Sentencia CIVIL Nº 357/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 11, Rec 603/2021 de 26 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Undécima

c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 2 - 28035

Tfno.: 914933922

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2018/0099907

Recurso de Apelación 603/2021

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 617/2018

APELANTE:AGENCIA TRIBUTARIA MADRID-AYUNTAMIENTO DE MADRID

LETRADO DE CORPORACIÓN MUNICIPAL

APELADOS:COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE000

PROCURADOR Dña. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS

BANKIA

PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS

AGENCIA TRIBUTARIA

LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA

COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA AVENIDA000

PROCURADORA Dña. MARTA CENDRA GUINEA

DOSVASAL SL

SENTENCIA

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ

D. LUIS AURELIO SANZ ACOSTA

DÑA. SILVIA ABELLA MAESO

En Madrid, a veintiséis de septiembre de dos mil veintidós.

La Sección Undécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 617/2018 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid a instancia de AYUNTAMIENTO DE MADRIDcomo parte apelante, representada y defendida por el Letrado de Corporación Municipal contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº NUM000 DE LA AVENIDA000 DE MADRID,representada por la Procuradora Dña. MARTA CENDRA GUINEA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CALLE CALLE000 nº NUM001- NUM002 DE MADRID,representada por el Procurador D. CARLOS PIÑEIRA DE CAMPOS, BANKIAS.A, representada por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS, AGENCIA TRIBUTARIA, DOSVASAL SL, como partes apeladas; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 12/03/2021 .

VISTO, Siendo Magistrada Ponente Dña. MARÍA TERESA SANTOS GUTIERREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 12/03/2021, cuyo fallo es el tenor siguiente:

'ESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Marta Cendra Guinea, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid, frente a la entidad DOSVASAL, S.L., declarada rebelde; BANKIA, S.A., representada por el Procurador D. David Martín Ibeas; la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 de la CALLE000 nº NUM001- NUM002 de Madrid, representada por el Procurador D. Carlos Piñeira de Campos; y frente al Estado Español y al Ayuntamiento de Madrid, ambos rebeldes. Y, en consecuencia:

1º.- CONDENAR A DOSVASAL, S.L. a que abone a la actora la cantidad de DOCE MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON SETENTA Y TRES CÉNTIMOS (12.468,73 euros), más intereses legales desde la interpelación judicial.

2º.- DECLARAR LA PREFERENCIA DEL CRÉDITO DE LA ACTORA, en el importe de ONCE MIL OCHOCIENTOS SESENTA EUROS CON OCHENTA Y TRES CÉNTIMOS (11.860,83 euros) correspondiente a las cuotas de Comunidad adeudadas desde enero de 2015 a abril de 2018, correspondiente al local 3 de la planta 2ª de AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid, sobre el crédito con garantía hipotecaria ostentado por la codemandada BANKIA, S.A. y sobre las anotaciones preventivas de embargo de las otras codemandadas, condenando a todas ellas a estar y pasar por tal declaración y a soportar la anticipación del rango registral de este crédito por encima y por delante de los suyos.

3º.- ORDENAR LA ANOTACION en el Registro de la Propiedad nº 23 de Madrid, en la hoja correspondiente a la finca registral objeto de autos, nº 3.482, de la preferencia registral y de rango del crédito de 11.381,54 euros indicado en el pronunciamiento anterior.

Procede imponer a DOSVASAL, S.L. y al Ayuntamiento de Madrid las costas de la demanda frente a ellas dirigida, siendo que respecto de las pretensiones dirigidas frente a las demás codemandadas se declaran las costas de oficio.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada AYUNTAMIENTO DE MADRID, que fue admitido a trámite, dándose traslado del mismo a las partes contrarias, formulando oposición al mismo por la Comunidad de Propietarios de la calle AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento de la cuestión objeto de autos

Son antecedentes fácticos de interés para la correcta resolución los siguientes, tratándose de una reclamación de cantidad efectuada por la Comunidad de propietarios de AVENIDA000 nº NUM000 de Madrid en base al impago de cuotas comunitarias, planteándose el problema de la prelación de créditos ya que siendo la demandada principal Dosvasal SL en su condición de propietaria del local nº 3 del edificio perteneciente a la Comunidad, las codemandadas se posicionan de la siguiente manera: Bankia por ser titular de un crédito hipotecario que grava dicho local; comunidad de propietarios DIRECCION000 de la CALLE000 por tener anotado un embargo preventivo sobre dicha oficina y el Ayuntamiento de Madrid y la Agencia Tributaria por gozar de sendas anotaciones preventivas de embargo sobre dicho local por respectivas deudas que DOSVASAL tiene con ellas.

1.- Se señala que se reclama la cantidad de 12.468,73 € pero la preferencia registral que se reclama es por importe de 11.860,83 €, indicando que en los puntos 2º/ 3º del petitum se refieren a que la sentencia ordene anteponer el rango de la deuda que se reclama en esta demanda por delante del rango de la hipoteca inscrita sobre esta finca registral así como por encima de las dos anotaciones preventivas de embargo sobre la referida finca.

2.- Bankia se allana (folio nº 61).

DIRECCION000 se allana.

DOSVASAL SL no comparece y se le declara en rebeldía.

Ayuntamiento de Madrid y el Estado Español también son declarados en rebeldía.

3.- Estando en tramitación el proceso se solicita medida cautelar consistente en anotación preventiva de la demanda por cuanto se ha dilatado excesivamente el proceso debido a temas de emplazamientos y se dice que esta duración extraordinaria del proceso hace surgir de forma sobrevenida un riesgo objetivo de prescripción frente a terceros posibles adquirentes de los inmuebles litigiosos; es desestimada.

4.- La sentencia estima íntegramente la demanda por entender acreditados los extremos básicos de la pretensión.

5.- Se apela por el Ayuntamiento de Madrid indicando la vulneración del artículo 77 de la Ley General Tributaria referido al derecho de prelación, por entender que la preferencia que se contiene en el artículo 9.1 e) LPH no la tiene sobre el articulo 77 LGT, no admitiendo la premisa de que la ley posterior deroga tácitamente a la anterior (Ley / 2013 / 2007)

Incluso considera también, que tanto el artículo 9 de la LPH como el artículo 77 de la LGT son plenamente compatibles, la LGT actual no identifica la preferencia de las anotaciones preventivas tributarias con el artículo 1923.4 CC lo que debe llevar a entender que en virtud del principio de especialidad la Administración goza de la preferencia especial expuesta en el artículo 77 y no la general del articulo 1923 CC.

Añade que la previsión del articulo 170 LGT de que 'el órgano competente expedirá mandamiento con el mismo valor que si se tratara de mandamiento judicial de embargo' no puede servir de base para alterar la preferencia entendiendo que este artículo se equipara con el articulo 1923.4 CC; así, no solo consta anotado en el Registro de la Propiedad el embargo del bien inmueble en favor del Ayuntamiento de Madrid, sin que conste anotación alguna a favor de la actora , sino que igualmente la anotación deriva de una diligencia de embargo girada por deudas anteriores a las reclamadas por la actora.

6.- La Comunidad de propietarios actora se opone a la apelación señalando que el recurso trata de confundir acerca de cuáles impuestos o tributos municipales están anotados registralmente; añadiéndose que la preferencia que ha estimado la sentencia de instancia no se basa en el artículo 44 LH, sino en la redacción que en el año 2013 dio el legislador al 9. 1 de la LPH.

SEGUNDO.- Decisión de la Sala

1.- La parte apelante Ayuntamiento de Madrid, previamente declarada en rebeldía basa el recurso, principalmente en la consideración de vulneración del artículo 77 de la Ley General Tributaria por entender que comete el error el órgano a quo al considerar que la preferencia recogida en el artículo 9.1. e) de la LPH desplaza la preferencia que para el cobro de sus deudas goza el Ayuntamiento, porque se debe entender que el artículo 77 de la LGT establece una preferencia general que no se ve derogada tácitamente por el articulo 9 LPH, y todo ello a partir del artículo 1923 CC.

El artículo 1923 CC establece:

.... 'Con relación a determinados bienes inmuebles y derechos reales del deudor, gozan de preferencia: 1.º Los créditos a favor del Estado, sobre los bienes de los contribuyentes, por el importe de la última anualidad, vencida y no pagada, de los impuestos que graviten sobre ellos. 2.º Los créditos de los aseguradores, sobre los bienes asegurados, por los premios del seguro de dos años; y, si fuere el seguro mutuo, por los dos últimos dividendos que se hubiesen repartido. 3.º Los créditos hipotecarios y los refaccionarios, anotados e inscritos en el Registro de la Propiedad, sobre los bienes hipotecados o que hubiesen sido objeto de la refacción. 4.º Los créditos preventivamente anotados en el Registro de la Propiedad, en virtud de mandamiento judicial, por embargos, secuestros o ejecución de sentencias, sobre los bienes anotados, y sólo en cuanto a créditos posteriores.....'

Por su parte el artículo 77 LGT señala:

1. La Hacienda Pública tendrá prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores, excepto que se trate de acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 78 y 79 de esta ley .

Y por su parte el Articulo 9 LPH establece después de disponer la obligación de cada propietario de contribuir al pago de las cuotas comunitarias:

... 'Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y los tres años anteriores tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1.923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3.º, 4.º y 5.º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo....'.

Debiendo señalar que en la redacción de 1960 se refería a los gastos producidos en el último año y la parte vencida de la anualidad corriente.

Y añadir que el derecho de preferencia o prelación se extiende, no solo a la Hacienda del Estado, sino también a la de Comunidades Autónomas y a la de las Entidades Locales.

2.- De una correlación entre los artículos y preceptos relacionados, esta Sala entiende que el problema que se plantea va más lejos de establecer una preferencia o prelación de créditos a partir de un estudio o decisión de qué ley tiene vigencia o se aplica sobre la otra , es decir si la regulación tributaria o la señalada en la LPH, por cuanto no es admisible entender que se pueda aplicar el ' principio de que la ley posterior deroga a la anterior ' ya que se trata de jurisdicciones diferentes, amén de que la incorporación de la preferencia del crédito comunitario se debe situar en la ley / 1999 de reforma de la Ley de 49/ 1960 y no en la ley de 2013 , por otra parte no se estima de aplicación en este ámbito del 'pp. de especialidad', es decir entender que la ley especial deroga la general, porque, amén de otras razones, lo cierto es que estaríamos ante dos regulaciones especiales; por otra parte, también señalar que el contenido del artículo 77 LGT es claro y no deja duda sobre el ámbito de preferencia, pero también el articulo 9 LPH, relacionados los dos con el art. 1923 CC; por ello constatando como se efectuará a continuación distintas posiciones jurisprudenciales en la materia, se llega a la conclusión que salvo excepciones, si hay una oposición respecto de preferencia como ocurre en el supuesto presente, aun cuando se haya efectuado en la presentación del recurso de apelación, y existiendo posiciones jurisprudenciales -como se plasmara seguidamente al respecto - sobre la necesidad o no de ejercitar la acción en proceso de tercería o si es suficiente un proceso declarativo ordinario como el presente y exigiéndose para reconocer la preferencia una oposición de quien se siente perjudicado, lo cierto es que esta Sala concluye con igual decisión que en 1ª instancia.

Se tratara de ponerlas de manifiesto y decidir en el sentido de que si bien se postula el proceso de tercería correspondiente para el conocimiento de estos temas, ello, sin perjuicio de la posibilidad y oportunidad de ejercicio en proceso ordinario/declarativo y acumuladamente, la acción de reclamación de cantidad de Comunidad de propietarios frente propietario moroso junto con acción declarativa de preferencia; no existe disposición legal alguna que se manifieste en contra o prohíba que un Tribunal resuelva sobre la declaración/reconocimiento de la preferencia del crédito unido al reconocimiento de la preferencia y la anotación en el Registro de la Propiedad.

1.- Sobre el ejercicio de la tercería / juicio declarativo:

Se considera procedente hacer esta apartado por las resoluciones al respecto que en el ámbito jurisprudencial se han pronunciado cuando se plantea este tema de preferencia, siendo precisamente las referidas por el apelante en su recurso (tanto STS / 2006 Nº 180 de 20 de febrero, como la resolución referida de la DGRN) que no vienen a resolver el tema planteado directamente sino a señalar el proceso a seguir en una tercería, a saber:

Así lo expresó en su sentencia el TS de fecha 23 de julio de 1990 -EDJ 1990/7969- recaída en un procedimiento de tercería de mejor derecho:

'es aquíÂ, en este proceso, en donde se ventila la naturaleza y carácter del crédito de los comuneros, su comparación con el de la Seguridad Social, y se decide con su participación en calidad de demandado mediante sentencia de carácter declarativo sobre las preferencias. Y como en cualquier proceso declarativo, corresponde al tercerista- demandante acreditar la existencia, vencimiento y preferencia del crédito.'

En este sentido, en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 31 de enero de 2012, - Núm. Cendoj: 50297370042012100020-se decía:

' Las normas legales sobre clasificación y graduación de los créditos, como la contenida en el artículo 9.1 e) de la Ley de Propiedad Horizontal , están dictadas bajo el presupuesto de un procedimiento de concurso de acreedores o de ejecución colectiva de créditos que ostentan distintos acreedores frente a un mismo deudor, y también, conforme a doctrina jurisprudencial reiterada, en los juicios de tercería de mejor derecho, que vienen a ser un concurso de acreedores en un proceso singular , dos ejecuciones simultaneas contra un mismo deudor y unos mismos bienes ( SSTS 21-2-75 y 25-1-58 )....'.

Dejar constancia, también, de lo que señala la RDGRN de 15 de diciembre de 1.994:

'la preferencia crediticia solo juega en los casos de concurrencia de créditos (esto es, en las hipótesis de ejecución colectiva o en las ejecuciones individuales cuando se ha interpuesto una tercería de mejor derecho) y su única eficacia se agota en la determinación del orden de pago de los créditos concurrentes, de modo que iniciada para un acreedor una ejecución individual contra su deudor y embargado alguno de sus bienes, cualquier otro acreedor del ejecutado que se considere de mejor condición que el actor y pretenda cobrarse antes que él con cargo al bien trabado, deberá acudir a esa ejecución ya iniciada, interponiendo la oportuna tercería de mejor derecho ... y cuando así no lo hiciese, su eventual preferencia crediticia quedaría estéril, pues rematado el bien embargado, el precio obtenido se destinaría en primer lugar al pago del actor... y el bien rematado pasará al rematante libre de toda carga o gravamen posterior ... , sin que dicho resultado pueda verse afectado por la circunstancia de que ese eventual acreedor preferente al actor que no interpuso tercería de mejor derecho haya instado un segundo procedimiento contra el deudor y haya obtenido en él un segundo embargo (anotado) sobre el mismo bien....'

El Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26.03.2007, entre otras muchas señaló:

'La tercería de mejor derecho tiene por objeto, la determinación de la preferencia del crédito invocado por el tercerista, frente al utilizado por el ejecutante, a efectos de aplicación del importe que se obtenga con la venta de lo embargado al pago preferente de uno de los créditos en pugna, debiendo representar, por tanto, el título del tercerista un crédito, vencido, liquido y exigible, es decir, una indiscutible realidad crediticia, pues de otro modo no puede haber concurrencia de créditos'. ( .....)Es por ello por lo que no valen atajos que, por otro lado, no tienen eficacia práctica alguna. La preferencia de créditos en general, y créditos comunitarios en particular, deberá hacerse valer a través del procedimiento que el legislador quiso para tal fin: la tercería de mejor derecho, cauce que solo tiene sentido en un escenario de ejecución y ante una concurrencia de créditos....'

Pero como se señaló anteriormente, no obstante lo indicado en el apartado anterior, también es preciso poner de manifiesto la oportunidad y posibilidad de acumulación de ambas acciones, reclamación de cantidad/declaración de preferencia, sin que ello suponga una contradicción (las ejercitadas en autos, la de condena y declaración de preferencia de créditos); así lo entiende el reciente Auto núm. 46/2021, de 7 de mayo, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de A Coruña [1]:

...'Se establece así una preferencia a favor de la Comunidad en su condición de acreedora a cobrar de sus comuneros morosos por los gastos generales antes que determinados acreedores del propietario deudor, si bien limitando esta prioridad a 'las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y al año natural inmediatamente anterior'.

Como dice la SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 23 de diciembre de 2019 ' es posible que la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal puede hacer valer la preferencia y rango de su crédito por cuotas debidas en los términos establecidos en el art. 9 LPH , sin necesidad de promover la tercería de mejor derecho en cada ejecución seguida contra el inmueble sujeto, por medio de un procedimiento declarativo en que así lo postule, dirigido contra el acreedor afectado por la posposición de su rango' y por una concreta suma.

En ese sentido la SAP Pontevedra, sección 6ª, del 20 de febrero de 2020 , con cita de otras precedentes, señala sobre la posibilidad de acumular las acciones de reclamación de cuotas y declaración de preferencia del crédito frente al acreedor hipotecario que ' nada hay que reprochar a la acumulación de acciones; no se vulnera limitación legal alguna. Recuerda la STS de 21 11-98 que es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 12 de Junio de 1985 , 4 de Junio de 1990 , 14 de Octubre de 1993 , 8 de Noviembre de 1995 , 7 de Febrero y 17 de Diciembre de 1997 , entre otras) la del criterio flexible que ha de presidir el tratamiento y aplicación de la acumulación subjetiva de acciones, que regula el artículo 156 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , entendiendo que procede la misma, a pesar de que el supuesto no se halle comprendido en la literalidad de la norma, si tampoco le alcanzan las prohibiciones de los artículos 154 y 157 del mismo Cuerpo legal , y existe entre las acciones acumuladas cierta conexidad jurídica que justifique el tratamiento unitario y la resolución conjunta'. Pero al margen de la anterior doctrina, cumple advertir, por otro lado, que en el caso enjuiciado las acciones, sobre no presentar incompatibilidad alguna, reconocen la procedencia de un mismo título, la deuda comunitaria; frente a unos demandados se pretende el cobro y frente a otros el reconocimiento de la preferencia crediticia'. Añade que 'tampoco puede compartirse la tesis de que la pretensión de reconocimiento de la preferencia del crédito comunitario haya de encauzarse necesaria y exclusivamente a través de la tercería de mejor derecho. (.....) Conviene recordar que el objeto de la tercería de mejor derecho es diferente de la pretendida en este procedimiento, por lo que no puede establecerse una plena identidad; esa diversidad hace que la tercería haya de concebirse en función de un procedimiento de apremio ya en trámite, lo que no ocurre en la pretensión que aquí se deduce', que puede plantearse aunque no haya un procedimiento de apremio y referirse a uno o varios créditos siempre que se demande a los respectivos titulares.

La tercería de mejor derecho es un medio de hacer valer la preferencia del crédito, pero no es el único medio y está condicionado a requisitos de tiempo y forma (principio de prueba) que no rigen en el proceso declarativo ( artículos 614 y 615 de la LEC ). Por ello no cabe excluir la posibilidad del ejercicio de una acción meramente declarativa, de suerte que el acreedor que estime que su crédito es preferente a otro pueda, sin dependencia incidental respecto de una vía de apremio, obtener declaración por sentencia firme de la preferencia de su derecho respecto de otro u otros créditos (...)'.

La Sentencia núm. 12/2019, de 18 de enero, de la Audiencia Provincial (Secc. 13ª) de Madrid [2], se pronuncia sobre esta cuestión en el siguiente sentido:

'(...) La parte apelante no está de acuerdo con la desestimación de la demanda que la sentencia de instancia fundamenta, en síntesis, en que la preferencia crediticia del crédito comunitario sobre el hipotecario debe hacerse valer en un procedimiento de ejecución, porque entiende que a pesar de ser la defendida por un sector jurisprudencial, no es unánime ni pacífica y está manifiestamente en contra tanto del contenido de resoluciones dictadas por otras Audiencias Provinciales (Pontevedra, Valencia...) así como en contra del contenido de Resoluciones dictadas por la Dirección General de Registros y del Notariado y del espíritu de la reforma de la LPH que se ha operado por la Ley 8/2013 de rehabilitación.(...)Ello es así porque entiende que no existe disposición legal alguna que se manifieste en contra o prohíba que un Tribunal resuelva sobre la declaración/reconocimiento de la preferencia del crédito comunitario, legalmente reconocida, frente al hipotecario, así como su inscripción en el Registro de la Propiedad como crédito de preferente rango registral, cuando son parte en el mismo la totalidad de los afectados por la declaración (deudor y entidad bancaria titular del crédito hipotecario que puede verse postergado en grado).(....)Lo que está planteando en síntesis el apelante es la posibilidad de que esta Sala admita la postergación del rango de una hipoteca por declaración de preferencia en un procedimiento declarativo de las cantidades a que se refiere el artículo 9 de la Ley de Propiedad Horizontal , para así paliar las dificultades para el pronto cobro de los embargos derivados de la deudas comunitarias cuando estos concurren con préstamo hipotecarios anteriores en el Registro de la Propiedad....)

A este respecto la Resolución de la DGRN de 12 abril 2018 que viene a reconocer la posibilidad de tener acceso registral también, al pronunciamiento al respecto, siempre que se acuerde por resolución judicial con audiencia a todos los interesados:

Así centrados los términos del debate, hay que recordar que esta Dirección General ha elaborado una dilatada doctrina relativa a las preferencias crediticias y a su impacto registral, doctrina que por ser de aplicación al supuesto planteado debe traerse a colación para la mejor resolución del expediente.

Se ha señalado que se trata de una hipoteca legal tácita respecto a la anualidad en curso y a los tres años naturales inmediatamente anteriores, tomando como cómputo hacia atrás el de la demanda. Pero, a efectos registrales, la configuración de la preferencia como hipoteca legal tácita requeriría un precepto legal que lo estableciera así, o bien una resolución judicial en la que siendo partes todos los interesados en esa configuración estableciera expresamente esa configuración o el carácter real de la preferencia y su constancia registral de modo expreso y claro.

Para concluir con este apartado referir la ya sentencia indicada, la Sentencia núm. 633/2019, de 23 de diciembre, de la Audiencia Provincial (Secc. 6ª) de Pontevedra [6], es suficientemente esclarecedora al afirmar:

'(...) entiendo que es posible que la comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal puede hacer valer la preferencia y rango de su crédito por cuotas debidas en los términos establecidos en el art. 9 LPH , sin necesidad de promover la tercería de mejor derecho en cada ejecución seguida contra el inmueble sujeto, por medio de un procedimiento declarativo en que así lo postule, dirigido contra el acreedor afectado por la posposición de su rango (banco Santander como titular de la hipoteca que grava el ático) y por una concreta suma, como ha sido el caso, ya que en la demanda se precisa la determinación exacta del importe del crédito reclamado como preferente (4.054,56 euros).

Se concluye en este apartado sobre la realidad admitida y permitida de ejercicio de ambas acciones como es el supuesto planteado, incluso con la declaración de anotación en el registro, por cuanto se ha dado audiencia a las partes interesadas , procediendo ahora decidir sobre la efectiva correspondencia de prelación ( artículo 9LPH / articulo 77 LT).

2.- También en este aspecto de la preferencia efectiva hay posición diversa siendo que esta Sala se dirigirá por entender preferente el crédito de la Comunidad de propietarios principalmente porque es el inmueble sobre el que recae la preferencia perteneciente a la comunidad que lo demanda y, como señala la jurisprudencia porque su exigibilidad es la base para el mantenimiento de la misma, a saber, entre otras la SAPNA 546/2022 ECLI:ES:APNA:2022:546 Nº de Recurso: 1306/2019 Fecha de Resolución: 29/06/2022, que establece refiriéndose a sentencia de Tribunal Supremo:

.... ' La sentencia del TS núm. 363/2022, de 4 de mayo de 2022 señalaba , con cita de la del mismo Tribunal núm.211/2015, de 22 de abril , que ' se han venido produciendo sucesivas reformas en la Ley de Propiedad Horizontal con el objeto de tutelar y proteger a las Comunidades de Propietarios, a fin de garantizarles en la mayor medida el cobro de las deudas de los comuneros, pues la morosidad constituye el mayor problema que pueden sufrir, ya que les impide hacer frente a las elementales necesidades para el adecuado sostenimiento del inmueble y sus servicios, sufriendo los comuneros cumplidores las consecuencias desfavorables de tales incumplimientos a salvo que suplan la insolidaridad del moroso'.

Y añadía que ' las garantías previstas para conseguir tal propósito son las siguientes:

'(i) Los créditos a favor de la comunidad derivados de la obligación de contribuir al sostenimiento de los gastos generales correspondientes a las cuotas imputables a la parte vencida de la anualidad en curso y a los tres años anteriores ( disposición final 1.3 de la Ley 8/2013, de 26 junio ) tienen la condición de preferentes a efectos del artículo 1923 del Código Civil y preceden, para su satisfacción, a los citados en los números 3º, 4º y 5º de dicho precepto, sin perjuicio de la preferencia establecida a favor de los créditos salariales en el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 marzo ( artículo 9.1 e), párrafo segundo LPH ).

'(ii) El adquirente de una vivienda o local en régimen de propiedad horizontal, incluso con título inscrito en el Registro de la Propiedad, responde con el propio inmueble adquirido de las cantidades adeudadas a la Comunidad de Propietarios para el sostenimiento de los gastos generales por los anteriores titulares hasta el límite de los que resulten imputables a la parte vencida de la anualidad en la cual tenga lugar la adquisición y a los tres años naturales anteriores ( disposición final 1.3 de la Ley 8/2013, de 26 junio ). El piso o local estará legalmente afecto al cumplimiento de esta obligación. ( Artículo 9.1.e) párrafo tercero LPH ).

'(iii) La obligación del propietario de 'comunicar a quien ejerza las funciones de secretario de la comunidad, por cualquier medio que permita tener constancia de su recepción, el cambio de titularidad de la vivienda o local', estableciendo que 'quien incumpliere esta obligación seguirá respondiendo de las deudas con la comunidad devengadas con posterioridad a la transmisión de forma solidaria con el nuevo titular, sin perjuicio del derecho de aquel a repetir contra este'. Sin embargo, se añade que tal responsabilidad 'no será de aplicación cuando cualquiera de los órganos de gobierno establecidos en el artículo 13 haya tenido conocimiento del cambio de titularidad de la vivienda o local por cualquier otro medio o por actos concluyentes del nuevo propietario, o bien cuando de dicha transmisión resulte notoria'. ( Artículo 9.1 i) LPH )'.

Y continuaba la resolución citada señalando la necesidad de distinguir en el art. 9.1 e) LPH , ' dos aspectos distintos: el privilegio crediticio (preferencia del crédito de la comunidad respecto de otros créditos sobre el mismo inmueble) y la afección real del inmueble' ... la cual ' solo se activa cuando la propiedad del inmueble se transmite, en cuyo caso cumple la función de vincular al nuevo propietario al abono de una parte de la deuda que pueda dejar insatisfecha el titular anterior, de la que 'responde con el propio inmueble adquirido', no como deudor personal ( sentencia 211/2015, de 22 de abril )'.

En consecuencia la preferencia así entendida y relacionada, en su caso con el referido artículo 77 LGT, nos conduciría a entender que los únicos créditos a los que el articulo 77 da preferencia serían los que la Administración hubiera podido anotar, no cualquier tributo o crédito, dejando fuera de la discusión todos los créditos que el Ayuntamiento no tiene anotados y añadiéndose que esta preferencia se refiere a otros créditos que también figuren anotados preventivamente en el Registro que no es el caso del crédito de la Comunidad de propietarios actora , por ello el ejercicio de esta demanda en proceso ordinario, no tercería, esta adecuadamente resuelta en 1ª instancia.

En resumen y concluyendo siendo determinante la presencia procesal de los acreedores concurrentes con la Comunidad de Propietarios para hacer valer el privilegio especial que contempla el art. 1923 del Código Civil, dicha Comunidad de Propietarios tiene dos opciones para hacer valer la preferencia crediticia, porque podrá promover el correspondiente juicio declarativo en reclamación de las cuotas , acumulando la pretensión de que se declare su preferencia, en cuyo caso tendrá que llamar al mismo a todos los acreedores interesados, de suerte que la sentencia que recaiga fijará el momento desde el que retrotraer la preferencia, concretándolo únicamente en la parte vencida de la anualidad en curso más las que se deban de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la propia demanda, teniendo en cuenta que la preferencia del Ayuntamiento se refiere a los tributos que gravan el propio piso, es decir IBI, aplicándose, entonces el articulo 1923.1º cc, pero solo por la última anualidad, siendo que la deuda anotada preventivamente por el Ayuntamiento no se corresponde con esa exigencia (folio nº 33); se refiere a deudas por residuos e IBIS de otros inmuebles siendo que el IBI referido a este inmueble (folio nº 37) no es el concepto embargado que consta en el Registro y que el embargo del Ayuntamiento es del año 2015 (folio nº 19 vuelta) según se hace constar en la hoja correspondiente de información registral, así si tenemos en cuenta el contenido de esta anotación no sería necesario incluso entrar a estudiar el ámbito temporal de la deuda comunitaria, porque el concepto por el que se responde no está anotado.

El recurso debe ser desestimado procediendo la constancia en el asiento de anotación preventiva del carácter real de dicha preferencia ya que reiterando ha resultado de un procedimiento judicial en el que se ha dado parte a todos los interesados.

TERCERO.- Costas

Respecto de las costas procede su imposición al recurrente conforme articulo 398 LEC, al ser desestimado el recurso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del AYUNTAMIENTO DE MADRID frente a la sentencia de fecha 12 de marzo 2021 dictada en el Juzgado de 1ª Instancia nº 39 de Madrid, debemos confirmarla en su integridad.

Con expresa imposición de costas al apelante.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en BANCO DE SANTANDER, con el número de cuenta 2578-0000-00-0603-21, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.