Sentencia CIVIL Nº 357/2022, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 4/2021 de 13 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

Modelo: N10250

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

-

Teléfono:949-20.99.00 Fax:949-23.52.24

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MMR

N.I.G.19130 42 1 2019 0005002

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000004 /2021

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.4 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000689 /2019

Recurrente: BANCO CAIXA GERAL, SA

Procurador: JOAQUIN MARIA JAÑEZ RAMOS

Recurrido: Araceli, Jose Ignacio , Salvador

Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA , JAVIER FRAILE MENA

Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE , NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE

ILMA. SRA. PRESIDENTE:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS:

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª EVA ESTRELLA RAMIREZ GARCIA

Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO

S E N T E N C I A Nº 357/22

En Guadalajara, a trece de septiembre de dos mil veintidós.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 689/19, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 4 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 4/2021, en los que aparece como parte apelante la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA SA (antes BANCO CAIXA GERAL SA, representada por el Procurador de los tribunales D Joaquín Jañez Ramos y asistida por la Letrada Dª Mª José Cosmea Rodríguez, y como parte apelada DON Salvador, DON Jose Ignacio Y DOÑA Araceli, representados por el Procurador de los tribunales D. Javier Fraile Mena y asistidos por la Letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre, sobre nulidad de condiciones generales de la contratación (fianza), y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELENA MAYOR RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.En fecha 4/11/2020 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: '1.- ESTIMAR íntegramente la demanda formulada por la representación procesal de DON Salvador, DON Jose Ignacio y DOÑA Araceli contra la entidad BANCO CAIXA GERAL S.A.

2.- DECLARAR la nulidad por abusiva y falta de transparencia de la cláusula DECIMOSÉPTIMA de la escritura de préstamo hipotecario de 11 de abril de 2008 CONDENANDO a la entidad demandada a su eliminación, manteniéndose la vigencia del resto del préstamo hipotecario.

3.- CONDENAR en costas a la entidad demandada.'.

TERCERO.Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de la entidad ABANCA CORPORACION BANCARIA SA, se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo.

CUARTO. En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Resumen de los antecedentes del recurso de apelación. Los actores, Salvador, Jose Ignacio y Araceli, declarando que son consumidores, instan como pretensión principal, la nulidad del afianzamiento contenido en la escritura de Préstamo Hipotecario suscrito entre las partes, fundada en la falta de transparencia y abusividad de las Condiciones Generales de la Contratación y, subsidiariamente la nulidad de la cláusula de afianzamiento solidario asumido por ellos con renuncia a los beneficios de excusión, orden y división por falta de transparencia y abusividad de las Condiciones Generales de la Contratación.

La sentencia estima que la cláusula decimoséptima de la escritura de préstamo hipotecario de 11 de abril de 2008, que regula el afianzamiento, es nula por ser desproporcionada pues además de la garantía hipotecaria incluye el aval de los fiadores, lo que era una garantía innecesaria, más cuando era solidario y por tiempo ilimitado, condenando a la entidad demandada a eliminarla.

Contra dicho pronunciamiento se alza la entidad financiera solicitando la revocación de la sentencia alegando que incurre en incongruencia extra petitum pues no se solicitó la nulidad del contrato de fianza sino de la condición general del contrato de préstamo relativa al afianzamiento; que la fianza enjuiciada no es una condición general de contratación, ni una garantía innecesaria o desproporcionada; y, en todo caso, no procedería la condena en costas procesales por existir dudas de hecho y de derecho.

La parte actora se opone al recurso de apelación e insta la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.Primer motivo del recurso de apelación: incongruencia extra petitum.

La parte recurrente alega que la parte actora no ejercitó la acción de nulidad del contrato de fianza sino la nulidad del afianzamiento considerado como una condición general del contrato del préstamo, por lo que, la sentencia, tras declarar que el contrato de afianzamiento no puede tener la consideración de mera condición general de la contratación incluida en el contrato de préstamo hipotecario y que no se podía ejercitar la acción de nulidad de dicha cláusula, no podía declarar de oficio la nulidad de la cláusula por considerar que había una imposición de garantías desproporcionada, y, al hacerlo incurrió en incongruencia extra o ultra petitum.

(i).Partiendo de la dicción del artículo 218 de la Ley Procesal, y en relación a la incongruencia extra petita y la infracción del principio dispositivo previsto en el artículo 218.1 de la LEC, es doctrina comúnmente admitida ( Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2006) que se produce incongruencia 'extra petitum' cuando se resuelve sobre algo no pedido, no ya aplicando normas no alegadas, que podría responder al principio 'iura novit curia', sino partiendo de pretensión distinta a la ejercitada y apoyándose en supuesto de hecho no alegado.

Y la STS 9.10.2018, citando la de 16.11.2016, afirma que ' la incongruencia extra petita (fuera de lo pedido), en relación con el principio de iura novit curia, se produce en la medida en que la facultad que tiene el tribunal para encontrar o informar el derecho aplicable a la solución del caso comporta la alteración de los hechos fundamentales, causa de pedir, en que las partes basen sus pretensiones ( SSTS de 6 de octubre de 1988 y 1 de octubre de 2010 )'.

(ii).Teniendo en cuenta la anterior doctrina como se verá, la resolución de instancia no incurre en incongruencia pues no otorga más de lo pedido, limitándose el fallo de la misma a resolver sobre las pretensiones de la actora.

Así, se aprecia en el encabezamiento de la demanda que se insta, como acción principal, la nulidad del afianzamiento contenido en la Escritura de Préstamo Hipotecario suscrito entre las partes, fundada en la falta de transparencia y abusividad de las Condiciones Generales de la Contratación; y en la vulneración de la buena fe contractual y existencia de abuso de posición contractual dominante, argumentando que el préstamo suscrito de 215.000 euros quedó garantizado con la responsabilidad personal universal del prestatario y con una hipoteca sobre un inmueble titularidad del prestatario, deudor e hipotecante, y sobre otro inmueble titularidad de D. Jose Ignacio Y Dª Araceli, hipotecantes no deudores y fiadores solidarios, que responden del pago de un total de 342.890,6 € y que se han valorado conjuntamente en tasación en un total de 504.076,34 €; y además, en la cláusula decimoséptima, que transcribe, se impuso un afianzamiento personal, ilimitado y solidario a cargo de D. Jose Ignacio Y Dª Araceli, y con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división, lo que era innecesario, existiendo una desproporción entre las garantías otorgadas y la deuda.

Así pues, se insta la nulidad del afianzamiento al considerarlo abusivo al existir un desequilibrio, lo que, como señala la Jurisprudencia recogida en la sentencia, es posible. En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.Segundo motivo del recurso de apelación: la fianza enjuiciada no es una condición general de contratación, ni se ha acreditado que sea una garantía innecesaria o desproporcionada.

Se alega que la fianza enjuiciada no es una condición general de contratación, y que, correspondiendo la carga de la prueba a la parte actora, no ha acreditado que las garantías fijadas sean desproporcionadas en relación con la deuda contraída, pues las cuotas mensuales a abonar por el prestatario representaban un porcentaje elevado de sus ingresos; que los inmuebles hipotecados, al no ser dos viviendas habituales, en caso de subasta, no servirían para cubrir todas las responsabilidades.

(i).Es claro que la cláusula de afianzamiento no es una condición general de la contratación del préstamo hipotecario, pues estamos ante contratos autónomos con sus propias obligaciones y derechos. En concreto un contrato de préstamo con garantía hipotecaria y un contrato de afianzamiento personal y solidario de las obligaciones de tal préstamo, incluido en el anterior, a través de una cláusula adicional decimoséptima, que no le excluye de ese carácter autónomo. Son contratos que deben considerase negociados individualmente.

Ahora bien, este pacto de fianza accesorio a un contrato de préstamo o sus cláusulas, si está concertado por un consumidor, es susceptible de los controles de incorporación, transparencia y contenido propios de las cláusulas no negociadas en contratos concertados con consumidores. La Jurisprudencia señala ' con carácter general y desde un punto de vista dogmático, no cabría pretender que el contrato de fianza en su totalidad (incluyendo por tanto las estipulaciones que definen sus elementos esenciales u objeto principal), con independencia de su mayor o menor extensión, tenga la consideración de mera cláusula, estipulación o condición general del contrato del préstamo, incluso si se ha documentado conjuntamente en un mismo instrumento público, y en base a dicha pretendida naturaleza de mera cláusula contractual declarar su íntegra nulidad por abusiva, sobre la base de unas acciones que, en principio, están previstas legalmente no para obtener la nulidad íntegra de los contratos, sino para restablecer el equilibrio real de las prestaciones de las partes mediante la supresión de las cláusulas abusivas. Así lo declaramos también en la sentencia 56/2020, de 27 de enero , sin perjuicio de que, como entonces advertimos pueda apreciarse la abusividad de la garantía fideiusoria en su totalidad cuando incurra en la interdicción de las 'garantías desproporcionadas: 'existe una dependencia funcional de la obligación accesoria respecto de la principal, por razón de la finalidad de garantía de aquella, que si bien no determina que dichos vínculos obligacionales lleguen a confundirse, identificarse o reducirse en un único vínculo, no obstante sí determina su participación o integración en una relación negocial compleja y unitaria por la interdependencia causal existente entre la obligación principal y la garantía fideiusoria. Lo que permite analizar esta última, desde la perspectiva de su eventual falta de transparencia o abusividad, en su totalidad, cuando pueda estar incursa en la proscripción de la imposición de garantías desproporcionadas'.

(ii).Trasladando lo expuesto a la presente litis, en primer lugar, en cuanto a la falta de transparencia del pacto de solidaridad de la fianza lo determinante es que el fiador comprenda su carga jurídica y económica, es decir, que sea consciente de que, si el deudor principal no paga, responderá en sus mismas condiciones y el acreedor podrá dirigirse contra él por la totalidad de la deuda pendiente.

Desde esa perspectiva, la cláusula decimoséptima del contrato de préstamo supera el control de transparencia material. Como señaló el juzgado, el convenio de fianza litigioso no es complejo, de forma que para su comprensión no son necesarios conocimientos financieros o económicos especiales. La cláusula se encabeza con un epígrafe breve e inequívoco ('Afianzamiento') que aparece destacado en mayúsculas y negrita; y la redacción de los términos de la fianza son claros, no contiene una exposición farragosa e innecesariamente extensa u oscura ('Además de la garantía real anteriormente constituida, DON Jose Ignacio y DOÑA Araceli, se obligan solidariamente con la 'parte deudora' al cumplimiento de lo pactado en esta escritura de forma simple e indefinida, gratuitamente, sin limitaciones de tiempo y solidariamente entre los fiadores, renunciando a los beneficios de excusión, división y orden').

Dicho contrato fue aceptado libremente por los fiadores y su contenido es perfectamente comprensible para un consumidor medio, en cuanto establece su solidaridad respecto del deudor principal; es decir, era perfectamente entendible y expresamente, así se decía, que con ello garantizaban solidariamente con el deudor principal el préstamo concedido por el banco demandado para financiar la adquisición de una vivienda, según consta en la escritura, por lo cual, los fiadores eran sabedores, en cuanto fiadores solidarios, que el acreedor podía dirigirse directamente contra ellos, sin tener que hacer reclamación previa o simultánea alguna a los deudores principales, lo que asumieron.

Por tanto, el alcance del compromiso obligacional del fiador solidario, que no es cuestionado, en cuanto a su contenido esencial de garantía, sobre el que se ha de proyectar específicamente la atención del fiador, está delimitado de forma concreta, sin que su conocimiento y posibilidad de comprensión quede dificultada por la extensión, oscuridad o farragosidad de su contenido.

(ii).En segundo lugar, resta por analizar si dicha cláusula es abusiva por sobregarantía, como concluye la sentencia, siendo ello el objeto del recurso. La STS nº 56 de 27 de enero de 2020, tras considerar que procede la declaración de abusiva la cláusula que imponen garantías desproporcionadas al riesgo asumido, de conformidad con el art. 88.1 del TRLGDCU y que ello también es aplicable al propio contrato de garantía, expone cuáles son los parámetros a ponderar para poder apreciar la concurrencia entre la desproporción entre la garantía impuesta y el riesgo asumido por el acreedor, explicando: ' En concreto, en el presente caso de un crédito hipotecario con pacto de afianzamiento, esta valoración sobre la desproporción entre las garantías pactadas (en concreto respecto de la fianza) y el riesgo asumido por la entidad acreditante, ha de realizarse teniendo en cuenta diversos factores, como los siguientes: a) el importe de la totalidad de las cantidades garantizadas por todos los conceptos mediante la hipoteca (capital, intereses y costas), b) la tasación de los inmuebles hipotecados, c) las cantidades no cubiertas por dicha cifra de responsabilidad por la hipoteca (vid. v.gr. las limitaciones que respecto de los intereses de demora impone el art. 114 LH ), d) las limitaciones que impone la legislación del mercado hipotecario en cuanto a la proporción máxima entre la tasación de los inmuebles hipotecados y el capital prestado, e) la solvencia personal de los deudores ( arts. 1911 CC y 105 LH ), f) la correlación entre las mayores garantías y el menor tipo de interés remuneratorio pactado en el crédito como compensación a la disminución del riesgo para el acreedor, g) su ajuste o no a su normativa específica ( disposición adicional 1.18ª LGDCU : '[...] Se presumirá que no existe desproporción en los contratos de financiación o de garantías pactadas por entidades financieras que se ajusten a su normativa específica'), h) el riesgo de depreciación del inmueble hipotecado (por razón de daños materiales, limitaciones urbanísticas u otras), etc.'

Téngase en cuenta además que, como ha señalado la doctrina científica, la mera existencia de varias garantías respecto de un mismo crédito no supone per se incurrir en la situación de sobregarantía proscrita, pues el art. 1844 CC admite la existencia de dos o más fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, y del art. 1860 CC se deduce la admisión de que para el aseguramiento de un mismo crédito se den varias cosas en prenda o hipoteca, y que la posibilidad de la concurrencia cumulativa de garantías personales y reales deriva del art. 105 LH al prescribir que la hipoteca ' no alterará la responsabilidad personal ilimitada del deudor que establece el artículo mil novecientos once del Código Civil '.

Si tenemos a la vista dichos criterios en el supuesto de autos, nos encontramos con que, tal y como se indica en la sentencia recurrida, tomando como base la escritura del préstamo hipotecario de 11 de abril de 2008, el capital que se concede es de 215.000€, a un interés del 0,75 % más Euribor, y la responsabilidad hipotecaria asciende a 342.890,60€ (capital, más intereses remuneratorios de un año, más costas y gastos judiciales, más gastos extrajudiciales, más intereses de demora de dos años, -páginas 40 y 41 de la escritura-). En garantía de tales cantidades se tuvo en cuenta la responsabilidad personal y universal del deudor-prestatario, que según consta, en el momento de constituirse el préstamo, tenía unos ingresos de 2900 euros mensuales y la cuota del préstamo se elevaba a 1020 euros mensuales, lo que representaba el 35 % de sus ingresos. Pero además en garantía del préstamo se gravaron o hipotecaron dos fincas urbanas propiedad del deudor: la finca NUM000 del Registro de la Propiedad nº 2 de Illescas valorada en 189.964,08 euros y la NUM001 del Registro de la Propiedad nº 2 de Illescas valorada en 15.698,89 euros. Y junto a ello se estableció una tercera hipoteca, sobre la finca NUM002 del Registro de la Propiedad nº 2 de Guadalajara, valorada en 298.415,37 euros, propiedad de los fiadores, con dos cargas anteriores, de 122.945 euros y 42.000 euros. El valor conjunto de tasación de las tres fincas ascendía a 504.076,34€, según la página 42 de la escritura, semejante al valor de las responsabilidades hipotecarias, tras haber descontado los importes de los gravámenes anteriores, a diferencia de lo mantenido por la parte recurrente, sin que se haya acredito que dichos bienes tengan un riesgo de depreciación.

Así, dado que ninguna de las tres fincas sobre las que se constituye hipoteca en garantía del préstamo concedido era suficiente de forma separada para cubrir el principal del préstamo, la existencia de esa triple garantía unida a la garantía personal del deudor no puede entenderse que incurriese en garantía desproporcionada.

Ahora bien, junto a esas garantías se estableció, además, en la cláusula decimoséptima, un afianzamiento personal, ilimitado y solidario a cargo de D. Jose Ignacio y Dª Araceli, y con renuncia a los beneficios de orden, excusión y división. Atendiendo al importe del préstamo concedido y las garantías reales constituidas, sobre la vivienda y local adquiridos por el deudor y sobre la vivienda titularidad de los fiadores, cubriendo las tres fincas hipotecadas la totalidad de las responsabilidades derivadas del crédito por todos los conceptos, y que existían datos sobre la solvencia personal del deudor, representando la cuota del préstamo el 35 % de su nómina, el establecimiento de un afianzamiento personal, solidario e ilimitado de los hipotecantes no deudores en el momento de constituirse sí debe considerarse desproporcionado en relación con el riesgo asumido por el acreedor, contrario a las exigencias de la buena fe. No debe olvidarse que la fianza personal de los fiadores además de ser solidaria era también sin limitación de tiempo, es decir, que la misma se mantiene hasta que el préstamo se encontrase cancelado por todos los conceptos, durante 40 años.

Por ello, como señala la resolución recurrida, sí se considera sobregarantía el afianzamiento personal, solidario e ilimitado asumido por los apelados-fiadores en la clausulas diecisiete, en el sentido de una desproporción entre la garantía y el riesgo asumido por el acreedor que determina la nulidad del afianzamiento personal y solidario de los fiadores. Por ello procede mantener la declaración de nulidad de tal cláusula de afianzamiento personal declarada en la sentencia recurrida, manteniendo la validez de la hipoteca constituida por los fiadores sobre la vivienda de su propiedad en garantía del préstamo objeto del procedimiento.

Todo lo anterior determina la desestimación del motivo de apelación.

CUARTO.Tercer motivo del recurso de apelación: no procede la condena en costas procesales por existir dudas de hecho y de derecho.

La sentencia impone las costas procesales a la parte demandada al estimar íntegramente la demanda.

La entidad bancaria se alza contra dicho pronunciamiento al considerar que no procede dicha imposición porque existen dudas razonables de hecho y de derecho, sin más precisión.

(i).Desde esta perspectiva ha de tenerse presente, por un lado, que un caso presenta serias dudas de hecho cuando para la identificación y concreción de los hechos relevantes para la resolución del litigio -no para su apreciación y fijación como ciertos, ni para la valoración de sus efectos jurídicos- deviene imprescindible el proceso, en el sentido de que sin él hubiese sido imposible su adecuada individualización; o cuando la definitiva fijación de los hechos controvertidos, alegados por una y otra parte, haya resultado especialmente compleja pudiéndose calificar la labor de apreciación de las pruebas como verdaderamente difícil e intensa.

Y, por otro lado, que un caso presenta serias dudas de derecho cuando existe controversia doctrinal y jurisprudencial sobre la interpretación de la norma que ha de servir de base y fundamento al pronunciamiento que ha de realizarse sobre la pretensión objeto del proceso, o al menos, dudas razonables sobre su recta interpretación.

(ii).En el presente caso, no procede acoger el motivo del recurso dado que no se aprecian especiales circunstancias de hecho o de derecho que permitan fundamentar la ausencia de condena en costas en la primera instancia, pues los hechos son claros y precisos así como la normativa a aplicar y la jurisprudencia que la interpreta.

QUINTO.Costas procesales de la alzada. En atención a todo lo expuesto, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto, procede la imposición de las costas procesales de la alzada a la parte recurrente, de conformidad con lo prevenido en el art. 398 en relación con el art. 394, ambos de la LEC.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación formulado por el Procurador D. por el Procurador de los tribunales D. Joaquín Jañez Ramos, en nombre y representación de ABANCA CORPORACION BANCARIA SA (antes BANCO CAIXA GERAL SA, contra la Sentencia de 4 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Guadalajara, en el procedimiento ordinario 689/2019, y CONFIRMAMOS la resolución recurrida con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir al desestimar el recurso de apelación.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC, en relación con la disposición final decimosexta, o 477.2.3 del mismo cuerpo legal. Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.