Sentencia Civil Nº 356/2015, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 280/2015 de 16 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00356/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950 Fax : 947259952

N.I.G.: 09018 41 1 2014 0003177

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000280 /2015

Juzgado procedencia : JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000466 /2014

RECURRENTE : Valentina

Procurador/a : MARCOS MARIA ARNAIZ DE UGARTE

Letrado/a : FRANCISCO JAVIER ESGUEVA DIEZ

RECURRIDO/A : Justo , Adelaida , Ascension

Procurador/a : ALFREDO RODRIGUEZ BUENO

Letrado/a : JOSE ENRIQUE RENEDO VELASCO

La Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados don Juan Sancho Fraile, Presidente don Ildefonso Barcala Fernández de Palenciay don Roger Redondo Argüelles, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº. 356

En Burgos, a dieciséis de noviembre de dos mil quince.

VISTOPor esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 280/2015, dimanante del Juicio Ordinario 466/2014, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Aranda de Duero, sobre acción declarativa de dominio, en recurso de apelación interpuesto contra Sentencia de fecha 4 de junio de 2015 , en los que aparece como parte apelante, DOÑA Valentina , representada por el Procurador de los tribunales, don Marcos María Arnaiz de Ugarte, asistida por el Letrado don Francisco Javier Esgueva Diez; y, como parte apelada, DON Justo , DOÑA Adelaida , representados por el Procurador de los tribunales, don Alfredo Rodríguez Bueno, asistidos por el Letrado don José Enrique Renedo Velasco, y DOÑA Ascension en rebeldía procesal, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. don Ildefonso Barcala Fernández de Palencia, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: ' Que desestimando íntegramente la demanda formulada por doña Valentina representada por el Procurador don Marcos Maria Arnaiz de Ugarte, frente don Justo representada por el Procurador don Alfredo Rodríguez Bueno, y frente a doña Adelaida , y doña Ascension en rebeldía en esta causa, debo absolver a los demandados de todas las pretensiones formuladas en su contra, y sin perjuicio del derecho de la demandante de instar las acciones civiles y pernales correspondientes frente a doña Ascension en defensa de sus pretensiones para obtener el debido resarcimiento del daño que se le haya podido causar por la privación de su originario derecho. Con expresa imposición de costas causadas a la demandante.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes por la representación de doña Valentina se presentó escrito interponiendo recurso de apelación. Y dado traslado a la otra parte, presentó escrito de oposición a dicho recurso dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 10 de noviembre de 2015 en que tuvo lugar.

4º:En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.Se da en los presentes autos un supuesto de doble venta en que un mismo propietario vende una misma finca a dos compradores distintos en fechas bien alejadas en el tiempo, pues la primera venta se produce el 5 de junio de 1992 y la segunda el 24 de junio de 2009 (escritura de 22 de julio de 2011), y con la particularidad de que los segundos compradores son terceros hipotecarios mientras que el primer comprador no inscribió su título en el Registro de la Propiedad.

SEGUNDO.Con carácter previo la parte apelada opone la extemporaneidad de la presentación del recurso de apelación fuera del plazo de los 20 días a partir de la notificación de la sentencia.

El problema es que no consta en autos la fecha de notificación de la sentencia, ni a la parte apelante ni a la parte apelada. De ahí que no tenemos más remedio que tener en cuenta la fecha de notificación que dice la parte apelante, el 8 de junio. Aunque la parte apelada dice que recibió la notificación el 5 de junio no tenemos medios para comprobar que la parte apelante también la recibiera ese mismo día. El escrito de recurso presentado de forma telemática lleva fecha de envió el 7 de julio de 2015 a las 14,32 horas. El plazo de 20 días hábiles, contado a partir del 8 de junio, expiraba el 6 de julio de 2015. Pero el artículo 135.1 LEC dice que 'cuando la presentación de un escrito esté sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas del día hábil siguiente al del vencimiento del plazo, en el servicio común procesal creado a tal efecto o, de no existir éste, en la sede del órgano judicial'. Luego hemos de admitir el recurso por aparecer presentado en plazo.

TERCERO.La sentencia apelada resuelve el tema de la preferencia entre ambos compradores con aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria . Considera que los segundos compradores, que son los demandados, no conocieron al tiempo de su adquisición que la finca era propiedad de un tercero, por lo que hay que presumir su buena fe, que es a lo que el artículo 34 de la Ley Hipotecaria condiciona su preferencia en la adquisición. Dice el artículo 34 de la ley Hipotecaria que 'el tercero que de buena fe adquiera a título oneroso algún derecho de persona que en el Registro aparezca con facultades para transmitirlo, será mantenido en su adquisición, una vez que haya inscrito su derecho, aunque después se anule o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en el mismo Registro'.

Recientemente el Tribunal Supremo ha comenzado a resolver la preferencia en la adquisición en los supuestos que antes se llamaban de venta de cosa ajena (en los que se aplicaba el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ) a tenor del artículo 1473 del Código Civil que regula la doble venta. En la sentencia de 7 de septiembre de 2007 se revisa la doctrina anterior que no consideraba supuesto de doble venta del artículo 1473 del Código Civil aquellos casos en los que una misma cosa se hubiera vendido a distintos compradores tratándose de ventas separadas en el tiempo, y en las que la primera de las ventas pudiera entenderse consumada por haberse pagado el precio. En esa antigua jurisprudencia se reservaba la aplicación del artículo 1473 para aquellas ventas coetáneas o aquellas en las que la primera de las ventas no se hubiera consumado por no haberse pagado la totalidad del precio. En caso contrario, lo que había no era doble venta, sino venta de cosa ajena, y el segundo comprador solo podía ser preferido en la adquisición si reunía los requisitos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria .

Lo que se dice en la sentencia de 7 de septiembre de 2007 es que el hecho de que el primer comprador no haya pagado la totalidad del precio no implica falta de consumación del contrato, si ha habido entrega de la posesión. Con esta premisa, y para evitar que toda venta posterior pueda entenderse ya como venta de cosa ajena (lo que conduciría a la práctica inaplicación del artículo 1473 CC ) el Tribunal Supremo dice que ya no hace falta que las dos ventas sean coetáneas para que haya doble venta. Así dice la sentencia que 'de lo antedicho se desprende que no hay ya una verdadera razón de peso para excluir de aplicación del artículo 1473 del Código Civil las dos o más ventas de un mismo inmueble separadas por un considerable período de tiempo; dicho de otra forma, procede fijar la doctrina de esta Sala en el sentido de que la aplicación del artículo 1473 del Código Civil no exige necesariamente el requisito de una cierta coetaneidad cronológica entre las dos o más ventas en conflicto'. Acto seguido el Tribunal Supremo se ve obligado a limitar el automatismo con que la inscripción en el Registro produce la adquisición de la propiedad en el artículo 1473, aplicando a la adquisición ex artículo 1473 las reglas para la protección del tercero hipotecario, y concluye que 'la inscripción registral no debe decidir el conflicto sobre la propiedad de la finca litigiosa, al faltar la buena fe exigida tanto por el artículo 34 de la Ley Hipotecaria como por la jurisprudencia que interpreta el párrafo segundo del artículo 1473 del Código Civil '. En cualquier caso, el Tribunal Supremo termina por hacer aplicación también a los supuestos de doble venta del artículo 1473 CC el requisito de la buena fe para que el tercero pueda ser protegido en su inscripción, que es lo que viene a hacer la sentencia apelada, al considerar a los demandados terceros de buena fe.

CUARTO.Estamos de acuerdo con esta apreciación de la sentencia. Los demandados que compraron primero en contrato privado de 24 de junio de 2009, aunque no otorgaran la escritura pública hasta el 2 de julio de 2011, podían suponer que la persona que en el Registro aparecía como la propietaria de la finca era su propietaria real. El hecho de que se tratara de una parcela vallada nada indica salvo que el propietario de la misma, sea este quien sea, ha decidido vallarla para que los futuros compradores sepan que es lo que adquieren. Hay que tener en cuenta también que el mismo año de la adquisición 2009 falleció el marido de la actora, el cual utilizaba la parcela para guardar las ovejas. Sin embargo, una vez fallecido este, la actora ha manifestado que vendió el rebaño, por lo que cuando compraron los demandados ya no había ovejas en la finca. En esa situación los demandados no tenían motivos para suponer que la finca fuera propiedad de un tercero, en lo que coincidimos con la sentencia que los califica de terceros de buena fe.

QUINTO.La sentencia sin embargo se queda en la aplicación del artículo 34 de la Ley Hipotecaria sin examinar la cuestión relativa a la posesión contra tabulas. Es esta una cuestión a la que la parte actora se refirió en su demanda, en la pagina 9 de la misma, cuando dijo: 'concurriría incluso la prescripción adquisitiva extraordinaria de conformidad con los artículos 1941 y 1959 en relación con el 1960 y concordantes del Código Civil , al haber transcurrido más de treinta años desde que viene siendo poseída la finca litigiosa de forma publica, pacífica e ininterrumpida, y en concepto de dueños tanto por la actora como por la anterior propietaria y codemandada Sra. Ascension (..) Pero es que incluso aun cuando en el hipotético supuesto contemplado de que se considerase a los citados demandados como terceros de buena fe, estos habrían perdido su protección conforme a lo dispuesto en el reseñado artículo 36 de la Ley Hipotecaria , pues la usucapión, tanto ordinaria como extraordinaria ya se habría consumado con anterioridad a la adquisición por dichos accionados'.

A esta cuestión no se refiere la sentencia. De ahí que con razón la parte apelante le impute falta de congruencia y que pida que ahora nos pronunciemos sobre el particular.

Lo que no hay es prescripción extraordinaria, pues no cabe computar frente al titular inscrito el tiempo de posesión de la anterior propietaria de la finca la Sra. Ascension . Cuando el artículo 36 de la Ley Hipotecaria regula la usucapión frente al titular inscrito está hablando de la usucapión ganada frente a quien contiende con el por la preferencia en la adquisición. Es la posesión de este la que el tercero debe conocer o poder conocer, y no la posesión pretérita de los causantes del poseedor actual. Por esa razón el tiempo de la posesión de esos causantes pretéritos no debe computarse para la usucapión contra tabulas. Y la usucapión de la actora comenzó en el año 1992, no habiendo transcurrido los 30 años de la usucapión extraordinaria.

Distinta opinión merece la usucapión ordinaria, pues la actora ha poseído con justo título, que fue el contrato de permuta de 5 de junio de 1992. En este año los demandados no vivían en la localidad de Sotillo de la Ribera, aunque don Justo ha reconocido que comenzó a vivir en Sotillo en el año 1998. Procede pues examinar la posibilidad de que haya existido usucapión ordinaria contra tabulas.

Sobre esta cuestión es importante la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2014 que resolvió la controversia existente entre los que postulaban la aplicación del artículo 1949 del Código Civil sobre lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley Hipotecaria , y los que defendían la derogación tacita del artículo 1949 por la Ley Hipotecara , al ser esta ley posterior. El Tribunal Supremo tomó partido por esta segunda tesis y consideró que la usucapión ordinaria frente al titular inscrito debía resolverse con aplicación del artículo 36 de la Ley Hipotecaria .

En el Fundamento de Derecho segundo de la resolución comentada, la Sala llega a la conclusión de que para resolver la controversia planteada ha de adoptar una posición respecto de la actual vigencia del artículo 1949 CC ya que la sentencia de apelación impugnada razonó que no cabía en el presente caso hablar de adquisición por usucapión ya que, según el citado precepto, era necesario que el usucapiente tuviera, a su vez, título inscrito, sin haberse planteado en momento alguno la posible no vigencia de dicha norma. Planteada así la cuestión la Sala afirma sin género de duda alguno (y de acuerdo con lo que venía afirmando la mayoría de la doctrina que hemos examinado) que el artículo 1949 CC ha sido derogado por el artículo 36, apartados I y II LH de 1944.

Entiende la Sala Primera que bajo la regulación anterior a 1946 el artículos 1949 CC era perfectamente compatible con el antiguo artículo 35 LH . Sin embargo, el actual artículo 36 prevé dos situaciones; la primera, es la usucapión que se produce contra el titular inscrito mientras tiene lugar la posesión ad usucapionem; la segunda, es la que se produce frente al tercer adquirente de ese titular, que reúne las condiciones del artículo 34 LH . En el primer caso, considera la Sala que la solución viene a coincidir con la del anterior artículo 35 LH ; sin embargo, en el segundo supuesto, se contiene una nueva regulación sobre la eficacia de la prescripción adquisitiva en perjuicio de tercero hipotecario, adoptándose como criterio el del conocimiento real o presunto por parte del tercero de la situación posesoria ad usucapionem. Este régimen, totalmente distinto al anterior en lo que afecta a la posición del «tercero hipotecario», ha venido a sustituir íntegramente al previsto en el artículo 1949 CC , afecta a la prescripción tanto ordinaria como extraordinaria (pues no distingue entre ambas) y supone que prevalece contra el citado «tercero hipotecario» la usucapión la consumada en el momento de la adquisición o que pueda consumarse dentro del año siguiente cuando se demuestre que el adquirente conoció o tuvo medios suficientes para conocer que la finca o derecho estaba poseída de hecho y a título de dueño por persona distinta del transmitente y cuando el «tercero hipotecario» consienta dicha posesión, apta para la adquisición del dominio, de forma expresa o tácita, durante el año siguiente a la adquisición.

En el supuesto de autos la usucapión ordinaria comenzada el 5 de junio de 1992 se ganó el 5 de junio de 2012, justo dentro del año siguiente a la fecha de la escritura de compraventa de 2 de julio de 2011. Concurriría el supuesto segundo del artículo 36 cuando 'no habiendo conocido ni podido conocer, según las normas anteriores, tal posesión de hecho al tiempo de la adquisición, el adquirente inscrito la consienta, expresa o tácitamente, durante todo el año siguiente a la adquisición'. Y aunque tomáramos como fecha de la adquisición la del contrato privado de 24 de junio de 2009, también sería a nuestro juicio de aplicación el artículo 36, letra b) pues los compradores estuvieron todo este tiempo sin hacer acto alguno de posesión de la finca, lo que implica que consintieron tácitamente la posesión de la demandante. Así lo reconoce el demandado don Justo en la prueba de su interrogatorio (12:46:46) cuando dice que por razones personales no ha tomado posesión de la parcela. Tampoco se produjo requerimiento alguno a doña Valentina para que se abstuviera de realizar actos posesorios sobre la parcela. De ahí que consintieran que esta continuara en la posesión de la finca.

Si computáramos parte la parte de tiempo que estuvo presente y la parte que estuvo ausente, conforme al artículo 1958 del Código Civil (2 años de ausencia por uno de presencia) tendríamos que la usucapión se habría consumado antes incluso del contrato privado de 2009. Así desde 1992 hasta 1998 3 años + 7 años 1998-2005.

Por todo lo anterior procede la estimación de la demanda y del recurso al tratarse de un supuesto de aplicación de la usucapión contra tabulas.

SEXTO.Al estimarse la demanda y el recuso se imponen a la parte demandada las costas de primera instancia sin imposición de las costas de la apelación ( artículos 394.1 y 39.2 LEC ).

Vistos os preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Marcos María Arnáiz de Ugarte contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número dos de Aranda de Duero en los autos de juicio ordinario 466/2014 con revocación de la misma se dicta otra por la que se estima la demanda formulada por doña Valentina contra doña Adelaida , don Justo y doña Ascension y se declara:

1º Que la demandante doña Valentina es propietaria en pleno dominio y con carácter privativo de la finca descrita en el hecho primero de la demanda, parcela catastral NUM000 del Polígono NUM001 término municipal de Sotillo de la Rivera (Burgos) correspondiéndose con la finca registral NUM002 descrita en el hecho tercero de la demanda.

2º Que los demandados don Justo y doña Adelaida no ostentan derecho de propiedad alguno ni ningún otro respecto de dicha finca, sin que tampoco lo ostentara anteriormente la codemanda doña Ascension .

3º. La nulidad radical o de pleno derecho del contrato de compraventa otorgado en fecha 22 de junio de 2011 por la codemanda doña Ascension a favor de los demandados don Justo y doña Adelaida ante la Notario de Aranda de Duero doña Manuela Navarro Pérez y, consecuentemente, de la inscripción registral de dicho título a favor de dichos demandados practicada en el Registro de la Propiedad de Aranda de Duero el 1 de septiembre de 2011 obrante al tomo NUM003 , libro NUM004 del Ayuntamiento de Sotillo de la Ribera (Burgos) folio NUM005 , finca NUM002 , inscripción NUM006 .

4º. Se ordena la cancelación total de la inscripción registral del título de compraventa reseñado en el número anterior a favor de los demandados don Justo y doña Adelaida y obrante en el Registro de la Propiedad de Aranda de Duero en el tomo NUM003 , libro NUM004 del Ayuntamiento de Sotillo de la Ribera (Burgos) folio NUM005 , finca NUM002 , inscripción NUM006 .

5º Se ordena la inscripción registral de dicha finca (finca registral NUM002 del Ayuntamiento de Sotillo de la Ribera) a nombre de doña Valentina como dueña en pleno dominio con carácter privativo.

Se imponen a los demandados las costas de primera instancia sin hacer imposición de costas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.