Sentencia Civil Nº 358/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 511/2011 de 19 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Undécima

ROLLO Nº 511/2011

PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 839/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 358

Ilmos. Sres.

Josep Maria Bachs Estany

Francisco Herrando Millan

Maria del Mar Alonso Martinez (Ponente)

En Barcelona, a diecinueve de julio de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Undécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 839/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 8 Barcelona, a instancia de COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA, S.A. contra ASCENSORES ENINTER S.L., los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 9 de febrero de 2011, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por COPISA CONSTRUCTORA PIRENAICA S.L. contra ASCENSORES ENINTER S.L. condeno a dicha demandada a pagar a la actora la cantidad de TRESCIENTOS CINCO MIL DOSCIENTOS VEINTICUATRO EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS, con más un interés anual igual al interés legal de dinero incrementado en dos puntos desde la fecha de esta resolución hasta la del pago.

Cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por ASCENSORES ENINTER S.L. y dado el oportuno traslado a las demás partes se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 4 de julio de 2012.

CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Maria del Mar Alonso Martinez.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza en apelación contra la sentencia de instancia la demandada, solicitando la desestimación de la demanda con imposición de las costas del procedimiento a la actora.

La representación de la demandada se opuso a la apelación, interesando la confirmación de la resolución apelada, con imposición de las costas a la apelante.

Opone en primer término la apelante la inexistencia de relación contractual o incumplimiento por parte de la misma , refiriendo que no concurrió entre las partes la oferta y la aceptación sobre un mismo documento contractual, sosteniendo que entre las partes únicamente hubo una relación precontractual , pues ,según refiere, en el contrato enviado por la actora había circunstancias que modificaban la oferta, añadiendo que acabar la instalación de cuatro ascensores el 15 de julio , esto es en un plazo de 4 meses, era inasumible de inicio y más al no elegirse los definitivos hasta el 26 de mayo, por errores de medición de la actora, exponiendo que de marzo a julio lo único que hizo la apelante fue avanzar cálculos y prepararse para la instalación, a fin de poder cumplir con la mayor celeridad un contrato que esperaba poder pactar conforme a lo hablado con la apelada. Refiere que el contrato se recibió en julio y pocas semanas después se comunicó la no aceptación del contrato.

A la vista de la prueba practicada este motivo no puede prosperar , pues se ha probado que entre las partes sí existió un vínculo contractual del que la apelante desistió o se desvinculó sin causa ni siquiera denunciada para ello.

Así ,entre otros documentos existentes en autos, debe aludirse al e.mail remitido por el Sr. Gervasio a la actora , de 14/03/2008 en el que se alude al envío de los contratos y a la necesidad de que se remitieran firmados , lo que sin duda denota la voluntad de la apelante sobre su suscripción , que es refrendada y confirmada por la apelada cuando remitió los presupuestos aceptados tanto de los ascensores como de los montacamillas , incluyéndose en las ofertas aceptadas , de forma manuscrita la mención relativa a que la puesta en marcha sería el 15 de julio de 2008, sobre la que la apelante no efectuó queja , protesta o interpelación alguna , concurriendo la oferta y la aceptación, creando un vínculo contractual entre las partes. La conformidad de la apelante al respecto resulta no sólo por la ausencia de oposición a la fecha de entrega , sino además por que la propia apelante reconoce que inició su labor de mediciones y cálculos, existiendo diversas comunicaciones entre las partes relativos a los ascensores posteriores a aquella indicación , con remisión incluso de planos de montaje y lo que es más definitivo, el encargo de materiales , lo que no tiene ninguna lógica que hubiera acontecido de no existir una relación jurídica entre las ahora apelante y apelada. Además no puede obviarse que según comunicación de la apelante a la apelada ,obrante al folio 63, aquella participó a ésta el 04/06/2008 la necesidad de que se aceptara anexo que acompañó, para seguir con " el ritmo establecido de obra " , remitiéndose nueva valoración ascendente a 7.247 euros más IVA, comunicándose el día 6 del mismo mes y año el compromiso de realizar un descuento del 50% sobre el anexo referenciado, si la empresa fuera seleccionada para el mantenimiento de todos los ascensores del parque, datos que obviamente denotan la existencia de la relación contractual entre las partes y su asunción por partes de ambos contratantes .

Partiendo de tal consideración la desvinculación de la apelante del contrato constituyó un claro incumplimiento del mismo , habiéndose participado por carta fechada el 08/07/2008 , alegándose como justificación el fin de asegurar al máximo las retribuciones de los trabajos efectuados , añadiéndose que no se podían aceptar las cláusulas contractuales del pedido de la apelada, lo que no justifica su desistimiento unilateral ni acredita su pertinencia, dada la relación ya existente entre las partes y el concurso entre la oferta y la aceptación que ya había acontecido , debiendo en su caso la apelante , de existir alguna variación por parte de la apelada ,denunciar el incumplimiento de ésta o solicitar su modificación , más no, de forma unilateral, desvincularse del contrato en la fechas próximas a las previstas para la finalización, coincidentes con la comunicación de que el mantenimiento de los ascensores del parque no había sido adjudicado a la apelante. Además no debe obviarse que según expresó Don. Gervasio , el contrato una vez recibido sí fue firmado, aún cuando no se llegó a remitir, lo que conduce a suponer que si se firmó se aceptó su clausulado, no remitiéndose posteriormente por otros condicionamientos diferentes de los opuestos.

SEGUNDO .- El siguiente de los motivos de apelación se ciñe a la improcedencia de la repercusión a la apelante del coste del servicio provisional de elevadores, exponiendo en cuanto al alquiler de grúa que ésta estuvo en el edificio durante toda la obra , extrañándose de que la prórroga fuera consecuencia de lo ocurrido con los ascensores, aludiendo además a que una de las factura de Gruppat se refiere a la revisión de la grúa. En cuanto a la plataforma elevadora refiere que si bien se expuso que fue para el acceso del personal sanitario con enfermos, posteriormente , en la vista , se refirió que era necesaria para subir aparatos, lo que considera que constituye una modificación en los hechos en que se basaba la reclamación, que le produce indefensión y que por tanto no puede admitirse, añadiendo que además deberá, en caso de estimarse, descontarse las partidas de IVA .

Partiendo del resultado de la prueba practicada ha de estimarse la procedencia de lo acordado en la resolución apelada y por tanto la improcedencia de estimar tal alegación , pues no puede obviarse que según refirió el Sr. Samuel , Director de Servicios Generales de Parc Sanitari Pere Virgili, ante la ausencia de los ascensores fue preciso, para la entrada del equipamiento , contar con elementos auxiliares que tuvo que poner la actora, equipamiento que hubiera podido subirse en el montacargas de haber estado hecho. Lo mismo fue confirmado por el Sr. Abilio , Arquitecto Técnico. Por la empresa Universal Plataformas Aéreas S.L. ,el testigo que depuso en la vista confirmó que la factura nº 26 fue abonada por la actora , confirmando que se alquiló a partir del mes de octubre, mientras que el Sr. Epifanio por Gruprat, S.A. manifestó que la apelada le alquiló una grúa incluyéndose factura de revisión que era precisa, efectuando los abonos de las facturas aportadas por la actora como documento nº 27, pues estaba previsto que la grúa estuviera en la obra un año, hasta mayo de 2008 y debió prorrogarse hasta diciembre de 2008.

Por ello resulta procedente su inclusión en la condena de la apelante, ya que los alquileres referidos no hubieran sido precisos de contar con los aparatos elevadores que la demandada venía comprometida a instalar y que no instaló al incumplir su compromiso contractual, siendo significable que la rectificación por parte de la actora, en el interrogatorio de preguntas, en cuanto a la utilidad de la plataforma elevadora , no constituye una modificación de la pretensión de la actora , sino una puntualización sobre el uso del aparato utilizado y sobre el que se solicita el rembolso de su importe, siendo esta la pretensión y no el uso o no del mismo , que además quedó suficientemente probado por las testificales practicadas, como se ha expuesto .

Por último ha de confirmarse la pertinencia del abono del IVA , en tanto que satisfecho por la apelada y dado que no resulta adecuado hacer soportar al perjudicado con el abono de un IVA , a expensas de la deducción o no, pues ello dependerá inicialmente de si procede o no que la actora se deduzca las cuotas sobre el IVA, por las operaciones gravadas, de las devengadas que hubiere a su vez satisfecho directamente , resultando tal cuestión ajena a las presentes actuaciones y a ventilar entre la Hacienda Pública y el apelado.

TERCERO. - En tercer lugar alega la apelante la inexistencia de repercusión de los costes indirectos, exponiendo , en cuanto a la suma reclamada por el coste que tuvo que soportar por estar la obra más tiempo del que en un principio debería haber estado, su sorpresa con que el inicio del cómputo sea el 15 de julio de 2008 y no la fecha en que debían acabarse todos los trabajos pues la apelada hubiera tenido que estar igualmente en la obra y el coste lo habría asumido en cualquier caso, habiendo la apelada expuesto que estaba previsto acabar las obras en septiembre de 2008.

Además considera que la fecha que se toma en la pericial como de efectiva terminación de los ascensores también está equivocada, pues según el perito fue el 31 de diciembre de 2008, mientras que la legalización de los mismos aconteció entre los días 21 de noviembre y el 5 de diciembre.

Sigue exponiendo que el perito efectúa una valoración teórica de unos costes que nunca existieron , partiendo del coste indirecto total de la obra, incluyendo los ascensores que colocó tercera empresa, poniéndolo en relación con la facturación total de la obra, incluyendo igualmente el de los ascensores de esa tercera empresa ,Eguren, obteniéndose un porcentaje indirecto de la obra total en relación con su facturación , más lo que no considera pertinente es que el perito coja el porcentaje y lo aplique al presupuesto calculado en la oferta de la apelante que nunca se hizo , obteniendo unos costes indirectos que sí ésta hubiera hecho los ascensores sí habría tenido la apelada , más como no los hizo no existió daño indirecto para la misma , lo que nuevamente se produce en los cálculos del beneficio industrial y costes de estructura.. Por ello considera que si se reconocen los costes de estructura e indirectos se estaría premiando a la apelada con un enriquecimiento injusto, pues se parte de costes teóricos que nunca se soportaron. En cuanto al beneficio industrial se refiere que la apelada lo tuvo con los ascensores hechos por Eguren y si se reconoce en relación con los no hechos por la apelante se premiaría a la apelada con un doble beneficio industrial.

Considerando lo expuesto resulta indudable que el incumplimiento de la apelante generó en la apelada un perjuicio por cuanto le obligó a permanecer en la obra más tiempo del que venía previsto y hubiera sido preciso de haber cumplido aquella lo que le incumbía.

La pericial aportada por la actora estima que para valorar el daño emergente han de multiplicarse los días del retraso, partiendo de la data en que debió la apelante haber finalizado la instalación y la fecha en que la nueva empresa contratada la acabó, 169 días , multiplicándose por el promedio día de los costes indirectos en la obra , más el 15% de gastos generales y el 6% de beneficio industrial y pese a lo expuesto por el apelante debe estarse a la forma de obtención por el perito ,Don. Epifanio ,del perjuicio en promedio por día, pues ni se incluye el coste de los ascensores de la tercera empresa contratada , ni puede obviarse que el hecho de que la apelante no ejecutara la instalación no determina que la apelada no hubiera sufrido unos costes indirectos propios de tal trabajo ,no pudiendo tampoco considerarse que la apelada , a través de este método de valoración, se aproveche del beneficio de los ascensores no instalados y de los finalmente colocados .Por ello debe estarse a la forma de valoración que se contiene en la pericial ,no habiendo la apelada propuesto otra que desvirtuara la existente, lo que a la misma incumbía , conforme al contenido del art. 217 de la L.E.C .

Ahora bien, en cuanto al número de días a considerar debe compartirse la tesis del apelante , en tanto que según resulta del documento obrante al folio 322 de las actuaciones, consistente en información remitida por la Generalitat de Catalunya , Secretaria d'Industria i Empresa , dos ascensores figuran inscritos y legalizados con fecha 21 de noviembre de 2008 y otros dos con data de 5 de diciembre de 2008, por lo que debe ser esta fecha la considerada como día final para la determinación del número de días derivados del incumplimiento contractual, lo que hace un total de 143 días (hasta el 5 de diciembre de 2008) , y determina que conforme al cálculo efectuado en la resolución apelada , la cantidad por aquel concepto será la de 16.965,52 euros ( 118,64x143).

La pertinencia de considerar el 5 de diciembre de 2008 frente al 31 del mismo mes y año deriva de la constancia existente en cuanto a su legalización, no pudiéndose considerar, a los efectos de cuantificar el daño emergente como pretende la apelada, que pese a la inscripción administrativa los ascensores no estaban finalizados hasta finales de diciembre , no existiendo prueba fehaciente de tal hecho , más que las manifestaciones del Sr. Saturnino que no pueden desvirtuar prueba tan objetiva como la que deriva de la información del departamento de la Generalitat referido, no pudiéndose sostener que se tramitó la legalización sin que los ascensores estuvieran finalizados .

CUARTO.- Por último alega la apelante la improcedencia de la repercusión de la penalización por retraso, dada la ausencia de su obligación contractual, aludiendo a las diferentes cantidades solicitadas por este concepto, interesándose finalmente 276.122,45 euros y entendiendo que no se ha probado que el retraso fuera imputable a los ascensores ni que la penalización fuera calculada en base a los plazos de estos, debiendo la apelada haber acreditado la existencia del retraso , la realidad de las condiciones de la cláusula penal y la imputación efectiva del retraso a la apelante.

En línea argumentativa con lo expuesto, refiere la existencia de ausencia de prueba de la cláusula penal por la que la apelada hubiera pagado a Pere Virgili por retraso, añadiendo que en el contrato entre apelada y éste último no se prevé una penalización al contratista por retraso, desconociendo además el apelante los criterios conforme a los cuales se ha fijado la penalización, lo que le genera indefensión. Además alude a la falta de prueba sobre la fecha teórica de entrega de las obras y de la de terminación, exponiendo que se ha probado que la puesta en funcionamiento del edificio Xaloc fue el 08/11/2008, siendo en noviembre cuando estaba prevista la terminación de las obras. Sigue alegando que existe una falta de prueba de la relación de causalidad entre la no ejecución de los ascensores y el retraso en el conjunto de la obra, exponiendo que de septiembre a diciembre de 2008 no solo se ejecutaron trabajos relativos a ascensores sino también partidas complementarias ajenas a éstos, de modo que no se le puede repercutir la penalización .

Sigue exponiendo que para la penalización se ha calculado el retraso hasta el 27 de febrero de 2009, fecha en la que se acabaron los trabajos de rehabilitación del edificio de al lado, pretendiendo repercutir la actora la penalización por el retraso no sólo de la obra para la que existió negociación entre las partes, sino hasta que se terminaron los trabajos en otro edificio que no forma parte del contrato de ejecución, valorando que ni en la factura acompañada como documento 29 ni la sustitutiva de ésta aportada por Pere Virgili se ajustan a la realidad, pues se refieren contrato de obra de 5 de marzo de 2007, indicándose como fecha de terminación el 27/02/2009, cuando lo que se acabó en esa data fueron los trabajos ejecutados en otro edificio.

Además opone que no aceptó la fecha de terminación de los ascensores pretendida por la apelada y que en todo caso, si se entendiera que la apelante debería responder por el retraso, dicha responsabilidad nunca podría ir más allá del momento en el que se acabaron los ascensores por Eguren.

Desarrollando su argumentación refiere que la imposibilidad de iniciar los trabajos es imputable a la apelada, pues no fue hasta el 26 de mayo de 2008 cuando escogió los ascensores que quería instalar, dado que las mediciones del hueco del ascensor facilitadas por Copisa , inicialmente, no era correctas, por lo que , en su caso, la penalización nunca podría calcularse desde la supuesta fecha de terminación propuesta, pues por causas ajenas a la apelante se perdieron dos meses , que no pueden repercutirse a la misma.

Por último alega la desproporción entre la penalización que se pretende repercutir y el presupuesto contractual y la cláusula penal, aduciendo a que el importe total de la oferta de la apelante ascendía a 132.428,08 euros, siendo la penalización de más del doble del importe de los trabajos. Valora que si se tomara como fecha de terminación la de finalización de los ascensores , habría que estar a su legalización , lo que determinaría que entre noviembre, día 8 que según la actora abrió el hospital y que por tanto tenía que estar terminado el ascensor y el 5 de diciembre, fecha de legalización del último de los ascensores, exista un total de 25 días , por lo que la penalización repercutida sería de 10.226,75 euros , partiendo de una penalización diaria de 1.840,82 euros, dado el importe de la penalización total y el plazo de tardanza , tomando como fecha de referencia de terminación de los trabajos septiembre de 2008 y como fecha final el 27 de febrero de 2009.

Del documento obrante al folio 123 de las actuaciones resulta factura de Parc Sanitari Pere Virgili de 21/07/2009, destinada a la apelada , por importe de 320.302,04 euros IVA incluido, constando como descripción , el edificio Xaloc y como fecha de finalización de la obra el 27/02/2009. Al folio 351 y siguientes obra información de la entidad citada, conforme a la cual resulta, en cuanto a la factura referida, que tratándose de factura de intereses de demora no debía cargarse con el IVA, de forma que quedó anulada y se emitió otra factura de data 21/07/2009, por importe de 276.122,45 euros , que fue liquidada contra la factura de la apelada de importe de 666.580,66 euros de la liquidación de la obra del edificio de Xaloc, quedando entonces como cantidad a pagar 390.458,21 euros, abonados en dos términos , el primero de 195.229,10 euros el 05/08/2009 y el segundo de 195.229,11 euros el 31/08/2009. Al folio 353 consta la nueva factura ascendente a 276.122,45 euros, figurando también como fecha de finalización el 27/02/2009. Con lo expuesto queda aclarada la cuestión referida a la duplicidad de facturas.

Don. Saturnino expresó en la vista que las obras debían haber acabado en septiembre de 2008, acabándose finalmente en febrero de 2009, explicitando que los ascensores se finalizaron en las navidades de 2008-2009. Sobre la penalización expuso que era por el retraso en conjunto de la obra, si bien puntualizó que estaba todo acabado menos los ascensores, añadiendo que ellos se encargaron de la construcción el edificio Xaloc y de una pequeña reforma en el edificio Llevant, en la planta baja, que, según expuso, no pudo acometerse hasta que los ascensores estuvieron instalados. Manifestó que la penalización se fijó según el pliego administrativo. También refirió que los enfermos debían haber entrado el 8 de noviembre , y de hecho en esa fecha ingresaron algunos, lo que se pudo hacer al estar el edificio Xaloc conectado con el edificio Llevant , aprovechando éste.

Don. Samuel expuso que en las Navidades de 2008 aún se estaba trabajando en los ascensores y que una vez finalizado su montaje se tuvo que trabajar en los vestíbulos y en la pequeña reforma del edificio Llevant, para la que era necesario contar con los ascensores, añadiendo que la única causa del retraso fue la cuestión de los ascensores y que el hospital empezó su actividad el 5 u 8 de noviembre, en la planta 4ª , dado que era para enfermos paliativos , que no precisaban desplazamiento. Sobre la penalización expuso que se calculó sobre la base del retraso producido , teniéndose que entregar la obra en septiembre de 2008 y que se fijó en base a la Ley de Contratación Pública , realizándose el cálculo por la Dirección económica Por su parte Don. Abilio confirmó que en el montaje de los ascensores aún se estaba trabajando en las Navidades de 2008, acabándose con el montacargas a finales de 2008 , siguiéndose después de las fiestas con los trabajos que precisaban tener ya los ascensores, entre los que refirió la reforma del edificio de al lado, pues según expuso sin ascensor no había acceso, por lo que todo se retrasó hasta febrero de 2009, confirmando que debía haberse acabado en septiembre de 2008.

En el Contrato suscrito entre la apelada y el Parc Sanitari Pere Virgili, de cinco de marzo de 2007, consta que el contratista presta su conformidad al pliego de cláusulas administrativas particulares que regirán el contrato , sometiéndose en lo que no esté establecido en el pliego ni en el contrato a los preceptos del texto refundido de la Ley de contratos de las administraciones públicas , aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000 de 16 de junio y preceptos del reglamento general de contratación del Estado y otras disposiciones administrativas que le fueran de aplicación , en lo que no se opusieran a la citada Ley.

De ello resulta que la cuestión relativa a la penalización no es arbitraria, sino que viene determinada por las leyes expresadas, de modo que no fue adoptada de manera inopinada, pues la Artículo 95. de la expresada ley prevé ,para la demora en la ejecución ,que el contratista está obligado a cumplir el contrato dentro del plazo total fijado para la realización del mismo, así como de los plazos parciales señalados para su ejecución sucesiva y que la constitución en mora del contratista no precisará intimación previa por parte de la Administración, estableciendo el punto 3 del precepto que cuando el contratista, por causas imputables al mismo, hubiere incurrido en demora respecto al cumplimiento del plazo total, la Administración podrá optar indistintamente por la resolución del contrato o por la imposición de las penalidades diarias en la proporción de 20 por cada 100.000 pesetas (0,12 por 601,01euros) del precio del contrato. Por su parte el art. 235 de la Ley 30/2007 prevé que deberán considerarse penalizables el incumplimiento total o parcial por el concesionario de las prohibiciones establecidas en esta Ley, la omisión de actuaciones que fueran obligatorias conforme a ella y, en particular, el incumplimiento de los plazos para la ejecución de las obras, la negligencia en el cumplimiento de sus deberes de uso, policía y conservación de la obra pública, la interrupción injustificada total o parcial de su utilización, y el cobro al usuario de cantidades superiores a las legalmente autorizadas .El punto 2 de artículo determina que el órgano de contratación podrá imponer penalidades de carácter económico, que se establecerán en los pliegos de forma proporcional al tipo de incumplimiento y a la importancia económica de la explotación. El límite máximo de las penalidades a imponer no podrá exceder del 10 por ciento del presupuesto total de la obra durante su fase de construcción.

Sentando lo expuesto resulta justificada la penalización impuesta , no constando arbitrariedad alguna en la misma ni en su cuantía, ahora bien deberá analizarse, sí considerando las alegaciones del apelante debe la misma repercutirse en éste. De lo actuado resulta que las obras debieron finalizar en septiembre de 2008, si bien de facto acabaron en febrero de 2009. Ello no obstante consta que los ascensores fueron legalizados finalmente el 5 de diciembre de 2008, data a la que debe estarse frente a las manifestaciones de que se acabaron en las navidades, pues la eficacia que supone su legalización e inscripción no puede ser obviada ni aprovechar al apelado una supuesta irregularidad al respecto y por ello no puede considerarse imputable a la apelante el retraso a febrero de 2009, cuando según resulta de lo actuado se debió a diversos repasos en el edificio , que hay que entender independientes de la instalación de los ascensores y de la reforma del edificio Llevant en la que la apelante no presentaba implicación alguna , lo que conduce a suponer que el retraso que pueda imputarse a la apelante sea desde septiembre de 2008 al 5 de diciembre de 2008, y a que sólo en función de dicho retraso deba repercutírsele la penalización sufrida por la apelada, contando con la existencia de dicho retraso real y con que no se ha probado de forma cierta que la reforma del edificio Llevant dependiera de la instalación de los ascensores en forma tal que se haga responsable a la apelante de la tardanza en su realización , pues pese a las explicaciones dadas por los testigos , no existe prueba fehaciente de que no hubiera habido forma de acometer la misma, sin contar con los ascensores, empleando otros elementos sustitutivos o accesos posibles, lo que incumbía a la apelada , según determina el art. 217 de la L.E.C . . Por ello la repercusión de la penalización únicamente alcanzará al tiempo de su retraso estos es desde fin de septiembre al 5 de diciembre,( no pudiéndose estar a la fecha de 8 de noviembre de 2008, como refiere el apelante pues si bien se comenzó a ingresar algún enfermo , aunque luego se paralizaron tales ingresos, no se contaba a esa data con los ascensores) lo que supone un total de 66 días. Por ello, partiendo de la penalización aplicada, que supone un importe diario de 1.840,82 euros, como refiere el apelante, al dividir el importe total entre octubre 2008 al 27 de febrero de 2009, la penalización que debe repercutirse a la misma será la de 121.494,12 euros, a cuyo abono deberá condenarse a la apelante , frente a la suma que viene contemplada en la resolución apelada.

QUINTO.- Estimado parcialmente el recurso de apelación no procede imponer las costas de la alzada a la apelante, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la L.O.P.J ..

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Ascensores Eninter, S.L.. contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana ,debemos revocar y revocamos dicha resolución , condenando a la demandada a abonar a la actora la suma de 147.511,54 euros, confirmando el resto y sin expresa condena en las costas de esta alzada procedimental .

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.