Sentencia CIVIL Nº 357/2017, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 269/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

PODER JUDICIAL
Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 269/2017
SENTENCIA n.º 357
Presidente
Don VICENTE ORTEGA LLORCA
Magistrada
Doña Mª Eugenia Ferragut Pérez
Magistrado
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a 24 de octubre de 2017.
La sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha dieciocho de enero
de dos mil diecisiete, recaída en el juicio ordinario nº 408/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº 25 de
los de Valencia , sobre reclamación de cantidad, más los intereses legales desde que fue abonada en virtud
de condena solidaria.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la demandante GENERALI ESPAÑA, S.A. DE
SEGUROS Y REASEGUROS y el AYUNTAMIENTO DE CANALS , representados por la procuradora doña
María Antonia Ferrer García-España, y defendidos por la abogada doña Carmen Rey Portolés, y como
apeladas, las demandadas la U.T.E. integrada por LEVANTINA INGENIERIA Y CONSTRUCCION, S.L.
y REGENERACION FORESTAL, S.L. , representada por la procuradora doña Ángela Montoro Cerveró, y
defendida por el abogado don José González Sanchís ; y MAPFRE EMPRESAS, S.A. , representada por el
procurador don Javier Roldán García y defendida por la abogada doña Eva María Penades Pablo.
Es ponente don VICENTE ORTEGA LLORCA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: «Que DESESTIMO las excepciones procesales de falta de legitimación activa de Generali Seguros y falta de legitimación pasiva de Mapfre; ESTIMO la excepción de efecto positivo de la cosa juzgada material, formuladas todas ellas por la demandada Mapfre empresas, S.A.; y ESTIMO en parte la demanda formulada por GENERALI SEGUROS y el AYUNTAMIENTO DE CANALS contra la U.T.E. integrada por las mercantiles LEVANTINA INGENIERIA Y CONSTRUCCION, S.L. y REGENERACION FORESTAL, S.L.,; y contra MAPFRE EMPRESAS, S.A.; y en consecuencia: 1º CONDENO a la U.T.E. integrada por las mercantiles LEVANTINA INGENIERIA Y CONSTRUCCION, S.L y REGENERACION FORESTAL, S.L. a abonar a GENERALI ESPAÑA, S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS la cantidad de diecisiete mil trescientos cincuenta y siete euros con setenta y cuatro céntimos (17.357,74 €), con los intereses legales desde su anticipo en ejecución de sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia recaída en autos de Juicio Ordinario 197/2010, de fecha 10 de marzo de 2014 (13.424,50 anticipados en fecha 2 de octubre de 2014 y el resto en marzo de 2015) 2º CONDENO a la MAPFRE EMPRESAS, S.A. a abonar a GENERALI ESPAÑA, S.A DE SEGUROS Y REASEGUROS la cantidad de trece mil ochocientos ochenta y seis euros con diecinueve céntimos (13.886,19 €), con los intereses legales desde su anticipo en ejecución de sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia recaída en autos de Juicio Ordinario 197/2010, de fecha 10 de marzo de 2014 (13.424,50 anticipados en fecha 2 de octubre de 2014 y el resto en marzo de 2015) 3º Hasta la cantidad objeto de condena a MAPFRE EMPRESAS, S.A., conforme al ordinal anterior, responderá solidariamente ésta con la UTE integrada por las mercantiles LEVANTINA INGENIERIA Y CONSTRUCCION, S.L y REGENERACION FORESTAL, S.L.

4º No procede imposición de costas a ninguna de las partes.»

SEGUNDO.- La defensa de los demandantes interpuso recurso de apelación, solicitando sentencia por la que se revoque la de instancia, y desestimando la excepción de cosa juzgada se dicte sentencia sobre el fondo de conformidad con lo peticionado en la demanda, con devolución del depósito formalizado por esta parte para el presente recurso y demás pronunciamientos favorables.



TERCERO.- La defensa de la demandada Mapfre presentó escrito de oposición al recurso, pidiendo que desestimándolo íntegramente, se confirme la resolución dictada en primera instancia, con imposición de costas a la parte actora.



CUARTO.- La defensa de la demandada UTE integrada por Levantina, Ingeniería y Construcción, S.L.

(en lo sucesivo, Levantina) y Regeneración Forestal, S.L. (en lo sucesivo, Regeneración), presentó escrito de oposición al recurso, pidiendo que se desestime íntegramente, confirmándose la sentencia en todos sus extremos, todo ello con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la adversa.



QUINTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para la deliberación y votación el día 23 de octubre de 2017, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- La sentencia recurrida estimó la excepción de cosa juzgada material razonando: «

CUARTO.- Por la representación de Mapfre se alega también excepción de cosa juzgada material, al amparo del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que la sentencia firme que condena solidariamente tanto al Ayuntamiento de Canals y su aseguradora como a la UTE codemandada, impide ahora repetir frente a ésta la totalidad de la cantidad objeto de condena pagada en ejecución de sentencia.

La actora admite el efecto positivo de la cosa juzgada, en el sentido de que la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 5 de Valencia, declara la responsabilidad solidaria tanto del Ayuntamiento y su aseguradora como de la UTE contratista. No obstante pretende repetir la totalidad del objeto de la condena pagado en ejecución de sentencia al amparo de lo previsto en el artículo 98 de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas , vigente en el momento en que se llevó a cabo la contratación y ejecución de la obra .../...

Cabe señalar que la fecha de la contratación y ejecución de la obra no estaba vigente la referida ley 13/1995, que fue derogada por elReal Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Vigente hasta el 01 de Enero de 2007). No obstante, el artículo 97 del citado Real Decreto tenía el mismo tenor literal que el referido artículo 98 de la Ley 13/1995 .

Lo cierto es que la sentencia referida produce el efecto de cosa juzgada material, en su sentido positivo, conforme a lo previsto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuyo apartado 4 establece que ' Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal .' Y ello por cuanto que en esa sentencia se declara la responsabilidad solidaria del Ayuntamiento, su aseguradora en tal condición y la UTE, y dicha condena solidaria se justifica en el Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia, apreciando responsabilidad directa de la administración por culpa 'in vigilando' y del contratista durante la ejecución de la obra. Se atribuye responsabilidad a ambos, administración y contratista, y ello con amparo en la legislación que se considera aplicable al caso, incluida la normativa reguladora de la contratación por parte de las Administraciones Públicas, tal y como se argumenta en el referido Fundamento de Derecho Quinto de la sentencia.

Debe por tanto estimarse la excepción de cosa juzgada material en sentido positivo, de modo que la responsabilidad solidaria declarada en sentencia no puede ya discutirse y, por tanto, no cabe reclamar la totalidad del objeto de la condena, sino únicamente el 50% de su importe, tal y como subsidiariamente se interesa en la demanda. Tal conclusión impide valorar la declaración del testigo que depuso en el acto del juicio, y que versaba sobre si la UTE cumplió sus obligaciones en materia de seguridad, puesto tal responsabilidad compartida con el Ayuntamiento ya ha sido declarada en sentencia firme.



QUINTO.- Entrando a resolver el fondo del asunto, centrado ya en determinarsi procede el ejercicio de la acción de repetición prevista en el artículo 1145 del Código Civil , cabe señalar que no es controvertido el pago de la cantidad objeto de condena por la actora (1.800 euros por el Ayuntamiento de Canals y 32.915,48 euros por su aseguradora) y, dada la condena solidaria, el deudor que paga puede repetir del codeudor, en este caso de la UTE codemandada, la parte que le corresponda, que en el caso que nos ocupa asciende a 17.451,76 euros. La acción de repetición corresponde únicamente a Generali, puesto que el Ayuntamiento de Canals abonó en virtud de la condena 1.800 euros en concepto de la franquicia que tenía concertada con Generali y que como responsable solidaria del siniestro estaba obligada a pagar a su aseguradora en su totalidad, dado que el 50% del objeto de condena que le correspondía asumir excedía de dicha cifra.

También procede la condena de Mapfre, como aseguradora de la mercantil Levantina de Ingeniería y Construcción, S.L., integrante de la UTE codemandada, al amparo de la acción directa prevista en el artículo 76 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro . No obstante, Mapfre sólo responderá del 80% de la cantidad a que resulta obligada la UTE, es decir, 13,886,19 euros, pues en ella la participación de su asegurado es el 80%, tal y como resulta acreditado en la escritura de constitución de la UTE aportada como documento nº 5 de la demanda.»

SEGUNDO.- Frente a tales razonamientos, en el primer motivo de su recurso, la defensa de los demandantes alegó, en sintesis: Primera .- Se ejercita la acción de repetición o regreso del artículo 1.145 CC en relación con la Ley de Contratos de las administraciones públicas.

La acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda se regula en el segundo párrafo del artículo 1145 CC .

Esta regla exige determinar la cuota interna de responsabilidad de los codeudores 'lo que a cada uno corresponda'.

En este sentido, STS número 274/2010, de 5 de mayo .

STS de 9 diciembre 2004 .

STS de 28 junio 2001 .

Por este motivo el tribunal admitió el pleito a prueba y se practicó a instancias de la UTE codemandada la testifical del técnico encargado de la seguridad de la obra, D. Juan Enrique , autor del Plan de seguridad y salud, realizado por la UTE y en concreto por su partícipe Levantina. La UTE demandada, discutiendo la solidaridad impuesta en Sentencia de 10/03/2014 negaba su participación como responsable en la caída de la Sra. Dolores , pretendiendo en este procedimiento con esa testifical su exoneración.

Segunda.- La sentencia de la jurisdicción contenciosa se sustenta sobre ' la total ausencia de señalización en el lugar'.

Admite el efecto positivo de la cosa juzgada en cuanto a los hechos probados, pero la responsabilidad solidaria declarada en el fundamento de derecho quinto de la sentencia del Juzgado Contencioso- Administrativo obedece a una responsabilidad 'in solidum' declarada para obtener el resarcimiento de la lesionada, con base a que se trataba de una obra pública. Obedece a un defecto de ejecución de obra no de proyecto, lo que permite a la administración y a su aseguradora repetir contra el contratista ex artículo 97 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , Real Decreto Legislativo de 16/06/2000.

El testigo Sr. Juan Enrique reconoció que era una obra pública consistente en la rehabilitación de una de una zona ya urbanizada en la que había que permitir el acceso a todo el vecindario así como a un colegio público y un centro de salud, el testigo reconoció ser el autor del plan de seguridad y el técnico responsable de seguridad por parte de la UTE, en concreto por Levantina, y quien coordinó los accesos con la dirección del colegio, con la dirección del centro de salud, y con paneles informativos para los vecinos. Indicó que la UTE ejecutaba las obras y que Levantina llevó la elaboración del plan de seguridad, así como la seguridad durante el transcurso de la obra, que la constructora desarrolló y ejecutó el plan de seguridad, los balizamientos, desvíos de tráfico y demás, siendo el recurso preventivo a pie de obra personal de la contratista Levantina quien supervisaba diariamente el balizamiento.

El testigo reconoció que el plan de seguridad contemplaba el balizamiento de los accesos de personas ajenas a la obra, y la falta de ese balizamiento y adecuación del paso obedece a una falta de diligencia del contratista en la ejecución de obra, y no a un defecto de proyecto.

La declaración de solidaridad del Ayuntamiento, su aseguradora y la UTE frente al tercero perjudicado no impide discutir en este procedimiento el reparto de cuotas entre los deudores solidarios y la facultad de repetir contra el contratista conforme recoge el artículo 97 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas en relación con el artículo 1.145 CC .



TERCERO.- Antecedentes relevantes: El 9 de agosto de 2007 doña Dolores , sufrió una caída en la vía pública de la localidad de Canals con ocasión de las obras cuya ejecución había sido contratada por el Ayuntamiento con la UTEintegrada por Levantina, y Regeneración.

La sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Valencia, de fecha 10 de marzo de 2014 , recaída en autos de Juicio Ordinario 197/2010, condenó solidariamente al Ayuntamiento de Canals y a su entonces aseguradora La Estrella (hoy Generali Seguros) y a la mencionada UTE a abonar a la señora Dolores , en concepto de indemnización de daños y perjuicios derivados de esa caída, 26.849 euros, más los intereses legales desde la reclamación administrativa.

En ejecución de sentencia, Generali consignó para su entrega a la perjudicada la totalidad de la condena, a excepción de 1.800 euros consignados por el Ayuntamiento en cumplimiento de la franquicia concertada con su aseguradora.

Con amparo en el artículo 1145 CC , el Ayuntamiento de Canals y Generali Seguros ejercitaron acción de repetición frente a la UTE y su aseguradora Mapfre Empresas, S.A.pretendiendo el recobro integro del principal e intereses soportados en ejecución de condena solidaria. Subsidiariamente, solicitaron condena de los demandados por el importe del 50% de la cantidad objeto de la condena solidaria.



CUARTO.- La cuestión planteada es si lasentencia firme dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo que condenó solidariamente al Ayuntamiento, a su aseguradora y a la UTE, sin determinar la cuota porcentual de la que cada una respondería en el ámbito interno, es cosa juzgada que impide que el Ayuntamiento y su aseguradora, que abonaron el importe total de la condena, puedan demandar a la UTE y a su aseguradora reclamándoles ese importe y los intereses devengados.

La cosa juzgada material se regula en el artículo 222 LEC , cuyo apartado 4, dice: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.' La STS, Civil sección 1 del 21 de septiembre de 2010 ROJ: STS 4620/2010 - ECLI:ES:TS:2010:4620 , proclamó con carácter general en relación con la acción de repetición consecutiva a una condena solidaria, la siguiente doctrina: ' 28. Nuestro sistema de forma idéntica a la prevista en otros sistemas próximos .../... regula la acción de repetición del deudor solidario que paga íntegramente la deuda y en el segundo párrafo del artículo 1145 del Código Civil dispone 'El que hizo el pago sólo puede reclamar de sus codeudores la parte que a cada uno corresponda, con los intereses del anticipo'.

29. Esta regla, acogida en el artículo 1135 del Anteproyecto de Modernización del Derecho de Obligaciones publicado en enero de 2009 por el Ministerio de Justicia -'El deudor que haya cumplido la obligación o de otra forma liberado a los demás deudores podrá reclamar de éstos, en la parte que a cada uno corresponda, el reembolso de las cantidades aplicadas a aquel fin, los gastos razonablemente causados y los intereses de unas y otros'- , exige determinar la cuota interna de responsabilidad de los codeudores 'lo que a cada uno corresponda'.

30. En este sentido, bien que con referencia a la solidaridad derivada del proceso constructivo, pero aplicable al presente supuesto, la sentencia número 274/2010, de 5 de mayo , afirma: En la misma línea, esta Sala viene manteniendo (por todas, STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , con cita de las SSTS de 12 de julio de 1995 y 4 de enero de 1999 ) que satisfecha la condena impuesta por solo uno o varios de todos los condenados solidariamente en un proceso anterior, el artículo 1145 CC permite que aquel o aquellos que cumplieron con el total de la deuda puedan acudir a otro posterior en ejercicio de la acción de reembolso o regreso para debatir la distribución del contenido de la obligación entre todos los intervinientes en el proceso constructivo, desapareciendo entonces la solidaridad que rige en las relaciones externas, frente al perjudicado acreedor, para pasar a regir en las internas (entre deudores solidarios) la mancomunidad'.

31. A ello, añade la expresada sentencia 274/2010 ' Esta jurisprudencia interpretadora del artículo 1145 CC descarta que la acción de regreso a que alude el precepto, cuya razón de ser es evitar un enriquecimiento sin causa, conlleve una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda haya sido satisfecha, siendo ejemplo de ello la STS de 16 de julio de 2001, RC n.º 1736/1996 , que se refiere a la acción de regreso como «distinta de la subrogación, y la STS de 11 de marzo de 2002, RC n.º 909/1998 , que rechaza la tesis de la parte recurrente, partidaria de la equiparación, declarando que cuando «paga el total de lo adeudado uno solo de los deudores solidarios, no se produce una subrogación por éste, en el crédito, sino que se extingue el mismo, y para que no haya enriquecimiento indebido, elpárrafo segundo del art. 1145 del Código civil concede un derecho de repetición para reclamar a cada unode los codeudores la parte que le corresponda y los intereses del anticipo». La STS de 23 de octubre de 2008, RC n.º 2254/2003 , que cita las SSTS de 11 octubre 2007 , de 16 junio 1969 , 12 junio 1976 , 29 mayo 1984 , 13 febrero 1988 y 15 noviembre 1990 , declara que mientras la acción de reembolso o regreso (también la delartículo 1158 CC) supone el nacimiento de un nuevo crédito contra el deudor en virtud del pago realizado, el cual extingue la primera obligación, «la subrogación transmite al tercero que paga el mismo crédito inicial, con todos sus derechos accesorios, privilegios y garantías de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1212 del Código Civil »'.

Más recientemente, la STS, Civil sección 1 del 28 de noviembre de 2016 ROJ: STS 5225/2016 - ECLI:ES:TS:2016:5225 , con ocasión de estudiar la acción de repetición o de regreso ( art. 1145 CC ) del agente de la construcción (constructor) que pagó la reparación de los daños de la obra conforme a la responsabilidad solidaria declarada por una previa sentencia, sin determinación de las cuotas de responsabilidad de los agentes intervinientes, reitera la misma doctrina: '

SEGUNDO.- .../... En primer lugar, el pago que realiza la constructora no comporta una subrogación en los derechos del acreedor cuya deuda ha sido satisfecha, sino un nuevo derecho de repetición o de regreso para reclamar al resto de los codeudores, o agentes intervinientes, la parte que le corresponda con arreglo a su cuota de participación en la producción del daño causado ( sentencias núms. 770/2001, de 16 de julio y 979/2008, de 23 de octubre de 2008 ).

En segundo lugar, y al hilo de lo anterior, el deudor solidario que pagó la reparación de los daños, conforme con la sentencia que declaró su responsabilidad, sin fijar cuotas de responsabilidad entre los agentes intervinientes en el proceso constructivo, tiene el derecho de repetición para que en un ulterior proceso se fijen las respectivas responsabilidades y pueda recuperar lo pagado en exceso por vía de regreso. Sin que este nuevo proceso venga condicionado por la sentencia que fijó, con carácter general, la responsabilidad solidaria. Esto es, que dicha solidaridad ni entraña litisconsorcio pasivo necesario ni restringe las acciones de repetición posteriores en que las partes, con distinta postura procesal, puedan de nuevo plantear litigio en torno a delimitar sus respectivas responsabilidades con relación al artículo 1591 del Código Civil .

Esta es la doctrina jurisprudencial reiterada que declaró esta Sala precisamente en atención a la responsabilidad decenal del artículo 1591 del Código civil , entre otras, en sus sentencias de 9 de junio de 1989 y 6 de octubre de 1992 . Jurisprudencia que no cabe considerar modificada o alterada, tal y como argumenta la recurrente, por la sentencia de esta Sala núm. 277/2007, de 13 de marzo . Como bien puntualiza la sentencia recurrida, constituye una resolución aislada que no modifica la doctrina jurisprudencial de esta Sala vuelta a reiterar, entre otras, en la sentencia núm. 559/2010, de 21 de septiembre .

Por último, y en tercer lugar, en el presente caso tampoco existe eficacia de cosa juzgada material negativa, porque no concurre la identidad entre la causa petendi y el petitum. En efecto, en el primer proceso se dirimió la responsabilidad de los agentes frente a los perjudicados con base en el artículo 1591 del Código Civil , mientras que en el segundo se dirime la responsabilidad de los agentes en sus reclamaciones internas respecto de la producción del daño ocasionado, con arreglo a los artículos 1145 y 1138 del Código Civil .

De forma que es precisamente en este último plano en donde al promotor, según los hechos acreditados en la instancia, no cabe imputarle la responsabilidad de los defectos constructivos observados, pues dicho promotor no participó en las labores de construcción, ni dio instrucciones al respecto, limitando su actuación a las propias de la promoción de la obra y a la contratación de los especialistas requeridos para la misma, que actuaron con arreglo al plan de obra configurado por la constructora y bajo su responsabilidad profesional.' Tal doctrina es perfectamente extrapolable al caso que estudiamos, pues la relación jurídica sobre la que se planteó el anterior litigio ante la jurisdicción contencioso administrativa, y la pretensión sostenida en él son distintas de las de este, y también lo son las partes de uno y otro proceso, pues si en aquel la lesionada reclamó indemnización por responsabilidad patrimonial frente al Ayuntamiento y su contratista, lo que dio lugar a la condena solidaria; por el contrario, en este pleito son el Ayuntamiento y su aseguradora, condenadas solidariamente, quienes ejercitan la acción de regreso del artículo 1145 CC contra los demás condenados solidarios para discutir, en la relación interna que les vincula, la parte de responsabilidad que a cada uno de ellos le corresponde por su intervención en el proceso constructivo, sin que ello afecte en nada a la lesionada que, habiendo sido parte actora en el anterior proceso, no es parte en este. Ello impide que la sentencia que lo resuelva sea contradictoria con la anterior, pues versa sobre un objeto procesal distinto entre partes diferentes.

En efecto, la sentencia del orden contencioso administrativo condenó solidariamente al Ayuntamiento de Canals, su aseguradora La Estrella (hoy Generali Seguros) y la UTE, de manera que habiéndose hecho tal pronunciamiento sin precisar la cuota porcentual que cada parte debía asumir de la total indemnización reconocida a la perjudicada, esa concreción debemos realizarla en este pleito civil, y resolver la facultad de repetir contra el contratista conforme al artículo 97 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas , en relación con el artículo 1145 CC .

Desde luego, lo que resulta abiertamente improcedente es exonerar de toda responsabilidad al Ayuntamiento, y por ende a su aseguradora, pues eso contradiría el pronunciamiento condenatorio que contra ellos hizo la primera sentencia.



QUINTO.- Para resolver la cuestión referente a las cuotas de responsabilidad son relevantes, no solo los hechos probados en el primer pleito, sino también los documentalmente acreditados en este, y la testifical de don Juan Enrique , técnico encargado de la seguridad de la obra, autor del Plan de seguridad y salud, realizado por Levantina, para la que había dejado de trabajar unos días antes de la caída de la señora; manifestó que se trataba una obra pública consistente en la rehabilitación de una zona ya urbanizada en la que había que permitir el acceso al vecindario, a un colegio público y a un centro de salud; declaró que él coordinó los accesos con la dirección del colegio, con la del centro de salud, y con paneles informativos para los vecinos; que la UTE ejecutaba las obras y que LIC llevó la elaboración del plan de seguridad, así como la seguridad durante el transcurso de la obra, y ejecutó los balizamientos y desvíos de tráfico.

Que esa labor se debía cumplir por LIC de forma coordinada con el Ayuntamiento es una evidencia, de acuerdo con lo previsto por los artículos 224.1 y 232.1.f de la Ley 30/2007, de 30 de octubre, de Contratos del Sector Público , vigente cuando ocurrieron los hechos, y el artículo 94 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre , por el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, y el artículo 11, 2 a) de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y que la falta de adecuado control por parte de los servicios municipales y de la dirección de la obra en particular, que competía al técnico designado por el propio Ayuntamiento contratante (folios 77 y 78), propiciaron la falta de balizamiento de los accesos de personas ajenas a la obra que dio lugar a que se produjera el accidente.

Por ello, teniendo en cuenta la coparticipación del Ayuntamiento y la UTE, estimamos que ambas cooperaron con igual intensidad en la causa que determinó el resultado lesivo, y por tanto, en su relación interna deben responder al 50% cada una, manteniendo así, aunque por razones distintas, la apreciación de la sentencia recurrida.



SEXTO.- El recursoimpugna también la limitación de la responsabilidad de Mapfre como aseguradora de Levantina al 80% de la cantidad a la que resulta obligada la UTE.

El motivo merece ser desestimado, pues aunque Mapfre no alegara su cobertura del 80%, en atención a la participación de Levantina en la UTE, no es menos cierto que al contestar a la demanda pidió la íntegra desestimación de esta y su absolución, de forma tal que la sentencia recurrida no fue incongruente con esa pretensión ( artículo 218 LEC ) al estimar la demanda con la limitación del 80%.

Además, tratándose de interpretar el verdadero sentido de la póliza concertada entre Mapfre y Levantina (folios 213 a 224), disponemos de una interpretación auténtica manifestada a través de los actos de ambas partes contratantes, que sin afectar al derecho de la recurrente, coinciden en entender quela responsabilidad de Mapfre se limita al 80% de la cantidad a la que resulta obligada su asegurada, y por ello, después de que aquella consignara, el 26 de enero de 2017, 13.886,19 euros de principal, equivalente al 80% de 17.357,74 euros (folios 276 y 277),la defensa de Levantina consignó, el 3 de febrero siguiente, 3.471,55 euros, que equivalen al 20% restante (folios 282 y 283), y sumados hacen el 100% del principal imputable a la asegurada.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede hacer expresa imposición de las costas de este recurso, que resulta estimado en parte.

OCTAVO.- Conforme a lo dispuesto por la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ , estimado el recurso, devuélvase el depósito constituido para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por GENERALI ESPAÑA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS y el AYUNTAMIENTO DE CANALS.

Revocamos la sentencia apelada, en el sentido de desestimar la excepción de efecto positivo de la cosa juzgada material.

Confirmamos los pronunciamientos 1º a 4º del fallo de la sentencia apelada.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Esta sentencia no es firme, y contra ella cabe recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.