Sentencia CIVIL Nº 357/2020, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 48/2020 de 04 de Junio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4316342120188127683
Recurso de apelación 48/2020 -U
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 7 de El Vendrell (UPAD)
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 315/2018
Parte recurrente/Solicitante: Amalia , Mauricio
Procurador/a: MONTSERRAT BORRELL FELIX, MONTSERRAT BORRELL FELIX
Abogado/a: RUT VERA JÁQUEZ
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Gerard Pascual Vallés
Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA
SENTENCIA Nº 357/2020
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Manuel Horacio García Rodríguez
Magistrados
Dª Inmaculada Perdigones Sánchez Dª Silvia Falero Sánchez
Tarragona, 4 de junio 2020.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha visto el
recurso de apelación nº 48/2020 frente a la sentencia de 29 octubre 2019, recaído en Ordinario nº 315/2018,
tramitado por el Jugado Nº 7 de El Vendrell (UPSD), a instancia de BANCO DE BILBAO-VIZCAYA S.A., como
demandante-apelado, y D. Mauricio y Dña. Amalia , como demandados-apelantes, y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que estimando sustancialmente la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales Doña Raimunda Marigó Cusiné, en nombre y representación de BBVA, contra Doña Amalia y Don Mauricio , debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula sexta relativa a los intereses moratorios que se tiene por no puesta y la nulidad de la cláusula sobre vencimiento anticipado, la nulidad de las cláusulas relativas a la comisión de posiciones deudoras y comisión de apertura, no obstante lo cual, se declara la resolución de dicho contrato por el incumplimiento grave de la parte demandada de sus obligaciones de pago y, en consecuencia, debo condenar y condeno a ésta a abonar a la actora la cantidad que se liquide en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta las cláusulas declaradas nulas, devengadas hasta la interposición de la demanda, con los intereses remuneratorios que se devenguen desde la presente y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la actora, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 LEC. Asimismo, se ordena la realización del derecho de hipoteca para el caso de que no se pagaran las cantidades antedichas, debiéndose proceder en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, de forma que el producto de la venta del mismo será destinado al pago del crédito en el importe objeto de la condena, sin perjuicio del derecho de la demandante de proceder contra la demandada por su responsabilidad personal universal hasta el total pago del importe adeudado, en caso de que no lo haya sido con la ejecución de la hipoteca y todo ello, con imposición de las costas procesales causadas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo. /a Sr. /a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio García Rodríguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes de caso.

1. BANCO DE BILBAO-VIZCAYA S.A. pide la resolución del contrato de préstamo con garantía hipotecaria que formalizo el 13 febrero 2007, novado el 8 noviembre 2011, con D. Mauricio y Dña. Amalia , debido a que desde marzo de 2017 hasta mayo 2018 habían dejado de atender quince cuotas de amortización, por un importe de 4.880,68.-€ de capital y 4.754,15.-€ de intereses, expresando que en la liquidación del préstamo no se habían tenido en cuenta la cláusula suelo ni los intereses de demora pactados.

2. Opusieron los demandados de manera resumida: (i) la falta de legitimación activa al haber mediado titulización hipotecaria y no constar inscrita la hipoteca a su favor en el registro, además de no haber sido notificada la cesión a los deudores; (ii) la inadecuación del procedimiento al entender que debía seguirse el proceso sumario hipotecario; (iii) pedían al suspensión de las actuaciones por prejudicialidad civil al estar suscitada ante el TJUE cuestión prejudicial sobre la validez de la cláusula de vencimiento anticipado; y (iv) la nulidad de la cláusula suelo e intereses de demora, comisión de apertura,vencimiento anticipado, cesión de crédito, comisión por posiciones deudores en ambas escrituras, y singularmente en la de novación la cláusula de gastos y la comisión de apertura.

3. La sentencia de primer grado estima sustancialmente la demanda; declara la nulidad de la cláusula de intereses de demora, vencimiento anticipado, comisión por posiciones deudoras y comisión de apertura; no obstante declara la resolución del contrato con condena al pago en ejecución de sentencia de la cantidad debida en aplicación de las cláusulas declaradas nulas, devengados hasta la interposición de la demanda, con los intereses remuneratorios que se devenguen desde la presente y hasta el total pago de las cantidades adeudadas a la actora, ordenando la realización del derecho de hipoteca, con costas.

Los demandados apelan.



SEGUNDO.- Motivos de oposición. Decisión de la Sala.

1. El recurso objeta la incongruencia de la sentencia y su falta de motivación, al no haber resuelto algunas de las cuestiones suscitadas en la contestación (legitimación activa, inadecuación de procedimiento, suspensión por prejudicialidad), omisión de pronunciamiento sobre determinadas cláusulas (suelo y gastos), y en suma que no saca las consecuencias de la declaración de nulidad de otras (vencimiento anticipado, moratorios, comisión de apertura, posiciones deudoras) en orden al recálculo del capital de préstamo.

2. Lo primero que cabe indicar es que la acción ejercitada es una acción civil de resolución contractual ( art.

1.124 CC), no una acción por condiciones generales de la contratación, lo que unido al hecho de que los demandados no reconvinieron sino que contestaron a la demanda oponiendo la nulidad de determinadas cláusulas, impedía a la sentencia conocer de las mismas, así como también el recurso, salvo las relacionadas con la reclamación efectuada ( STS 53/2020, de 23 enero), debiendo señalar como tales la de apertura, vencimiento anticipado, gastos, comisión por posiciones deudoras y variación de condiciones, además no reclamadas, así como la cláusula suelo y de intereses de demora que se eliminaron de la liquidación del préstamo para demandar.

A continuación, y en este mismo orden de ideas, debemos enfatizar que no hay falta de legitimación activa ni inadecuación de procedimiento por varias razones. Una, principal, se está reclamando un crédito no una garantía real ( art. 149 LH), dos, el procedimiento es el que corresponda a su cuantía ( art. 249.1 LEC), tres, la titulizacion implica una cesión financiera de crédito, no civil, lo que hemos dicho repetidamente (SAP 29 julio y 3 septiembre 2019, por ejemplo), y cuatro, el banco es cesionario del inicial originador por sucesión en sus activos y pasivos ( art. 81 de la Ley 3/1989).

3. En lo demás, procede la resolución contractual ( art. 1.124 CC) no solo por el incumpliendo de quince cuotas de amortización del capital (4.880,68.-€ de capital y 4.754,15.- € de intereses) hasta el momento en que el banco dio por vencido el préstamo (marzo 2017/mayo 2018), sino también por el hecho de que a día de hoy la situación del mora no se ha remediado, lo que entraña un incumplimiento esencial de la principal obligación de los prestatarios en relación con la cuantía y duración del préstamo. Si utilizaremos como criterio interpretativo la nueva Ley de Crédito Inmobiliario 5/2019 estaría ampliamente superado el parámetro que se establece en el art. 23 para el primer periodo de vida del préstamo (12 cuotas o 3% capital sobre 182.213,74.-€ iníciales).



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso las costas se imponen a quien lo ha formulado ( art. 398.1 LEC).

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Mauricio y Dña. Amalia frente a la sentencia de 29 noviembre 2019, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 7 de el Vendrell (UPSD), en Procedimiento Ordinario nº 315/2018, que se confirma con la puntualización de que se condena a los demandados al abono de 178.278,56.-€, mas intereses remuneratorios hasta el total pago.

2º.- Con imposición de costas a los recurrentes.

Y perdida del deposito constituido.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art.

469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.