Sentencia CIVIL Nº 357/2022, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 848/2021 de 21 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00357/2022

Modelo: N10250

PLAÇA DES MERCAT Nº 12

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Teléfono:971-71-20-94Fax:971-22.72.20

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Equipo/usuario: ACO

N.I.G.07015 41 1 2020 0000782

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000848 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUTADELLA DE MENORCA

Procedimiento de origen:JVB JUICIO VERBAL 0000380 /2020

Rollo núm.: 848/21

S E N T E N C I A Nº 357

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Miguel-Álvaro Artola Fernández

MAGISTRADOS:

D. Jaime Gibert Ferragut

Dña. Ana Calado Orejas

En Palma de Mallorca a veintiuno de septiembre de dos mil veintidós.

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Ciudadela bajo el número 380/20, Rollo de Sala número 848/21,entre D. Luis Enrique, como demandante-apelante, representado por la Procuradora Sra. Lorente y asistido del Letrado Sr. López, y, como demandada-apelada, LUMINA RESTAURACIÓN S.L., representada por el Procurador Sr. Marqués y asistida de la Letrada Sra. Camps.

ES PONENTE la Ilma. Sra. Dña. Ana Calado Orejas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Ciudadela, se dictó sentencia en fecha 1 de septiembre de 2021, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

Que Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora, Dñª ILUMINADA LORENTE PONS en nombre y representación de D. Luis Enrique contra, LUMINA RESTAURACIÓN S.L debo absolver y absuelvo a ésta de todos las pretensiones dirigidas contra ella en el presente procedimiento, imponiendo a la parte actora el abono de las costas causadas en la presente instancia.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la parte demandante se recurrió en apelación, y admitido y seguido el recurso por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 13 de septiembre de 2022.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, actual propietario de la finca sita en Ciutadella descrita en el hecho primero, por título hereditario de su padre, interpone demanda en la que ejercita una acción de cesación de perturbación de la servidumbre que dice ostentar sobre el inmueble colindante, actualmente propiedad de la entidad demandada, consistente en el derecho de usar como terraza la cubierta de dicho inmueble.

Afirma que este derecho fue adquirido al comprar su padre en escritura pública de fecha 27 de mayo de 1969, (escritura de segregación y venta entre el Sr. Miguel Ángel y su padre) y así se estableció en la cláusula tercera del contrato que ' La finca segregada disfrutará sobre las edificaciones que el señor Miguel Ángel o sus sucesores en el dominio del remanente de finca matriz constituyan en dicho resto, el derecho de usar como terraza la cubierta de dichas edificaciones con prohibición por parte del dueño de la finca segregada y por esta escritura transmitida, de hacer en la mencionada cubierta obra alguna como no sean las de conservación de la propia cubierta, las cuales y en todo caso correrán de cuenta del expresado dueño de la finca segregada.'Se afirma también en la demanda que este derecho de uso como terraza de la cubierta de la finca propiedad de la entidad demandada ya había sido reconocido judicialmente a favor del demandante en un procedimiento anterior, a saber, el Procedimiento Ordinario nº 159/2003 seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ciutadella de Menorca, confirmándose los pronunciamientos favorables al actor en la sentencia recaída en el recurso de apelación nº 72/2005, sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Palma de fecha 29 de abril de 2005.

En el escrito rector de demanda se dice que la parte demandada ha realizado obras sin licencia en la cubierta que hacen imposible el derecho de uso del actor, construyendo una pared que rodea la terraza e impide el acceso del mismo, (Ya había un pequeño murete que la cercaba) construyéndose también una pared en el centro de la cubierta en la que se apoyan dos máquinas de aire acondicionado y una antena, dos chimeneas y una claraboya.

Solicita:

1º. Se CONDENE a la demandada Lumina Restauración S.L. al cese de la perturbación del derecho de servidumbre de uso de mi mandante sobre la terraza en cuestión y a la consiguiente demolición de todo lo construido en ella, devolviéndola a su estado anterior a la realización de cualquier obra, que contribuya a dicha perturbación.

2º. Y todo ello con expresa condena en costas al demandado.

La parte demandada se opone a la estimación de la demanda y alega, en resumen, que la finca de su propiedad, adquirida de la Sra. Andrea, en escritura pública de fecha 4 de octubre de 2018, se encuentra libre de cargas y gravámenes en favor de predio sirviente alguno, como lo acredita la nota registral aportada por el actor; e igualmente de la nota simple registral de la finca del Sr. Luis Enrique se aprecia que no aparece inscrita servidumbre de uso alguna a su favor como predio dominante.

Ni la escritura de compraventa del padre del actor ni las sentencias dictadas en el procedimiento aludido le afectan al no ser parte en los mismos. En definitiva, que la posible servidumbre voluntaria constituida en su día entre el vendedor y el adquirente, padre del actor, no produce efecto frente a terceros, no limita su derecho dominical al no estar inscrita en el Registro de la Propiedad.

Que es 'tercero de buena fe' de acuerdo con la legislación hipotecaria vigente.

Sin perjuicio de todo lo dicho hasta ahora, en cualquier caso, nunca puede condenarse a nuestra defendida a la demolición de lo construido y a la devolución al estado anterior al inicio de cualquier obra no solamente por lo arriba expuesto (tercero de buena fe) sino también por cuanto la propia servidumbre indica (y así se reconoce expresamente en las sentencias aportadas) que ésta 'no entraña ninguna limitación al derecho a edificar' por parte del dueño del supuesto predio sirviente.

Que nada tiene que ver la jurisdicción civil con que las obras realizadas por nuestra defendida sean o no legalizables urbanísticamente por cuanto dichos órganos judiciales carecen de competencia material o jurisdicción para enjuiciar desde el punto de vista administrativo la legalidad o no de las mismas

La resolución de instancia desestimó la demanda, y contra ella se alza en apelación la parte demandante.

SEGUNDO.-En el recurso de apelación se aboga por la revocación de la sentencia, y contiene una alegación única referida a la errónea valoración de la prueba en cuanto al pronunciamiento de la sentencia relativo la buena fe de la demandada.

En dicho escenario apelatorio, se hace pues necesario verificar si el material probatorio de que se dispone ha sido debidamente analizado y valorado por la juzgadora de instancia a efectos de determinar la desestimación de la pretensión de la parte actora, y ello por cuanto como señala el Tribunal Supremo 'la apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición que el de primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba'. (Sentencia nº 295/2009, de 6 de mayo ), y 'somete al Tribunal, que entiende de la misma, el total conocimiento del litigio en términos que está facultado para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio, dentro de los límites de la obligada congruencia (por todas, STS de 13 de mayo de 1992 )'( Sentencia nº 760/2006, de 20 de julio.

De igual forma, el Tribunal Constitucional tiene declarado que en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura '... como revisio prioris instantiae, en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de Instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no ser objeto de impugnación...'( SSTC, Sala 1ª, 9/1998, de 13 de enero (F.J.5), y 120/2002, de 20 de mayo (F.J.4).

Doctrina que se complementa declarando que '... el Juez o Tribunal de apelación puede valorar las pruebas practicadas en primera instancia, así como examinar y corregir la ponderación llevada a cabo por el juez a quo, dado que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario...' ( SSTC Sala 1ª 194/1990 (F.J.5), 323/1993, de 28 de noviembre (F.J.3) Y ello por cuanto el carácter ordinario del recurso de apelación comporta '... con el llamado efecto devolutivo, que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba...'

Partiendo de estos criterios, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas, no cabe compartir las alegaciones de la recurrente en base a las cuales trata de imponer su particular e interesada valoración de las pruebas, por lo que entendemos que debe respetarse en esta alzada el recto e imparcial criterio valorativo del juzgador a quo, al no apreciar la concurrencia de ninguna de aquéllas circunstancias, antes expresadas, que justificarían su modificación.

TERCERO.- Refiere la sentencia en este extremo, tras reseñar que resulta evidente que la demandada no intervino en el contrato de compraventa de la finca del actor (de su padre) de 1969, y que en el Registro de la Propiedad no aparece inscrito gravamen alguno en la finca de la demandada como predio sirviente a favor de la del actor ni de ninguna otra finca, ni en la finca del actor derecho alguno como predio dominante sobre la finca de la demandada, dice se tratará de ver si la parte demandada goza de la protección que la Ley Hipotecaria otorga al tercero de buena fe que ha confiado en el contenido registral,y tras la cita de los arts. 32, 34 y 38 de la Ley Hipotecaria, analiza los requisitos del tercero adquirente de buena fe, y concluye

De la valoración del conjunto de la prueba practicada ha quedado acreditado que en el momento de otorgarse el contrato de compraventa entre el Sr. Andrea, actuando como apoderado de su hermana, Dñª Andrea, propietaria del inmueble y el Sr. Evaristo, actuando como representante de la entidad, Lumina Restauración S.L, adquirente del inmueble, la situación que podía afectar al inmueble de litis y el derecho que invoca aquí el actor no se encontraba inscrito en el Registro, ello por causas ajenas a la entidad demandada y que son imputables únicamente al titular del predio dominante, pues es a éste a quien interesa que su servidumbre tenga efectos erga omnes, lo que se consigue inscribiendo su derecho en el Registro de la Propiedad. No haciéndolo así, no puede invocar su derecho frente a titulares inscritos que tengan la consideración de tercero hipotecario, condición que ostenta la entidad demandada atendido que en ella concurren los requisitos que antes se han expresado.

No ofrece duda que la entidad demandada ha adquirido su dominio a título oneroso , de persona que conforme al Registro tenía facultad para transmitirlo y que ha inscrito su adquisición.

El único requisito que podría cuestionarse por el actor es el requisito de la buena fe, que la jurisprudencia exige que concurra en el momento de realizarse la adquisición. No se ha acreditado en autos, por quien tenía la carga de hacerlo, que el adquirente del inmueble pudiera tener conocimiento al tiempo de adquirir su dominio de la existencia de la servidumbre que nos ocupa , puesto que no existía ningún signo aparente de ella y en ese sentido es esclarecedora la declaración de la testigo-perito, Dñª Genoveva, propuesta por la parte demandada, quien conocía y describe el estado de la finca anterior a la compra por parte de la entidad demandada y de su declaración se desprende que la misma no tenía ningún signo de servidumbre ya que dice que era una cubierta cerrada, no transitable y sin ningún vestigio de que pudiera usarse por otras personas ajenas al inmueble.

El representante legal de la entidad demandada afirma que en ningún momento anterior a la compra nadie le informó que la finca colindante tuviera un derecho de uso de la terraza o cubierta del inmueble que pretendía adquirir y este derecho no aparecía en el Registro ni en ningún sitio.

De este conjunto probatorio no puede acreditarse que la entidad demandada, a través de su representante legal conociera o pudiera conocer que un tercero (en este caso el demandante) pudiera invocar un pretendido derecho de uso sobre la cubierta de litis, por lo que se concluye que su adquisición goza de la protección que otorga el Registro en los términos que se derivan de la Ley Hipotecaria según los preceptos expresados anteriormente.

Conclusión con la que estamos totalmente de acuerdo.

Dice la apelante, reiterando lo ya expuesto en su demanda, que de las fotografías aportadas se desprende que la cubierta del inmueble de la demandada se sitúa al nivel de su propiedad, y como nuevo argumento, que la demandada para acceder a la cubierta y hacer obras tiene que entrar en su propiedad, de donde extrae la ausencia de buena fe. Alegato este que no puede ser tenido en cuenta, por cuanto se introduce de forma absolutamente extemporánea en esta alzada conculcando así el principio 'pendente apellatione, nihil inovetur'. Cumple recordar en este punto que la segunda instancia no representa una oportunidad para introducir nuevos argumentos puesto que no es admisible en ella la introducción de hechos nuevos y, según la doctrina dominante, recogida en diversas sentencias del Tribunal Supremo (entre ellas, las de 21 de abril de 1.992 y la de 1 de febrero de 1.994), ha de partirse de la premisa de que la apelación, aunque permite al tribunal conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problemas o cuestiones distintos de los planteados en primera instancia, dado que a ello se opone el principio aludido. Dicho de otro modo, el órgano competente para conocer del proceso en segunda instancia, en observancia del principio tantum devollutum quantum apellatum,debe circunscribir su análisis a los temas que fueron objeto de controversia en el primer grado jurisdiccional puesto que sobrepasar dicho límite implicaría incongruencia y conllevaría indefensión de la parte apelada, la cual eventualmente podría verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión sobre la que no pudo fijar su postura en la fase de alegaciones ni articular los medios de prueba que estimara oportunos en período probatorio. Dicho principio es acogido en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citadaLEC art. 456.1, que se refiere al objeto del recurso de apelación identificándolo con el de la primera instancia al señalar que, en virtud del mismo, ' podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente'.

También discrepa de la valoración que se hace en sentencia de la declaración de la testigo-perito Sra. Genoveva, refiriendo:

en ningún caso puede considerarse que el pequeño escalón que rodeaba la cubierta la mantuviera 'cerrada' o la hiciera 'no transitable', ya que el mismo se podía sobrepasar fácilmente, y su función era evitar que el agua de la lluvia cayera al patio y escaleras de la propiedad de mi mandante, evitando que se provocaran inundaciones. El escalón no impedía el paso a la cubierta, la Sra. Genoveva interpreta los elementos de manera que resulte beneficiosa para la contraparte, y no como realmente aparecen, hay que señalar la convicción plena del demandante/recurrente de que la Sra. Genoveva era la arquitecta de facto de las obras ilegales que el demandado/recurrido, ha llevado a cabo, insistimos, ilegales y de forma clandestina, tal y como quedó acreditado en la documental aportada con la demanda. a pesar de que dicha Sra., negó en sede judicial ser la arquitecta de las citadas obras y de no tener relación con ellas

No se comparte el argumento que como se ve no desplaza el de la juez sino que trata de sustituirlo por el propio. De la declaración de la testigo y de las propias fotografías aportadas, no puede sino concluirse en la misma forma que lo hace la juez. La cubierta está circundada por un murete que lo separa de la finca del actor, a distinto nivel, y con gravilla, lo que denota la inexistencia de signo o vestigio alguno que hiciera presumir a la demandada la utilización por parte del actor de dicha cubierta, y por tanto, y no constando mención alguna en el Registro de la Propiedad sobre servidumbre, adquiriera su propiedad en el convencimiento de la inexistencia de la misma. Ninguna mala fe puede imputársele. La buena fe debe objetivarse y equivaler a la posibilidad del conocimiento de las cagas de un inmueble mediante la publicidad de las mismas, salvo que se dé la existencia de connivencia o conocimiento fraudulento, lo que no se aprecia en el caso.

En cualquier caso, como ya se resolvió por la Audiencia en la sentencia de 29 de abril de 2005 en el anterior pleito mantenido entre el anterior propietario de la finca de la hoy demandada, y el actor y su familia, '...del tenor literal de lo pactado ( en referencia a la escritura pública de 9 de mayo de 1969 antes mentada) se deduce que la servidumbre no entraña limitación alguna de edificar para el dueño del predio sirviente en cuanto que recae sobre las edificaciones que éste puede realizar, sin indicación alguna que afecte a dichas edificaciones.'

Por lo que en ningún caso podría accederse a la petición de demolición.

Insiste por último, como forma de acreditar la mala fe de la demandada, en la ilegalidad de las obras realizadas sin licencia, reiterando así lo dicho en su escrito de demanda, a lo que es preciso decir que además de que se trataría en su caso de una cuestión ajena a esta jurisdicción civil, con esta alegación repetida no desvirtúa ni desplaza el argumento de la juez a quo.

Conviene recordar, al respecto, que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la resolución dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio 'tantum devolutum quantum apellatum'-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en 'reformatio in peius'. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión apelatoria frente a los contenidos de la resolución de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia. Sin que sea válido, por tal causa, ceñirse a reproducir, de manera implícita o explícita, sin más alegaciones ni explicaciones, lo argumentado en primera instancia; ni limitarse a manifestar que se sostiene el recurso interpuesto y que se solicita la revocación de la resolución de instancia sin atacar, con un rigor mínimo, los argumentos contenidos en la misma, pues ello impide conocer el ámbito y el contenido de la pretensión apelatoria, oscurece el debate procesal sobre la corrección de la resolución impugnada y origina indefensión a la parte apelada, quien no puede, en tal caso, conocer con la suficiente claridad los argumentos en que se funda el ataque a la resolución dictada, para oponerse a ellos. En similar sentido se pronuncia el Tribunal Constitucional en resolución de 20/12/2004, con cita de las siguientes SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 5; 212/2000, de 18 de septiembre, FJ 2; 120/2002, de 20 de mayo, FJ 4; 139/2002, de 3 de junio, FJ 2; ATTC 132/1999, de 13 de mayo; 315/1999, de 21 de noviembre; 121/1995, de 5 de abril.

Asimismo, tal y como ha declarado el Tribunal Supremo en relación al recurso de apelación y al principio 'tantum devolutum quantum apellatum' [se transfiere lo que se apela], concretamente en el Fundamento de Derecho Tercero de su sentencia de 28 de septiembre de 2010 (RCEIP 3745/2005), Ponente Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Ríos:

'A) El recurso de apelación que abre la segunda instancia es una revisio prioris instantiae [revisión de la primera instancia] que, permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa ( SSTS 5 de mayo de 1997, RC n.º 1294/1993 , 31 de marzo de 1998, RC n.º 141/1994 , STC 3/1996, de 15 de enero ), lo que faculta al Tribunal para valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio aunque con los límites que impone la prohibición de la reforma peyorativa, esto es la modificación de la sentencia apelada en perjuicio del apelante salvo que provenga de la estimación de la impugnación del inicialmente apelado, y el principio tantum devolutum quantum apellatum [se transfiere lo que se apela], conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, como se regula en el artículo 465.4 LEC . Ambos límites de conocimiento son manifestaciones en la segunda instancia del principio de congruencia de las sentencias, con dimensión constitucional por afectar al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva en su vertiente de derecho a no sufrir indefensión que se proyecta en el régimen de garantías legales de los recursos ( SSTS de 30 de junio de 2009, RC n.º 369/2005 , 26 de septiembre de 2006, RC n.º 930/2003 ).'

CUARTO.-Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de la alzada se imponen a la parte apelante, conforme lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C.

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lorente, en nombre y representación de D. Luis Enrique, contra la sentencia de 1 de septiembre de 2021 dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Ciudadela en el Juicio Verbal del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.

Tal y como establece la D.A 15ª, de la L.O.P.J. la confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

INFORMACION SOBRE RECURSOS CONTRA LA SENTENCIA

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentenciasdictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesalo el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Depósito

En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Doy fe.