es arrendataria, así como daños en elementos muebles, debido a las obras de derribo, acondicionamiento y ejecución de un edificio en zona colindante con el local de los actores.



SEGUNDO.- Las partes demandadas se oponen. Tanto 'Desarrollos ' como 'Arkites' consideran que aquellos provienen de una fallo en la ejecución de su cometido por parte de 'Ischebeck'.

Esta, por su parte rechaza también su culpabilidad. Argumenta que, en todo caso, estaba a las órdenes y dirección de los otros dos demandados, ya que sólo se limitó a alquilarles el material. Además, entiende que pudo influir el comportamiento de aquéllas; puesto que las vibraciones de la obra pudieron, también, ser origen de las fisuras denunciadas.



TERCERO.- La sentencia de primera instancia considera que la única causa de dichos daños fue la falta de diligncia de 'Ischebeck'. Empresa especializada y, por ende, responsable por dicha condición de experta.

Las otras dos codemandadas no ejercieron ningún acto de jerarquía frente a 'Ischebeck', por su condición. Y entendió que aquella negligencia constituía la causa eficiente de los daños reclamados.

Los cuales cuantifica en 2.086,97 € respecto a D. Obdulio y 264 respecto a Dña. Florencia . Aunque estima parcialmente la demanda, condena en costas a la demandada condenada.



CUARTO.- Recurre ésta. Se limitó a colocar el material pero la vigilancia quedó en manos de la contratista. Se advirtió que el proceso de excavación no era el adecuado, por lo que solicita su absolución.

En todo caso, sería una responsabilidad solidaria con los otros dos codemandados (vibraciones, vaciado incorrecto del agua), respecto de los cuales solicita su responsabilidad solidaria.



QUINTO.- Impugna la sentencia la parte actora. Pero sólo con carácter subsidiario, en el sentido de pedir la condena de las otras dos codemandadas.



SEXTO.- Procede en primer lugar centrar procesalmente el objeto de esta segunda instancia.

En primer lugar, un codemandado no está legitimado para pedir la condena de otros codemandados.

Así, las Ss.T.S. 225/2013, 27-3 y 574/2013, 14-10 .

'... esta Sala ha declarado reiteradamente que los recurrentes no pueden solicitar a través de un recurso (de casación), que se condene a un codemandado que ha resultado absuelto, sino que su petición (en casación) debe limitarse a pedir su propia absolución, o minoración de la condena ( STS.27/3/2013 , 16/5/20123)' SÉPTIMO.- En segundo lugar, el alcance de la impugnación de la sentencia.

Son dos los requisitos que se exigen para que sea admisible la impugnación de la sentencia: a)Que el impugnante no haya apelado inicialmente la sentencia.

b)Que la impugnación vaya dirigida contra el apelante. No puede ir dirigida contra las partes que no hayan apelado. ( S.T.S. 615/2016, 10-10 ).

OCTAVO.- Por tanto, únicamente procederá decidir respecto a la culpabilidad de la apelante, 'Ischebeck'.

NOVENO.- La cuestión de fondo está delimitada por la acción ejercitada. Culpa extracontractual de los intervinientes en un proceso consttructivo respecto a terceros ajenos al mismo ( arts. 1902 , 1903 y concordantes del C. civil ).

La parte actora acciona contra la promotora y contratista principal, la dirección de obra y subcontratista.

Y, en este sentido, es preciso recordar que, en principio, la responsabilidad es individual si así se puede determinar, pero puede considerarse solidaria cuando al resultado dañoso han contribuido varias causas cuyo grado de participación es imposible o de difícil concreción. Primando, por tanto, la restitución del perjudicado, con independencia de repeticiones internas entre co-rresponsables.

DÉCIMO.- Vedada, por razones procesales, la determinación de las posibles responsabilidades de la contratista principal (y promotora), así como la dirección facultativa, queda por analizar el comportamiento de la subcontratista.

Plantea ésta su absolución en base al señalamiento de causas de las fisuras sufridas por los actores imputables a los codemandados.

Así, vibraciones, drenado y vaciamiento sin entibamiento previo, tablestacado limitado y cierre parcial, no total del patio que iba a ser drenado, para eliminar el agua emanada de la capa freática.

UNDÉCIMO.- A la luz de las explicaciones de los peritos intervinientes (art. 348 LE), sí se puede entender, como principio general y regla física fácilmente comprensible, que vaciado el lugar donde antes había un hotel y sometido ese espacio y sus edificios colindantes a trabajos de fuerte presión, como el derribo, las vibraciones de potente maquinaria y la entrada de agua proveniente de capa freática común al edificio derribado y a los colindantes, ello posibilitaría descompensaciones en los soportes de dichos colindantes.

Causa principal de la aparición de fisuras o grietas.

Este planteamiento general implicaría, pues, a todos aquellos que hubiesen intervenido en tales operaciones.

DUODÉCIMO.- Ahora bien, en el caso específico aquí examinado , se trata de las concretas filtraciones en el local de la calle Camino, nº 6. Las cuales aparecieron el día 7-2-2017. Es decir, 5 días después de que se produjera una situación anómala. La salida del agua que se estaba drenando, a causa de desengancharse un tubo flexible del colector o motor de evacuación. Inundándose el recinto o patio del edificio.

Hasta ese momento, se habían realizado obras de descalce y vaciamiento del edificio, colocación de tablestacas con vibración y también entrada de agua de la capa freática, que llevó a la propiedad y dirección facultativa a contactar y contratar con la especialista 'Ischebeck', a finales de 2016. El propio perito de ésta afirmó que de las 3 fases de la obra , la 1ª y 2ª sucedieron sin ningún incidente.

DECIMO

TERCERO.- Tampoco se niega por 'Ischebeck' la salida del tubo flexible. Su empleado, D.

Jesús Manuel no negó que fueran operarios de 'Ischebeck' los que colocaran ese tubo. Lo matiza, diciendo que esos operarios trabajaban por administración y que se limitaban a cumplir las indicaciones del jefe de obra.

No parece que si la apelante se reconoce como 'especialista' (así lo afirmó D. Pedro Miguel ), no sean capaces sus empleados de enganchar por sí solos un tubo de extracción de agua. En todo caso, ya desde el principio (f. 163 de los autos , factura de 'MAIAKA' y parte de trabajo de 31-1-2017, folio 135) se habla de una fallo en la instalación. Sin que parezca obedecer a la preconstitución de una prueba.

DECIMO

CUARTO.- Por tanto, el elemento cronológico que une ese fallo y la aparición de las fisuras que se reclaman en este pleito, es un elemento importante a valor en la determinación de la causalidad . Causalidad adecuada y eficiente según un componente de imputación objetiva, en cuya determinación coadyuva el criterio de 'probabilidad cualificada'.

DECIMO

QUINTO.- En efecto, este tribunal, en sentencia 209/2018, 15-3 se refería a dicha causalidad como ' los criterios o soluciones que le permitan valorar en cada caso si el acto antecedente que se presenta como causa tiene virtualidad suficiente para que del mismo se derive, como consecuencia necesaria, el efecto dañoso producido, y que la determinación del nexo causal debe inspirarse en las condiciones o circunstancias que el buen sentido señale, en cada caso como índice de responsabilidad, dentro del infinito encadenamiento de causas y efectos'.

A esta causalidad física hay que añadir en un segundo paso la causalidad jurídica que justifique esa imputación objetiva: ' Se trata, con esta segunda operación, de construir la causalidad según una visión jurídica, asentada sobre juicios de probabilidad formados con la valoración de los demás antecedentes causales y de otros criterios, entre ellos, el que ofrece la consideración del bien protegido por la propia norma cuya infracción atribuya antijuricidad al comportamiento fuente de responsabilidad'. En este sentido, la S.T.S.

124/2017, 24-2 .

Por tanto, como explica la S.T.S 260/14, 4-6 , en una primera fase se aplica la regla de la ' Conditio sine qua non' (toda condición que por ser necesaria para la graduación del efecto ha de tenerse en cuenta) y, en segundo lugar, la regla de la ' equivalencia de las condiciones ' (la posible existencia de varias concausadas).

Y en el interior de este hilo argumental, la ' probabilidad cualificada o razonable'. A ella se refiere la jurisprudencia cuando razona que ' Es bien cierto que la jurisprudencia del Alto Tribunal no permite que la determinación del nexo causal pueda fundarse en meras conjeturas o posibilidades, pero también es cierto que tampoco se exige para fundar una resolución condenatoria una certeza absoluta, por ser suficiente a tal efecto la existencia de elementos o datos que permitan sentar un juicio de 'probabilidad cualificada' o 'razonable'. Y ello en supuestos de contigüidad razonable de las cosas, de resultados desproporcionados o anómalos y en los que no exista una hipótesis alternativa de similar intensidad ( Ss. T.S.de 29 de abril de 2002 , 7-octubre-2004 , 23-junio- 2005 , 30-marzo-2005 , 5-mayo , 26-septiembre y 5-octubre de 2006 )' .: S. de esta sección 5ª 361/14 , 17-11'.

En esta línea la S.T.S. 463/2015, 10-9 .

DECIMO

SEXTO.- Concretamente, con independencia de otros comportamientos, en el caso que nos ocupa no existen elementos que sustenten la tesis absolutoria y sí los hay que permiten mantener aquella imputación objetiva.

Por lo que procede desestimar el recurso en este apartado.

DECIMOSÉPTIMO.- No obstante, este tribunal considera que no existen elementos para dejar de aplicar el principio del vencimiento. Por lo que siendo la estimación parcial, no procede la condena en costas en primera instancia ( art. 394 LEC ) y, por ende, tampoco en esta segunda instancia ( art. 398 LEC ).

DECIMOCTAVO.- Respecto a la impugnación subsidiaria de la parte actora, además de su inadmisibilidad, la naturaleza subsidiaria con la que la plantea no hubiera permitido el acceso a su conocimiento, a la vista de la desestimación del recurso inicial. Lo que, en tal caso, permite no hacer condena en costas respecto al mismo, al tratarse de cuestión esencialmente jurídica dada su inadmisibilidad ( art. 398 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de 'Ischebeck Ibérica, S.A.' y desestimando por inadmisión el interpuesto por D. Obdulio y Dª Florencia , debemos revocar parcialmente la sentencia apelada. Dejando sin efecto la condena en costas de la primera instancia. Confirmándola en lo demás. Sin costas en esta alzada.

Dese al depósito el destino legal.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta mi Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.