Sentencia Civil Nº 356/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 371/2013 de 30 de Junio de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Duodécima

C/ Ferraz, 41 - 28008

Tfno.: 914933837

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0006463

Recurso de Apelación 371/2013

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 475/2003

DEMANDANTES/APELADOS:Dª Macarena , D. Alonso , D. Balbino , D. Ceferino , D. Dionisio , D. Eulogio Y Dª Ramona

PROCURADOR: D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRÍGUEZ

DEMANDADO/APELANTE:Dª Teresa

PROCURADOR: Dª VIRGINIA SÁNCHEZ DE LEÓN HERENCIA

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 356

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. JOSÉ MARÍA TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA

D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Dª ANA MARÍA OLALLA CAMARERO

En Madrid, a treinta de junio de dos mil catorce.

La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento Ordinario 475/2003 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid, a los que ha correspondido el rollo 371/2013, en los que aparece como parte demandante-apelada Dª Macarena , D. Alonso , D. Balbino , D. Ceferino , D. Dionisio , D. Eulogio y Dª Ramona representados por el Procurador D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRÍGUEZ, y como demandada-apelante Dª Teresa representada por la Procuradora Dª VIRGINIA SÁNCHEZ DE LEÓN HERENCIA.

VISTO, siendo Magistrado Ponente D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 52 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 20 de octubre de 2010 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el procurador D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRIGUEZ en nombre y representación de Dª Macarena , D. Alonso , D. Balbino , D. Ceferino , D. Dionisio , D. Eulogio y Dª Ramona frente a Dª Felicisima y Dª Julia representadas por la procuradora Dª VIRGINIA SÁNCHEZ DE LEÓN HERENCIA debo condenar y condeno solidariamente a las demandadas a realizar a su costa todas las obras de reparación necesarias para mantener las viviendas arrendadas en estado de servir para el uso convenido en los términos indicados por el perito judicial en el plazo de tres meses, así como en reparar los desperfectos producidos en los elementos comunes de la finca de la que son propietarias, las fachadas. Siendo que si no se realiza en el plazo indicado serán efectuadas por los actores a cuenta de las demandadas y por cantidad de 45.280 euros. Con expresa imposición de costas a los demandados. Estimándose parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por la procuradora Dª VIRGINIA SÁNCHEZ DE LEÓN HERENCIA en nombre y representación de Dª Felicisima y Dª Julia frente a Dª Macarena , D. Alonso , D. Balbino , D. Ceferino , D. Dionisio , D. Eulogio y Dª Ramona representados por D. JOSÉ RAMÓN REGO RODRIGUEZ, debo declarar y declaro el derecho del actor reconvencional a repercutir a las demandadas el importe de las obras efectuadas en la finca en la parte proporcional que corresponda a la superficie de sus respectivas viviendas, en los términos previstos en el apdo. 10.3 de la Disposición Transitoria 2ª de la LAU , en cantidad de 5.910,09 euros así como a repercutir el importe del suministro de agua en las siguientes cantidades: Dª Macarena 17,86 euros, D. Alonso 28,66 euros, D. Balbino 29,38 euros, D. Ceferino 19,30 euros, D. Dionisio 45,94 euros, D. Eulogio 26.50 euros y Dª Ramona 30,10 euros. Cada parte satisface las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

Notificada dicha resolución, por la parte demandada se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimó oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para la deliberación, votación y fallo del mismo el pasado día 25 de junio de 2014, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.-En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se formula demanda en la que los actores indican, en esencia y entre otras cuestiones, que son inquilinos de diferentes pisos en la CALLE001 NUM001 de Madrid, y que ante la falta de mantenimiento de la finca se presentó ante el Ayuntamiento denuncia por los humedades y deterioro de la finca, habiéndose incoado por ello expediente de Obras.

Solicitaba la demandante, en esencia y entre otras pretensiones, se condenase a las demandadas a realizar toda las obras necesarias para mantener las viviendas en estado de servir para el uso convenido y reparar los desperfectos en los elementos comunes, así como las fachadas.

La sentencia que se recurre estimó la demanda.

SEGUNDO.-Se aceptan y dan por reproducidos los fundamentos de la resolución recurrida, salvo en aquello en que puedan quedar contradichos por lo expuesto y razonado en la presente resolución.

Cabe indicar que en esta resolución se hará mención a manifestaciones vertidas por diversos intervinientes en el acto de juicio, indicándose en tal caso, de forma aproximada, el momento en que quedaron recogidas tales manifestaciones en la grabación del acto de Juicio o de la Audiencia Previa.

TERCERO.-Alega el recurrente la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, ya que en el suplico de ésta se solicitó una condena genérica e indeterminada a realizar 'todas las obras de reparación necesarias para mantener las viviendas arrendadas en estado de servir para el uso convenido' y a 'reparar los desperfectos producidos en los elementos comunes de la finca, de la que son propietarias' y a 'reparar las fachadas'.

Considera la recurrente que a través del suplico no se especifica ni la clase ni la índole de obras a realizar ni los elementos a los que deben afectar, salvo la genérica mención de las fachadas, imprecisión que considera vulnera su derecho de defensa, al tener que hacerlo frente a una pretensión genérica.

Indica que no se ha justificado la imposibilidad de haber solicitado un dictamen previo, habida cuenta de libre acceso que los demandantes tienen tanto a sus viviendas como a los elementos comunes, por lo cual considera que nunca podría remitirse el contenido de la demanda a un dictamen pericial.

Tal alegación debe ser desestimada.

CUARTO.- La demanda solicitaba que la parte demandada fuese condenada a realizar las obras de reparación necesarias para mantener las viviendas en el estado de servir para el uso convenido y a reparar los desperfectos existentes en los elementos comunes, y la fachada.

El artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil señala que en la demanda se indicará con 'claridad y precisión lo que se pida'.

Tal precepto ha de ser interpretado en el sentido de que el demandante ha de precisar el contenido de su pretensión en la medida de lo posible, pero no en el sentido de tener que especificar con todo detalle a qué actuaciones concretas ha de referirse su pretensión, ya que la razón de ser de dicha exigencia de claridad y precisión radica en la necesidad de propiciar que la parte contraria pueda alegar y probar lo que estime conducente para defender su derecho frente a la pretensión esgrimida de contrario.

El contenido del suplico, si bien no contiene una relación detallada de las obras a realizar, las describe con suficiente precisión como para que el demandado pueda argumentar lo que a su derecho convenga con respecto a si las viviendas necesitan o no obras precisas para servir para el uso pactado, o si los elementos comunes, y en concreto las fachadas, necesitan o no ser reparados.

Es más, no consta qué argumentación no ha podido realizar la demandada al contestar la demanda o formular su reconvención como consecuencia de la pretendida ambigüedad del suplico, debiendo tenerse en cuenta que para que exista indefensión, que a la postre sería la consecuencia de un defecto legal en el modo de proponer la demanda, no basta con que exista una infracción procesal, siendo necesario que conste que tal infracción procesal ha impedido a la parte que la alega ejercitar de forma oportuna su derecho de defensa, impidiéndole efectuar alegaciones o proponer pruebas que hubieran podido incidir en el resultado del litigio ( STC 17 de marzo de 1998 , 8 de abril de 2002 y 14 de julio de 2003 , 10 de septiembre de 2007 y 16 de diciembre de 2013 , entre otras muchas).

Es más, se desprende del recurso que, frente al resultado de la pericial realizada por el perito judicialmente designado, cuyo contenido asumió la actora en Audiencia Previa como obras a realizar -lo cual, por otro lado es acorde a derecho, ya que la precisión o aclaración de la demanda es la consecuencia de la excepción de demanda defectuosa ( artº 424.1 LEC )-, la recurrente acepta la existencia de los desperfectos descritos en dicho dictamen, si bien discrepando de las obras a realizar, lo cual viene contemplado y especificado en el dictamen del Sr. Victorio que en dicho acto de la Audiencia Previa aportó la parte demandada.

Por tanto, ante la precisión de la pretensión de la actora que suponía la remisión al dictamen realizado por el Sr. Perito judicialmente designado, la recurrente aportó la prueba que pretendía refutar tal dictamen y que implicaba los argumentos que, a tenor del recurso, se desprende que pretendía realizar frente a la concreción del suplico que supuso la remisión de la actora al dictamen del Sr. Perito judicialmente designado, por lo cual no existe indefensión, o dicho de otro modo, no consta que la actora no haya podido esgrimir argumentos o medios de prueba relevantes para la defensa de sus intereses, sino que por el contrario mediante el dictamen pericial que aportó practicó la prueba que estimaba oportuna y que implicaba los argumentos a esgrimir frente a la concreción del suplico de la demanda realizado en la Audiencia Previa.

Por ello, a juicio de esta Sala, no existe el defecto legal en el modo de proponer la demanda al que alude el recurrente.

QUINTO.-Si bien lo indicado en el anterior fundamento ya llevaría desestimar tal pretensión, cabe además añadir que en el segundo otrosí de la demanda se solicita se designe perito por el juzgado para que determine las obras a realizar (página 7 de la demanda).

Dicho perito fue designado, ratificando su informe el 5 de mayo de 2004 (folio 350), por ello cuando la Audiencia Previa se celebra el uno de febrero de 2006 (folio 372), ya tenía conocimiento de dicho dictamen pericial en el que se describían los desperfectos y obras a realizar.

En la audiencia previa la parte demandada reiteró su excepción de defecto legal en el modo proponer la demanda, oponiéndose el demandado, alegando que las obras que solicitaba habían quedado concretadas en dicho informe (2:20, aproximadamente, de la grabación).

Por tanto, aparte de que resulta claro a través de la pretensión formulada en el segundo otrosí que el actor pretendía remitirse a dicha informe pericial para concretar con mayor detalle las obras a realizar, si alguna duda le quedaba al respecto a la parte demandada quedó claramente desvanecida en el acto de la audiencia previa, y si entendía que a través de tal informe pericial se habían puesto de manifiesto deficiencias, obras a realizar u otras cuestiones que no pudiera haber contradicho debidamente al contestar la demanda, pudo solicitar en tal acto efectuar las alegaciones oportunas, ya que, en definitiva, el artículo 424 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ante la alegación de demanda defectuosa prevé la realización de concreciones y aclaraciones por parte del actor, y por ello, ante la manifestación del demandante, precisando el contenido del suplico a través de la remisión al dictamen pericial, pudo el actor haber solicitado la oportunidad de efectuar aquellas alegaciones que entendiese que no pudo efectuar por la pretendida ambigüedad del suplico de la demanda antes de haberse emitido dicho dictamen, ya que si bien se trata de un trámite no previsto expresamente, sin duda caben tales alegaciones ante la concreción del suplico si la parte contraria lo solicita.

En cuanto a la prueba a proponer, el dictamen había sido emitido y aportado con antelación ha dicho acto, y en consecuencia lo conocía la parte demandada al efecto de poder proponer la prueba que estimase oportuna para contradecir sus conclusiones, si a su derecho convenía. Es más, como se decía, propuso prueba pericial que pretendía refutar tal informe y que reflejaba su postura ante el mismo.

Todo lo indicado lleva igualmente a desestimar tal alegación.

SEXTO.- Indica la parte recurrente que existe errónea valoración de la prueba, ya que la sentencia recurrida se remite al dictamen emitido por el perito judicial, si bien éste ha de ser valorado junto con el resto de la prueba, señalando a este efecto la recurrente el dictamen pericial Don. Victorio , designado por la recurrente, el dictamen del Sr. Efrain y de diversos Técnicos Municipales, así como el resultado de la ITE.

Si bien se ha de realizar una evaluación conjunta de la prueba, no obstante, juicio de esta Sala, y tal y como viene a entender la sentencia recurrida, ha de estarse al resultado de la prueba del Sr. Gregorio , perito judicialmente designado.

En primer lugar porque no se trata de perito designado por la parte, sino designado judicialmente, y que por ello carece de toda relación con las partes al haber sido designado por insaculación, y emite un dictamen ponderado, racional y razonable, y que las partes ni tan siquiera han estimado preciso someter a ratificación en el acto de juicio, al objeto de formular las precisiones o aclaraciones que estimase oportunas ( artículo 347 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), no existiendo motivo para apartarse de sus conclusiones.

Don. Efrain . Elabora su informe con motivo de la ITE del edificio, la cual está encaminada a determinar las deficiencias que afectan a la seguridad del inmueble y no su estado de conservación a efecto de determinar si cumplen con el fin pactado en los contratos del arrendamiento. Como, por otro lado, indica el dictamen del Sr. Perito judicialmente designado, la Gerencia Municipal en el formulario de la ITE, pregunta si como resultado de la inspección se han detectado deficiencias que afecten a la seguridad, y así efectivamente consta en el informe de inspección técnica (folio 258). La cuestión objeto de este proceso va más allá de las deficiencias que pudieran afectar de forma inminente a la estabilidad del edificio, extendiéndose a su debida conservación y mantenimiento al efecto de servir al uso pactado, lo cual es más amplio que la determinación de aquellas deficiencias que de forma inmediata puedan afectar a la estabilidad del edificio, sin perjuicio, obviamente, de que aquellas reparaciones que afectan a la estabilidad queden también comprendidas dentro del concepto de obras precisas para satisfacer el fin contractual.

En lo que se refiere a los técnicos municipales que han intervenido en los expedientes administrativos, sus informes tampoco están encaminados a dictaminar sobre el estado del edificio desde el punto de vista de determinar si el arrendador cumple con la exigencia legal de proporcionar al arrendatario un inmueble adecuado para servir al uso pactado, que es lo que determina el objeto básico de este proceso.

Don. Victorio , por su parte, emite su dictamen a instancia de la demandada, por lo cual su valor probatorio es inferior, a juicio de esta Sala, frente a lo manifestado por quien carece de toda relación con las partes, como es Don. Gregorio , designado judicialmente. Si bien también los peritos designados a instancia de parte están obligados a emitir sus dictámenes con arreglo a su leal saber y entender, sin embargo el hecho de que sea la parte quien toma contacto con el perito, le pone en antecedentes sobre la situación y sea la parte quien decide aportar el dictamen, lo cual obviamente tan sólo ocurrirá si éste satisface sus pretensiones, todo ello hace insuficiente a dicho dictamen emitido a instancia de parte para prevalecer sobre las, por otro lado ponderadas, razonables y racionales manifestaciones y conclusiones del dictamen pericial Don. Gregorio .

Por todo lo indicado, tal y como se indicaba, a juicio de esta Sala, procede tener por probado, sobre la base del dictamen pericial realizado por Don. Gregorio , perito designado judicialmente, la existencia de las deficiencias que él mismo relata, así como las actuaciones que el mismo estima necesarias para que las viviendas cuenten con las condiciones precisas para servir al uso pactado en el contrato.

SÉPTIMO.-Si bien lo indicado ya llevaría a desestimar tal aspecto del recurso, cabe añadir, en lo que se refiere al informe Don. Victorio , se desprende de dicho dictamen, así como de lo manifestado por éste perito en el acto de juicio -y así incluso lo viene indicar la recurrente- que el mismo coincide con el dictamen Don. Gregorio , en lo que se refiere a la existencia de las deficiencias que éste describe, si bien discrepa en cuanto al alcance de algunas de dichas deficiencias, y fundamentalmente de las soluciones que propone para su reparación.

En concreto, de las conclusiones del dictamen Don. Victorio se desprende que el mismo discrepa fundamentalmente de las soluciones propuestas para la reparación de las fachadas y para resolver las humedades por condensación (folios 366 y 367).

Indicó Don. Victorio en el acto de juicio, que comprobó la existencia de las deficiencias a las que aludía el informe del Sr. perito judicial (13:00), e incluso manifestó que conocía la existencia de un proyecto de rehabilitación, que cree que elaboró el perito judicialmente designado (7:40) y que el estudio al que pertenecía había elaborado un proyecto con el fin de dar respuesta y solución a las deficiencias indicadas por el Sr. perito judicial (8:00).

Don. Victorio , en lo que se refiere a las fachadas, propone una actuación puntual sobre aquellas piezas de ladrillo que presentan defectos, y la aplicación de barnices protejan el ladrillo.

No obstante, frente a la afirmación Don Gregorio , en el sentido de que los ladrillos son de ínfima calidad, así como el mortero (folio 319), considerando que de no actuarse se produciría el deterioro acelerado de la fábrica del edificio, por lo que estima que no caben actuaciones puntuales (folio 320), no llega Don. Victorio a negar expresamente en su dictamen que los ladrillos y mortero sean de ínfima calidad. Tras indicar que así lo señala el dictamen de señor perito judicial, indica: 'antepongo que dichos paramentos de fachada han perdido por el paso del tiempo,-años (sic), parte de su prestancia, pudiendo en algún caso, no generalizado, haber perdido por exfoliación en el caso del ladrillo su cara exterior o la descomposición superficial del mortero de resultado del mismo' (folio 367). Por otro lado, en el acto de juicio reconoció que se trata de un edificio en el que sustentación se basa fundamentalmente en las fábricas exteriores de ladrillo, por lo que si el deterioro continúa puede llegar a ser importante (11:50).

No se niega, por tanto, la mala calidad de los materiales referidos, sino simplemente se señala cuales son actualmente sus consecuencias, y se reconoce que la fachada, de continuar deteriorándose, podría llegar a afectar a la propia estabilidad del edificio, por lo cual frente a la tajante afirmación del perito judicialmente designado en el sentido de que no caben actuaciones puntuales y que es preciso el enfoscado con mortero de cemento, con aplicación posterior de una pintura de exteriores (folio 320), a juicio esta Sala, no queda suficientemente acreditado que la solución propuesta por Don. Victorio , perito designado a instancia de parte, sea suficiente para garantizar la estabilidad del edificio en el futuro, e indudablemente la posesión del inmueble arrendado para ser apto para su destino a la que el arrendatario tiene derecho ( artículo 1554.2 del Código civil ), obliga al arrendador a proporcionar un edificio cuya estabilidad quede garantizada suficiente y debidamente, no sólo en la actualidad, sino también en el futuro.

Con respecto a la condensación, el perito judicialmente designado propone la realización del aislamiento térmico que supondría una reducción de 66 mm de dimensión de las habitaciones a las que se aplicase, y señala que pudieran adoptarse por el técnico que dirigiese las obras otras medidas que condujesen a igual resultado (folio 321).

Señala en sus conclusiones Don. Victorio que si bien las soluciones aportadas para resolver las humedades son 'perfectamente válidas', presentan el inconveniente de disminuir el espacio útil, llegando en ocasiones a perder funcionalidad las mismas, por lo que propone el repaso de la estanqueidad de las ventanas para mejorar su impermeabilidad (folio 367), si bien a tal respecto cabe señalar que si son los propios actores los que han de habitar el inmueble, y la disminución del espacio útil, y la posible pérdida de funcionalidad a la que alude Don. Victorio les parece adecuada, tal inconveniente obviamente no será motivo para evitar tal actuación, en por lo demás el propio perito considera que es 'perfectamente válida'.

Por tanto, no sólo no existen motivos para no adoptar la solución propuesta por el Sr. perito, consistente en el aislamiento térmico que describe en su dictamen, sino que por el contrario se revela como una solución adecuada.

Si bien no cabe indicar que sea la solución a adoptar, ya que el dictamen, al que la sentencia recurrida se remite, deja abierta la posibilidad a otras obras a determinar por el técnico que dirija las obras, por lo cual fijar como obras a realizar las que se indican expresamente podría perjudicar al recurrente, contraviniendo lo indicado en el artículo 465.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no obstante, lo que sí cabe, es no acoger la alegación del recurrente en el sentido de que hayan de acogerse necesariamente las propuestas de reparación Don. Victorio , frente a la propuesta en su dictamen por Don. Gregorio , el cual, cabe añadir, no tuvo ocasión de pronunciarse sobre la adecuación y corrección de las obras propuestas por Don. Victorio , al no haber sido llamado por ninguna de las partes a ratificarse y someterse a al interrogatorio en el acto de juicio ( artº 347 LEC ).

OCTAVO.-Entiende la parte recurrente que el dictamen Don. Gregorio indica que determinados demandantes, nada tienen que reclamar, y sin embargo incluye desperfectos en los bajos F y 1º F, que no son parte del proceso, y tales desperfectos los incorpora a las obras a realizar, presupuestando el valor de su ejecución.

En lo que se refiere a que determinados actores hayan podido manifestar que nada tienen que reclamar, pudiera ser que por considerarse debidamente resarcidos con las obras que ya hubiera podido ejecutar la actora en el interior de sus viviendas, es cuestión que en su caso podrá producir su efecto en ejecución de sentencia, si constase en debida forma la renuncia por parte de tales demandantes, si bien en todo caso debe tenerse en cuenta que lo que se desprende del informe Don. Gregorio es que dichos demandantes se refieren al interior de las viviendas, pero sin que conste que aludan a las obras que se refieren a elementos comunes. Cabe añadir que del dictamen Don. Gregorio , se desprende que el mismo no contempla obras a realizar en el interior de las viviendas de dichos propietarios (pág 19 y 20).

En lo relativo a la inclusión de desperfectos en viviendas que no pertenecen a los demandantes, indica el dictamen pericial que procedió a su visita para poder observar la fachada desde su interior, dado que ésta es un elemento común del edificio, y señala con respecto al NUM002 que el mismo presento humedades, tanto por una inundación acaecida en su día en el piso superior, como por la deficiente calidad del ladrillo de la fachada. Con respecto a la otra vivienda ( NUM005 ) indica que si bien presenta las mismas huellas de daños, se ha aplicado una mano de pintura (páginas 10 y 11).

No obstante, a la hora de determinar las obras a ejecutar, y concretamente en el apartado 5 relativo a la aplicación de pintura plástica previo plastecido, lijado e imprimación de fondo, contempla la actuación sobre la vivienda completa del NUM002 , deduciéndose que se refiere a la actuación sobre el interior de dicha vivienda (página 20), no quedando debidamente acreditado que el hecho de pintar dicha vivienda repercuta de alguna manera en la debida utilización por parte de los actores de sus respectivos inmuebles.

Si bien, tal y como queda indicado, la actuación sobre la fachada ha de ser sobre el conjunto de la misma en los términos indicados por Don. Gregorio , por lo cual también se extenderá a aquellas partes de la fachada que concuerden con viviendas que no son objeto de este proceso, dado que se trata de un elemento común, sin embargo, asiste la razón al recurrente en el sentido de que no cabe comprender dentro de las actuaciones a acometer por las demandadas reparaciones sobre el interior de viviendas de quienes no han sido parte en el proceso, puesto que obviamente no forman parte del objeto del mismo ( artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Lo indicado supone la estimación de tal aspecto del recurso, en el sentido de excluir de las obras a realizar con arreglo al dictamen pericial las que afectan a elementos privativos de los pisos que no son parte de este proceso y, como se indicará, rebajar, para el caso de inejecución, el importe de las obras a realizar en las viviendas ajenas al proceso que son valoradas por el Sr. Perito.

Igualmente, y dado que no se especifica el coste de tal reparación, procede fijarla estimativamente en 1500 euros, más el 16 por ciento de IVA, es decir, 1740 euros, ya que la reparación de las 4 viviendas que se describen asciende a 3800 euros más IVA, si bien la correspondiente al Bajo F alcanza a toda la vivienda. No procede minorar el importe de los honorarios por facultativos ni por tasas, ya que no se deprende que la exclusión de tales obras modifique tales conceptos y cuantías.

NOVENO.- Señala la parte recurrente que existe incongruencia, ya que en el último apartado del suplico de la demanda se solicita la condena a emitir, a costa de los demandantes, un dictamen pericial que concretara las obras a realizar, y dado que continuamente está aludiendo al informe técnico que habría de sustentar su demanda, considera que no es procedente condenar a las demandadas a costear informe pericial alguno, sin que tal cuestión fuera matizada o aclarada en el acto de la audiencia previa.

En primer lugar, tal y como plantea el recurrente la cuestión, no existiría incongruencia, ya que la incongruencia supone una discordancia entre lo pedido y lo concedido, y el propio recurrente lo que plantea es que se ha formulado una pretensión que entiende es improcedente, pero el acoger una pretensión improcedente no implica la existencia de incongruencia, ya que no por ello existirá discordancia entre lo pedido y lo concedido.

En todo caso, la cuestión relativa a quien debe costear el informe pericial que ha sido practicado en fase declarativa, es cuestión que debe ser resuelta a la hora de determinar quién asume el pago de las costas del proceso con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por otro lado, aparte de que del suplico de la demanda no se desprende que se pretendiese que la demandada costease el informe pericial a practicar en fase declarativa, sino aquel que hubiera de practicarse en caso de que no se ejecutasen obras de reparación, la sentencia recurrida condena a las demandadas a realizar las obras precisas para mantener las viviendas en condiciones de servir para el uso pactado, con arreglo a lo indicado en el dictamen pericial y a reparar los elementos comunes del edificio, y en caso de no ejecutarse, indica que serán efectuadas por los actores a cuenta de las demandadas y por la cantidad de 45.280 € (folio 465), por lo cual no existe la incongruencia a la que alude el recurrente, ya que la pretensión relativa a que se condenase en fase declarativa a las demandadas a costear el informe a practicar en caso de inejecución de las obras, no ha sido acogida por la sentencia recurrida.

DÉCIMO.-Bajo la rúbrica de la ya referida incongruencia, el recurrente señala que del suplico de la demanda se desprende que el coste de la ejecución y el plazo para efectuarla debía concretarse en ejecución de sentencia con arreglo previsto en los artículos 705 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , máxime cuando la actora no ha establecido petición alguna de concreción de cantidad a indemnizar para el caso de inejecución.

Tal alegación debe ser desestimada, ya que si bien el artículo 706 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil permiten determinar en ejecución de sentencia las consecuencias de la inejecución de las obligaciones de hacer no personalísimas, nada impide que en fase declarativa quede determinado el importe que quepa asignar a las obras a realizar para el caso de inejecución.

En el presente supuesto la sentencia recurrida acoge como determinante de las deficiencias existentes y obras a realizar las establecidas por el Sr. perito judicialmente designado, por lo que no existe motivo para que, en consonancia con ello, entienda que en caso de no ejecutarse las obras que el citado señor perito describe en su informe se esté igualmente al valor que dicho perito les asigna. No obstante, cabe aclarar ( artº 214 LEC ) que tal cifra será la que deba abonarse si la parte demandada incumple totalmente su obligación, ya que si la aclaración puede realizarse incluso por el propio Juez que dicta la resolución, cabe igualmente realizarla como consecuencia del recurso de apelación.

Con respecto a que la cifra establecida por el Sr. perito judicialmente designado para el coste de las obras debería ser tomada únicamente como cuantía máxima, así habría de ser- y en la cuantía de 43.540 €, que resulta de detraer del importe fijado en la pericial la cuantía de 1.740 € que, estimativamente, se estableció como correspondiente a las obras pertenecientes a la vivienda de quien no era partes del proceso -, pero para el caso de que la demandada cumpliese parcialmente su obligación de ejecutar las obras establecidas en el dictamen al que se remite la sentencia, o las ejecutase en forma tal que acometiese obras diferentes a las propuestas por el Sr. perito judicial en su dictamen, en aquel aspecto que dicho perito señala que puedan ser ejecutadas de forma alternativa, pero obviamente en forma tal que permitan el uso adecuado de las viviendas para el fin pactado, y en general si surgiesen discrepancias en torno a si por parte de los demandados se ha cumplido la obligación impuesta en sentencia de forma parcial o incorrecta, en cuyo caso tales cuestiones deberán dirimirse con arreglo a lo dispuesto en el artículo 706 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil a los que alude el recurrente, no obstante resulta claro, a juicio de esta Sala, que la sentencia recurrida establece tal importe para el caso de inejecución total, lo cual, por lo indicado, a juicio esta Sala es acorde a derecho, si bien con la reducción que queda referida.

UNDÉCIMO.- Por otro lado, y en lo que se refiere al plazo para la ejecución de las obras, el informe del Sr. perito judicial, con respecto a las obras de la fachada, señala que deberán realizarse sin demora, durante la próxima estación seca de verano (folio 320).

Ahora bien, en primer lugar, no consta que sea imposible desde el punto de vista técnico la ejecución de tales obras fuera de la temporada seca de verano, pudiendo aludir el perito judicial Don. Gregorio a la conveniencia, pero no necesidad, de ejecutar tales obras en tal estación, que por otro lado indica han de ser de ejecución inminente. Aparte de ello, no son éstas las únicas obras que ha de acometer la parte demandada, las cuales no consta no puedan ser realizadas en el plazo de tres meses establecido en la sentencia.

En lo que se refiere a las obras de fachada, debe señalarse que, suponiendo que no pudieran ejecutarse de no ser en temporada seca, de ser así, y de acreditarse debidamente en ejecución de sentencia la necesidad de ejecutarlas en dicha temporada, y siempre que su posposición hasta la temporada seca no suponga detrimento para la estabilidad y seguridad del inmueble -o en su caso se adopten las medidas precisas para salvaguardar dicha estabilidad hasta la ejecución de las obras-, en tal fase procesal de ejecución de sentencia, procedería determinar el momento y plazo para la ejecución de las mismas, cuestión ésta que será igualmente reflejada el fallo de esta resolución.

DUODÉCIMO.- Señala el recurrente que para el caso de que se entendiese que es procedente la estimación plena de la demanda, no procedería la imposición de costas, dado que la única noticia habida con anterioridad al emplazamiento del proceso lo fue con relación a un expediente municipal que a la demandada le constaba había sido archivado, siendo el único dato adicional que se suministró la cuantificación que se hizo por parte de la actora y sobre la base de las obras ejecutadas en un edificio similar.

Si bien lo indicado en los anteriores fundamentos supondría mantener una estimación sustancial de la demanda, ya que pese a ello la esencia de sus pretensiones ha sido acogida, no obstante, cabe apreciar a tenor del conjunto de lo actuado la existencia de dudas de hecho y de derecho a las que alude el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a la hora de determinar la imposición de costas.

Efectivamente, si bien la necesidad de ejecutar obras de reparación del inmueble resulta clara, ha sido preciso el seguimiento del presente litigio para determinar qué obras deberían realizarse para dar satisfacción al derecho de los demandantes, lo cual ha precisado de la evaluación de los medios de prueba y la determinación sobre qué deficiencias afectaban los derechos de los inquilinos, todo lo cual supone una actividad valorativa de lo actuado cuyo resultado depende, en gran medida, del criterio que se adopte al respecto, todo lo cual entraña dudas de hecho y de derecho que con arreglo al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil determinan la no imposición de las costas causadas por la demanda.

DECIMOTERCERO.-Se formula recurso con respecto a la desestimación parcial de la reconvención, ya que la sentencia únicamente considera como cantidad a repercutir por obras la de 5.910,09 €, si bien, indica la recurrente, en las facturas 15 a 17 de la demanda reconvencional de doña Felicisima se acredita que las obras a repercutir ascienden a 15.039,97 €.

Señala la recurrente con respecto a la factura aportada como documento 16 que se refiere demolición y nueva construcción de 6 chimeneas, y actuaciones en petos.

La parte reconvenida indicó este respecto que las chimeneas fueron retiradas en el año 1996, por lo que ya se abonaron 4.918.400 Ptas., por lo que no han podido ser eliminadas en el año 2002.

Con el documento 24 de la contestación se aportó factura del año 1996 en la que se hace alusión a la eliminación de chimeneas (folio 169).

No obstante, no queda debidamente acreditado que tales facturas respondan a las mismos obras. En primer lugar porque se trata de facturas de diferentes fechas y emitidas por diferentes entidades, por lo que de las mismas se desprende que se trata de obras diferentes. Además la factura que se pretende repercutir se refiere a la demolición y construcción de chimeneas (folio 150), mientras que la factura del año 1996 se refiere únicamente a la eliminación.

Por lo demás la existencia de chimeneas queda constatada a través del informe del Sr. perito judicial alude a la existencia de tiros de chimenea, aportando incluso una fotografía en la que se aprecia la existencia de un tiro de chimenea (página 20 y foto 8). También Don. Victorio alude a las chimeneas (folio 365).

Por tanto, no procede efectuar el descuento alegado por la reconvenida, sino por el contrario declarar la procedencia de la repercusión del importe de la misma que asciende a 10.513,38 euros.

DECIMOCUARTO.- Con respecto a la factura aportada como documento 17, la misma se refiere a reparaciones realizadas en el interior de diferentes viviendas, en concreto las viviendas 4 A, B y C (folio 151), y por importe de 1.498,62 €.

La parte reconvenida solicitaba a este respecto la exclusión de la totalidad de su importe, aunque al cuantificarlo se refiere a la base imponible, sin aplicar el IVA, de que se trataba de reparaciones efectuadas en viviendas y derivadas de la mala conservación de las mismas.

Indica el recurrente que se repercuten a los arrendatarios pudo obedecer a daños derivados de elementos comunes.

No se desprende de lo actuado, debidamente acreditado, que se trate de obras derivadas de averías en elementos comunes.

Por tanto, y dado que la recurrente solicitaba la repercusión del valor total de las obras a todos los reconvenidos, y dado que se trata de obras que, en su caso, obedecerían a la reparación de elementos privativos de cada una de las viviendas afectadas, el importe de tales obras no puede ser repercutido en la forma solicitada por la reconviniente en su reconvención, ya que tanto con arreglo al artículo 10.3 de la Disposición Transitoria de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 , como con arreglo al artículo 108. 1 de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 , las obras realizadas en elementos privativos, que no conste que sean consecuencia de deficiencias en elementos comunes, no pueden ser repercutidas sobre inquilinos distintos de aquellos que ocupan la vivienda reparada.

DECIMOQUINTO.-Con respecto a la factura aportada como documento 15, se refiere a ésta a la demolición de mocheta de bajada en primer y segundo piso y construcción de nuevas mochetas, actuaciones sobre la ascendente general suministro y colocación de bajantes general, por importe de 3.027,97 € (folio 149).

La actora, al contestar la reconvención no solicita que se descuelgue el importe de dicha factura del importe a repercutir (folio 209), por lo cual tal importe debe ser computado como cantidad a repercutir, cabiendo añadir que se desprende por lo demás de la propia factura es del conjunto de lo actuado que se trata de actuaciones sobre elementos comunes.

DECIMOSEXTO.- En lo que respecta a la necesidad de comunicar su importe a los inquilinos se aporta como documento 22 de la contestación burofax remitido al Sr. Benito , adjuntando las facturas correspondientes a los documentos 15 a 17 anteriormente analizados, indicándole que la comunicación lo era en relación con los clientes Don. Benito , citando como tales a los hoy actores.

Se aporta como documento 24 la contestación remitida Por el referido Don. Benito , en la que éste no hace objeción con respecto a no ostentar la representación o defensa de los intereses de los hoy demandantes, a lo que cabe añadir que se trata del letrado que suscribió la demanda (folio 3), por lo cual debe entenderse que la notificación de las obras a repercutir y determinación de sus conceptos mediante las correspondientes facturas, a las que alude la parte demandada al contestar la reconvención como requisito para la repercusión, se cumplió mediante el envío de dicho burofax.

DECIMOSÉPTIMO.- Señala la recurrente que las facturas NUM003 y NUM004 de la contestación no fueron objeto de repercusión, pese a lo cual se descuenta su importe del total reclamado.

Efectivamente, la recurrente en su reconvención alude a las facturas aportadas como documentos 15 a 17 como facturas que son objeto de repercusión (página 17).

En todo caso, el importe a repercutir resulta de la suma de las cantidades a las que ascienden las facturas que, con arreglo a lo indicado, deben ser repercutidas, y que ascienden a un total de 13.541,35 €.

Por tanto, en tal aspecto procede estimar el recurso y revocar la sentencia.

DECIOMOCTAVO.- Siendo parcial la estimación de la reconvención, por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no procede hacer imposición de las costas causadas por dicha reconvención en la primera instancia de este proceso.

Con arreglo al artículo 398.2 LEC , y dado que se estima parcialmente el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Teresa contra la sentencia de fecha 20 de octubre de 2010 dictada en autos de Procedimiento Ordinario 475/2003 del Juzgado de Primera Instancia nº 52 de Madrid en los que fueron demandantes Dª Macarena , D. Alonso , D. Balbino , D. Ceferino , D. Dionisio , D. Eulogio y Dª Ramona , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la referida resolución, y en consecuencia, las obras a las que se alude en el párrafo primero del fallo de la sentencia recurrida, no comprenderán las correspondientes a elementos privativos del piso NUM002 ni del piso NUM005 , debiendo ejecutarse las obras en el plazo de tres meses establecido en la resolución recurrida, si bien con la precisión establecida con respecto a la reparación de las fachadas en el párrafo tercero del fundamento undécimo de esta resolución, que se da por reproducido, sustituyendo la cantidad de 45.280 € que figuran en el párrafo segundo del fallo, por la cantidad de 43.540 €, a abonar a los demandantes para el caso de no ejecución de la totalidad de las obras a que resultan condenadas, y sustituyendo la cifra de 5.910,09 € que figura en el párrafo cuarto del fallo, por la cifra de 13.541,35 €, no haciendo imposición de las costas causadas por la demanda ni la reconvención en la primera instancia, manteniendo en lo demás la resolución recurrida, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada.

La estimación del recurso determina la devolución del depósito constituido, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de Julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por los motivos previstos en el artículo 477.2.3 º y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con lo dispuesto en la Disposición Final Decimosexta de la misma Ley , si concurren los requisitos legalmente exigidos para ello, el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 de dicho Texto legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0371-13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe