Sentencia CIVIL Nº 357/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 608/2018 de 26 de Abril de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA núm 000357/2019
Presidente
D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D. ALFONSO Mª MARTÍNEZ ARESO
Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a veintiséis de abril de dos mil diecinueve.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de Procedimiento Ordinario (Contratación - 249.1.5) 0005219/2017 - 00, procedentes del JUZGADO
DE PRIMERA INSTANCIA Nº 12 BIS DE ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE
APELACION (LECN)0000608/2018 , en los que aparece como parte apelante , UNION DE CREDITOS
INMOBILIARIOS S.A., representada por la Procuradora de los tribunales, MARIEN BARINGO GINER; y
asistido por la Letrada SILVIA BLANCO GONZALEZ; y como parte apelada-impugnante , Arsenio y Encarna
representados por la Procuradora de los tribunales, Sra. PALOMA GALLEGO SOLA y asistidos por el
Letrado Dº JUAN MANUEL TORRECILLA PULIDO siendo el Magistrado-Ponente el Ilmo. SR MARIA SAENZ
MARTINEZ

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 12 de septiembre de 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: ' Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Paloma Gállego Sola, en nombre y representación de Arsenio y de Encarna , frente a la entidad UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS S.A. (UCI)., y en consecuencia: Declaro la nulidad por abusivos de los siguientes apartados de las siguientes cláusulas financieras del contrato de préstamo hipotecario celebrado entre las partes en fecha 18 de julio de 2006, ante el Notario Francisco de Asís Sánchez-Ventura Ferrer, con nº de protocolo 6.127: - El pacto de anatocismo contenido en la cláusula 2ª, debiendo la entidad demandada proceder al recálculo de la cantidad que se hubiera tenido que abonar de no haber existido el citado pacto declarado nulo, con la consiguiente devolución a los actores de las cantidades abonadas de más a consecuencia del mismo. - Los siguientes apartados (b, e y f) de la cláusula 5ª- gastos a cargo de la parte prestataria-; 'Son a cargo de la parte prestataria el pago de todos los gastos originados por la presente operación,, tanto los que se hayan originado como los que se originen en el futuro o que se encuentren pendientes de pago. En particular serán a cargo de la parte prestataria: (...) b) Los aranceles notariales y registrales relativos a la constitución modificación o cancelación de la hipoteca. (...) e) Los gastos judiciales o extrajudiciales derivados del incumplimiento de sus obligaciones por la Parte Prestataria, incluidos los honorarios de abogados, aunqwue su intervención no venga exigida por la ley. F) Los honorarios de la persona o entidad encargada de las gestiones necesarias para la inscripción y liquidación de la presente escritura y de las previas necesaria (...)'. - El interés de demora (del 18%) de la cláusula 6ª. Subsistiendo la vigencia del resto del contrato, en todo lo no afectado por la presente resolución. No hago especial pronunciamiento en materia de costas.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, S.A.; se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; impugnando la resolución dictada, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 4 de marzo de 2019.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad por abusividad de determinadas cláusulas contenidas en el contrato de préstamo hipotecario suscrito con la entidad bancaria demandada, el 18 de julio de 2006.

Concretamente insta la nulidad de la cláusula 5ª que determina los gastos a cargo del prestatario; la nulidad de la cláusula referente al pacto de capitalización de intereses (anatocismo), que afecta al sistema de amortización del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, junto con el recálculo de la cuotas sin su aplicación respecto del principal, devolviéndose los intereses cobrados en exceso; la nulidad de la cláusula 6ª de interés de demora al 18%.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declara nula la cláusula 2ª de anatocismo por falta de compresibilidad de las consecuencias reales de la misma, nulidad por ende del pacto de anatocismo, y condena al cálculo de las cantidades debidas sin aplicación del anterior pacto; declara nula la cláusula 5ª referente a gastos hipotecarios a cargo del prestatario, en sus apartados b, e y f, que comprende la imposición de gastos de notario, registro, gastos judiciales y extrajudiciales, y gestoría; y declara nula la cláusula de interés de demora, sin imposición de las costas por la estimación parcial de la demanda.

La entidad bancaria demandada, UCI, interpuso recurso alegando, sucintamente, lo siguiente: - Validez de la cláusula de anatocismo, al ser clara y establecer periodos de amortización, y no establecer una capitalización de los intereses de demora. Asimismo, se informó debidamente de dicha cláusula y fue conocida por los prestatarios, al existir oferta vinculante y simulaciones de amortización.

- La validez de las cláusulas de gastos a cargo del prestatario, puesto que cumple con los requisitos de inclusión y trasparencia. Alega que de dicha cláusula se dio una información precisa sobre los gastos que asumía el prestatario, y no es abusiva.

- En cuanto al interés de demora, insta que la sentencia deba pronunciarse sobre la aplicación del interés remuneratorio en sustitución del interés de demora.

La parte actora se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación, instando la confirmación de la resolución recurrida, e impugna en cuanto a que se declare nula la cláusula de gastos a cargo del prestatario, y por tanto también se declaren nulos los apartados g y e de la cláusula; y en cuanto a las costas procesales, insta la imposición de costas a la entidad bancaria al haber una estimación íntegra de la demanda, o en su caso sustancial de la misma.



SEGUNDO.-GASTOS. PRINCIPIOS GENERALES La actora en su demandada ejercitó una acción declarativa de nulidad de la cláusula 5ª relativa a los gastos a cargo del prestatario.

La S.T.S. 705/2015, de 23 de diciembre , analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico.

Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios, califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013 ) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario considerada en su conjunto.



TERCERO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g) Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago, una vez declarada la cláusula nula: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).

En consecuencia, deben concluirse que la cláusula 5ª es nula en su totalidad, sin perjuicio de las consecuencias que dicha declaración para cada uno de los gastos que se recoge en la misma.

Por lo que la impugnación de la sentencia interpuesta por la parte actora en cuanto a la declaración de nulidad de la cláusula 5ª, debe estimarse.



CUARTO.- INTERÉS DE DEMORA La entidad demandada recurre la declaración de nulidad de la cláusula que establece los intereses de demora en el sentido de que se debe determinar que procede aplicar el interés de remuneratorio como sustitutivo del mismo.

Al respecto cabe indicar que la parte actora en su demanda respecto al interés de demora ha ejercitado una acción declarativa, de la misma forma que respecto de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestatario, por lo que la sentencia no incurre en ninguna omisión. No obstante, ello no es óbice a que declarado nulo el interés de demora pueda aplicarse el interés remuneratorio: Para realizar el control de la cláusula ha de tenerse en cuenta la doctrina del TJUE, según la cual, el límite legal previsto en el art. 114.3 LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula.

El TS en su Sentencia de la Sala 1ª de 3 de junio de 2016, nº 364/2016 , determina que procede extender el criterio establecido en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los intereses de demora en préstamos personales, a los intereses de demora de préstamos hipotecarios y, por tanto, fija el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.

De otra parte, por Auto de 22 de febrero de 2017, la Sala Primera del Tribunal Supremo , en un recurso sobre cláusulas abusivas en el que el recurrente solicitaba que la declaración de abusividad del interés de demora trajera como consecuencia que el préstamo dejase de devengar interés alguno, ha acordado plantear una petición de decisión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea sobre los efectos de la nulidad de tal cláusula, por tanto dejando sin efecto lo manifestado en su jurisprudencia con anterioridad.

TJUE ha resuelto dicha cuestión prejudicial en sentencia de 07-08-2018, señalando que la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en el contrato.

Y en su fallo establece lo siguiente: '1) La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, debe interpretarse en el sentido, por una parte, de que no es aplicable a una práctica empresarial de cesión o compra de créditos frente a un consumidor, sin que la posibilidad de tal cesión esté prevista en el contrato de préstamo celebrado con el consumidor, sin que este último haya tenido conocimiento previo de la cesión ni haya dado su consentimiento y sin que se le haya ofrecido la posibilidad de extinguir la deuda con el pago del precio, intereses, gastos y costas del proceso al cesionario. Por otra parte, la citada Directiva tampoco es aplicable a disposiciones nacionales, como las que figuran en el artículo 1535 del Código Civil y en los artículos 17 y 540 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que regulan la transmisión de créditos y la sustitución del cedente por el cesionario en los procedimientos en curso.

2) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en el litigio principal, según la cual una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor, que establece el tipo de interés de demora aplicable, es abusiva por imponer al consumidor en mora en el pago una indemnización de una cuantía desproporcionadamente alta, cuando tal cuantía suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio.

3) La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una jurisprudencia nacional, como la del Tribunal Supremo cuestionada en los litigios principales, según la cual la consecuencia del carácter abusivo de una cláusula no negociada de un contrato de préstamo celebrado con un consumidor que establece el tipo de interés de demora consiste en la supresión total de los intereses de demora, sin que dejen de devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato.'.

Por tanto, la declaración de nulidad del interés de demora no impide que puedan devengarse los intereses remuneratorios pactados en el contrato en los casos en los que el prestatario incurra en mora, pero dicha aclaración no cambia el sentido de la sentencia pues la parte actora ha ejercitado una acción declarativa de nulidad tanto de la cláusula de interés de demora, como de la cláusula de gastos a cargo de la parte prestataria.



QUINTO.- ANATOCISMO Como se ha indicado en otras resoluciones de esta Sección, el pacto de anatocismo goza de validez general, de conformidad con el artículo 317 CCom , y así lo recoge la jurisprudencia, en base al principio de autonomía de la voluntad de acuerdo con el artículo 1255 CC ( STS 12 de enero de 2015 ).

No obstante, hay que distinguir entre el anatocismo legal ex artículo 1109 CC y el pacto de anatocismo.

Los intereses vencidos y no satisfechos podrán capitalizarse, como aumentos de capital, si así se pacta, lo que supone una excepción a la regla general recogida en los artículos 317 y 319 CCom .

En cuanto a este punto la jurisprudencia ha reiterado que ' el pacto de anatocismo no es autónomo, sino que tiene virtualidad en la previa existencia de un pacto sobre intereses moratorios. De tal manera que, declarada la nulidad de la estipulación principal, dicha declaración 'arrastra' la validez de la estipulación accesoria, que no puede subsistir independientemente' ( STS 705/15, 23-1 2 y SAP Madrid, Secc. 28 , 291/16, 22-7 ).



SEXTO.- Por tanto, el carácter excepcional del anatocismo exige un pleno conocimiento por parte del consumidor, con una advertencia clara y una información precisa .

De hecho la reforma del artículo 114 LH llevada a cabo la ley 1/2013 de medidas para reforzar la protección de deudores hipotecarios, contiene una prohibición expresa de capitalización de los intereses de demora cuando se trate de adquisición de vivienda habitual , como es el caso que nos ocupa .

Por tanto, resultan aplicables y exigibles los controles de inclusión y de trasparencia a los se refiere la STS de 9-5-2013 y la SSTJUE de 30-4-2014 y 26- 2-2015, y ello aunque tal capitalización forme parte del precio, elemento esencial del contrato.

El consumidor ha de poder comprender la carga económica real que supone el pacto ( SAP de Barcelona, secc 15, de 25-11-2015 y 42/16 , de 25-2; SAP Alicante, secc 8ª. 304/16, 4-11 ).

SÉPTIMO.- En el presente caso, la entidad bancaria entiende que la cláusula impugnada contiene una concreta forma, con su correspondiente de fórmula, de calcular el precio del préstamo.

A la vista de la escritura del préstamo hipotecario, y del resto de la documentación aportada, debe concluirse que es complicado entender el alcance real del precio del préstamo con la lectura de la cláusula.

El sistema de amortización contenido en la escritura, sin tener en cuenta la descripción del tipo de interés aplicable es extenso y enmarañado, se extiende a lo largo de varios folios en la escritura pública, cuatro folios, y de la conjugación de sus cláusulas y anexos.

La demandada con sus explicaciones, parece querer decir que, como existen periodos de carencia, y que el principal y los intereses no pagados, se pagarán más adelante. Pero, además, esos intereses de pago retardado, por la carencia concedida, se convertirán en capital, y por tanto, también producirán a su vez intereses.

La oferta vinculante no ofrece una explicación sobre dicho extremo, y sin embargo debería haberse resaltado su importancia, por las consecuencias que ello conlleva, lo cual evidencia dicha falta de información.

No existe documento alguno que ilustrara con antelación suficiente al prestatario de su existencia y trascendencia jurídica y económica. Tampoco el folleto informativo sirve para acreditarlo ya que en todo caso es insuficiente para justificar tales extremos.

El cuadro de amortización, en su caso, solo refleja amortizaciones positivas durante la vigencia del contrato, por lo que nada informa del caso contrario.

Además, la decisión sobre dicha cláusula no debe ceñirse exclusivamente a determinar la validez del pacto de anatocismo como cláusula aislada, sino como componente de un método de amortización del préstamo concedido por la demandada a los demandantes.

OCTAVO.- Expuesto lo anterior, hay que partir de la premisa de que el pacto de anatocismo tiene condición de elemento esencial del contrato de préstamo, por lo que no puede ser examinado desde la óptica del desequilibrio. La cláusula debe ser analizada a través del control de inclusión y del de trasparencia cualificada o 'comprensibilidad real', y por ende, se debe determinar si el consumidor ha sido informado de la relevancia contractual, la carga económica y jurídica que representa la cláusula, si ha llegado a captar sin dificultad que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, el precio que ha de pagar por el préstamo.

Para todo ello ha de tenerse en cuenta de manera fundamental, que haya podido disponer antes de la celebración del contrato de información suficiente sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, es decir, un conocimiento cabal y completo del precio de las condiciones de la contraprestación(STJUE 21-3-2013, STS 171/17, 9-3 ).

NOVENO.- La STS 181/17 , indica, como en tantas otras sentencias, que cabe el control de abusividad de una cláusula relativa al precio y a la contraprestación si no es trasparente, como elementos esenciales del contrato.

La finalidad es que el adherente ha conocido o podido conocer con sencillez tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, que conozca la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, así como la 'carga jurídica' del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuesto o elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo' ( SSTS 406/2012, de 18 de junio , y 241/2013, de 9 de mayo ).

En los contratos de adhesión con consumidores rige la autonomía de la voluntad de las partes respecto del precio y la contraprestación, pero para ello es preciso que el consumidor tenga conocimiento cabal y completo del precio, y de las condiciones de la contraprestación antes de la celebración del contrato.

Concluye que ' Por eso el control de trasparencia a la postre supone la valoración de cómo una cláusula contractual ha podido afectar a precio y su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario, a partir de la información que aquel le proporcionó '.

DÉCIMO.- En el presente caso, el préstamo hipotecario de 18 de julio de 2006, grava la vivienda habitual que la parte prestataria adquiría con dicha operación.

En la escritura se establecen periodos de amortización, haciendo confuso conocer el sistema en las diferentes fracciones establecidas. Cada periodo establece una cuota siendo complicado conocer como se calcula, en algunos las cuotas se remiten a un Anexo por lo que resulta difícil localizar y entender, otros periodos solo son de aplicación si no se ha reembolsado una determinada cantidad, no obstante si se ha reembolsado la misma se aplica directamente otra fracción a la que con posterioridad se alude. Por tanto resulta un cálculo enmarañado y con remisiones continuas que lo hacen incomprensible, y requiere de una especial información para ser entendido.

En cualquier caso, incluso la explicación diverge en los distintos documentos bancarios, pareciendo hacer referencia a sistemas distintos de amortización, de difícil entendimiento, y que exige un esfuerzo tanto para su entendimiento, como para su explicación. Asimismo, puede producirse una amortización suplementaria del capital o bien la integración del mismo en los intereses devengados y no satisfechos.

Como señala la sentencia ' de la escritura de préstamo hipotecario (documento nº 2 de la demanda) se desprende la existencia de un sistema de amortización especial, el cual se divide en 4 fracciones temporales distintas - las tres primeras de 12 mensualidades, y la última de las 324 restantes -, habiéndose acordado para las tres primeras una cuota fija- de 631,40, 693,60 y 755,80 euros, respectivamente - y una cuota variable para la última - con un índice de referencia del IRPH y un diferencial de 0,5 puntos porcentuales -.

No obstante, de forma paralela al establecimiento de una cuota fija para los 36 primeros meses de duración del préstamo, las partes acordaron fijar un tipo de interés determinado del 4,95 % nominal anual desde el inicio de su vigencia y hasta el día 5 de julio de 2.007, y un tipo de interés variable - a partir de dicho momento y hasta la finalización del préstamo - con un tipo de referencia consistente en el IRPH Cajas - tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorro - y un diferencial de 0,50 puntos porcentuales.

De esta forma, bien durante el período de vigencia del tipo de interés fijo o bien durante la aplicación del tipo variable reseñado, se introducía la posibilidad de que los intereses remuneratorios devengados en una o varias mensualidades fuesen superiores a la cuota fija acordada'.

Sin embargo, y no obstante la dificultad que puede resultar entenderlo en su conjunto, lo determinante para determinar la nulidad es el hecho de que en las fracciones se establece que los intereses devengados y no satisfechos durante la misma se acumularán al capital pendiente de amortizar y capitalizará conforme al artículo 317 CCom .

UNDÉCIMO.- Existe una oferta vinculante en cuyo apartado dedicado a 'amortización' no aparece referencia explícita a la capitalización de los intereses, sino que su redacción invita a una clara confusión.

La oferta vinculante recoge un sistema de amortización que provoca confusión, dificulta su comprensión real y nada explica o aclara de las condiciones financieras. Tampoco se refiere expresamente a la existencia de anatocismo, ni a su significado; En cuanto a las denominas simulaciones no vinculantes, estas por sí solas no refieren capitalización alguna, con su simple visualización nada aclaran sino lo contrario, tampoco se especifican con ellas los diversos escenarios que pueden darse, pues tienen estructura lineal y numérica, que reflejan el mero cumplimiento de una formalidad o trámite para la suscripción del préstamo.

Al contrario de lo que podría creer el consumidor, las cuotas prefijadas nada tenían que ver con el tipo de interés que devengaba el préstamo.

Conforme al sistema de amortización del préstamo, de acuerdo a los intereses estipulados, implica que tras pagar durante casi una década cuotas del mismo, la cantidad debida supera a la prestada.

En este caso, en abril de 2016, a pesar de haber abonado más de 70.000€ desde la contratación del préstamo en 2006, el principal pendiente de pago era superior al inicialmente debido.

En cuanto a la entrega del folleto informativo, el documento de entrega de lo que se denomina 'folleto de tarifas', tiene fecha de 18 de julio de 2006, es decir, de la misma fecha que la escritura de préstamo hipotecario, por lo que nada acredita, siendo una mera acreditación formal del cumplimiento de una tramitación administrativa.

Por tanto, consecuencia de la capitalización pactada era que el principal adeudado era superior al recibido, puesto que en los periodos de carencia los intereses producirían, desde el primer día del préstamo, pasando a ser capital que volvía a producir nuevos intereses.

DUODÉCIMO.- Partiendo de la licitud del pacto de anatocismo y de la singularidad de las cuotas fijas que puedan no cubrir los intereses pactados, hay que valorar también las consecuencias negativas que dicho sistema de amortización puede traer, ya que el capital a devolver puede tonarse en superior al recibido a pesar del pago de las cuotas pactadas como se ha expuesto, y dicha circunstancia debe ser clara para el prestatario, no solo en el sentido literal de la cláusula, sino también en el de su compresibilidad real de la carga económica que comporta.

De la lectura aislada de la cláusula en cuestión no se deduce con claridad el sistema de amortización establecido; no facilita esa comprensión de la carga económica la remisión a un Anexo que recoge el plazo y cuota correspondiente a cada fracción.

La característica principal de esta modalidad de préstamo (lo que la hacía diferente de cualquier otro habitual en el mercado), residía precisamente en que las cuotas prefijadas por la entidad nada tenían que ver con el tipo de interés que devengaba el préstamo. Los prestatarios tenían que haber conocido y comprendido que pese a pagar su cuota durante los primeros periodos, su cuantía era inferior a los intereses generados por el préstamo, diferencia que se estaba capitalizando en su contra y devengando nuevos intereses, pero no consta que ello se les explicara de manera clara y directa.

Por ello como indica la SAP de Asturias, Secc. 5ª, 295/17, de 27 de julio 'la redacción en ese contexto no es lo suficientemente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a apercibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación de pago... y por razón del pacto deanatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deber ser suficiente y claramente explicados ...'.

Por lo que concluye declarando su nulidad.

DECIMO

SEGUNDO.- De manera similar ya resolvió el Auto 17/2017, de 5 de enero, de esta sección en un asunto prácticamente igual al que ahora nos ocupa. En dicha resolución fue el control de comprensibilidad real el que llevó a declarar nulo el pacto de anatocismo: ' Que la transparencia de las cláusulas no negociadas, en contratos suscritos con consumidores, incluye el control de comprensibilidad real de su importancia en el desarrollo razonable del contrato '.

En el presente caso, si bien la parte ejecutada pudo entender la totalidad de la cláusula en lo atinente a la división del préstamo en cuatro fracciones, con la fijación de un tipo de interés remuneratorio fijo los seis primeros meses y el IRPH más un diferencial en los siguientes, con una cuota fija por principal e intereses de 1.150 euros durante las siguientes 21 cuotas, trascurridas las 3 primeras por importe '0', lo que determina la peculiaridad del pacto es que los intereses no abonados son capitalizados y, por tanto, pasan a formar parte del capital, lo que no consta hubiera sido debidamente explicado. De otra parte, el 'Anexo I' unido a la escritura de préstamo hipotecario, si bien puede ser entendido y lo anterior unido al hecho de que en los primeros seis años debía abonar la cantidad al menos de 210.000 euros de principal no permiten entender con la debida claridad al esfuerzo económico al que se somete a los ejecutados en cuanto las cantidades no abonadas en concepto de intereses devengados se capitalizan y aumentan el importe del principal pendiente de reclamación. La queja de las ejecutadas se centra en definitiva en la existencia de un pacto de anatocismo no suficientemente aclarado en sus aspectos jurídico y económico'.

Y concluye: 'La consecuencia de tal declaración será la no aplicación de la misma y el recalculo de la cantidad debida sin el indicado pacto allí donde se hubiese fijado '.

DECIMO

TERCERO.- En este caso, se dan los mimas condiciones que en el precedente resuelto.

De la valoración de la prueba expuesta se ha de concluir que no ha quedado acreditado que al consumidor se le diera una explicación de la cláusula que contiene el pacto de anatocismo, ni de las consecuencias del sistema de amortización de su préstamo, por lo que se ha de reiterar la ausencia de la trasparencia cualificada.

Por lo que sentencia apelada debe ser confirmada en este punto.

DECIMO

CUARTO.- COSTAS En cuanto a las costas de primera instancia, estimada la demanda íntegramente procede la expresa imposición de costas a la parte actora de acuerdo con el artículo 394.1 LEC .

De conformidad con el artículo 398 LEC , en cuanto a las costas de apelación, debe imponerse a la entidad bancaria las costas procesales de su recurso al ser desestimado íntegramente; en cuanto a las costas de la impugnación de la sentencia procede no hacer expresa imposición de las mismas, al ser estimada parcialmente la impugnación de la sentencia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso interpuesto por UNIÓN DE CRÉDITOS INMOBILIARIOS, SA, ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CRÉDITO, y estimar parcialmente la impugnación de la sentencia presentada por D. Arsenio Dª. Encarna , contra la sentencia de dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia nº 12 Bis de Zaragoza, de 12 de septiembre de 2017 , al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia, declaramos nula la Cláusula Financiera 5ª, de gastos a cargo de la parte prestataria de la escritura de préstamo hipotecario de 18 de julio de 2006 suscrito por las partes, e imponemos las costas de la primera instancia a UCI, confirmando la sentencia recurrida en el resto de sus pronunciamientos; todo ello con expresa imposición de las costas del recurso a la parte recurrente, y sin hacer expresa imposición de costas respecto de la impugnación de la sentencia.

Dese al depósito constituido por las partes para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.