Sentencia Civil Nº 358/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 692/2013 de 28 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO Nº 692/13

Procedente del procedimiento Juicio Ordinario nº 557/2012

Juzgado de Primera Instancia nº 13 Barcelona

S E N T E N C I A Nº 358

Barcelona, veintiocho de julio de dos mil quince.

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los MagistradosDª Mª Dolors PORTELLA LLUCH, Dª Amelia MATEO MARCO y D. Antonio RECIO CORDOVA,actuando la primera de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 692/2013, interpuesto contra la sentencia dictada el día 17-07-13 en el procedimiento nº 557/2012, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 Barcelona en el que es recurrenteSPAINSKO, S.L.(En liquidación)y apelados L+L LIEFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH, BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE GmbH & Co. KG, BIRKI SCHUH GmbH, PAPILLIO SCHUH GmbH, FOOTPRINTS SCHUH GmbH, ALPRO GmbH y TATAMI SCHUH GmbH y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'Que estimándose la excepción de falta de legitimación pasiva de FOOTPRINTS SCHUH GmbH, BIRKI SCHUH GmbH, TATAMI SCHUH GmbH, ALPRO GmbH y L+L LIEFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH, debo desestimar y desestimo totalmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales, Don Jesús de Lara Cidoncha, en nombre y representación de SPAINSKO, S.L EN LIQUIDACIÓN, sobre reclamación de cantidad de 313.193'32 euros, contra BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE GmbH & Co. KG, PAPILLIO-SCHUH GmbH, FOOTPRINTS SCHUH GmbH, BIRKI SCHUH GmbH, TATAMI SCHUH GmbH, ALPRO GmbH, L+L LIEFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH, absolviendo a BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE GmbH & Co. KG, PAPILLIO-SCHUH GmbH, FOOTPRINTS SCHUH GmbH, BIRKI SCHUH GmbH, TATAMI SCHUH GmbH, ALPRO GmbH, L+L LIEFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH de las presensiones contra ellas deducidas, con expresa condena en costas a la actora, SPAINSKO, S.L EN LIQUIDACIÓN.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal la Ilma. Sra. Magistrada PonenteDª Amelia MATEO MARCO.

Fundamentos

PRIMERO. Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

SPAINSKO S.L., 'en liquidación', formuló demanda contra las siguientes sociedades de nacionalidad alemana: BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE GmbH & Co. KG, PAPILLO-SCHUH GmbH, FOOTPRINTS SCHUH GmbH, BIRKI SCHUH GmbH, TATAMI SCHUH GmbH, ALPRO GmbH, y, L+L LIFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH, solicitando que se les condenase solidariamente al pago de la cantidad de 313.193,32 € como indemnización por clientela; o, subsidiariamente, se condenase a las seis primeras al pago en su conjunto de esa cantidad, en la proporción a cada una que en la misma estableció, prorrateando, entonces, en la misma proporción, la cantidad de 18.324,04 €, que ella adeudaba al conjunto del grupo Birkenstock; o bien, se condenase a L+L LIEFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH al pago de la cantidad de 313.193,32 €; y, en todo caso, más los intereses al tipo legal desde la fecha de la reclamación extrajudicial, el día 15 de enero de 2009. (En la Audiencia Previa quedó modificado el suplico en el sentido de solicitar en primer lugar la condena mancomunada de las seis primeras demandadas, en las proporciones que se señalaron en la demanda; subsidiariamente, la condena solidaria de todas las demandadas; y, más subsidiariamente, la condena sólo de L+L LIFERSERVICE UND LOGISTIK).

Alegó la demandante, en síntesis, los hechos que a continuación se exponen:

Las demandadas forman un conglomerado de sociedades en el que cada una de ellas se dedica a explotar a nivel mundial una de sus distintas marcas de calzado (Birkenstock, Papillio, Tatami, Footprints...), a pesar de que funcionan como una unidad y facturan a través de una única sociedad, L+L LIEFERSERVICE UND LOGISTIK, y en el año 2001, SPAINSKO contactó con el citado grupo para asumir la distribución de la mayoría de sus marcas en España y Andorra, convirtiéndose, después de diversas reuniones, en la distribuidora en exclusiva del grupo para ese territorio por tiempo indefinido, sin que se llegara a documentar la relación, a pesar de los múltiples intentos que hizo. Desde ese momento, SPAINSKO aportó ideas y trabajó para el desarrollo de nuevas líneas de negocio, con el fin de dar a conocer la marca Birkenstock y, después, consolidarla en el mercado. Se refirió también la demandante a los quebrantamientos por parte del grupo de su derecho de exclusiva, y la escasa colaboración que mostró en la promoción del producto, aunque siempre le concedió un cierto grado de financiación para ayudar a solventar las tensiones de tesorería, aunque siempre debidamente garantizada, y es por lo que a pesar de las disfunciones, siguió trabajando, recibiendo en ese contexto una propuesta de contrato por escrito en el año 2004, que no llegó a firmarse, por las condiciones que preveían.

El 28 de noviembre y el 16 de diciembre de 2008, Birkenstock y Papillio (y, de facto, el resto de sociedades del grupo) remitieron a SPAINSKO sendas cartas de resolución del contrato de distribución en las que en similares términos, decían: 'el desarrollo de facturación durante los últimos años en el mercado español con la marca...no ha cumplido con nuestras expectativas', sin que pueda compartir los motivos ya que la evolución de las ventas ha experimentado un crecimiento espectacular desde que ella asumió la distribución.

La resolución del contrato es la materialización de una conducta completamente desleal ya que el Director Comercial que SPAINSKO había contratado y al que despidió el 31 de octubre de 2008, contraviniendo en pacto de no competencia que tenía, siguió actuando como nexo de unión entre los antiguos clientes de SAPINSKO y BIRKENSTOCK, y, en connivencia de ésta fraguó la disolución del vínculo contractual.

El periodo de preaviso que se le concedió en el sector del calzado mayorista es una carga importante para el distribuidor porque las ventas del distribuidor siempre van seis meses adelantadas, ya están hechas y solo faltaba entregarlas y cobrarlas. Y, desde el primer momento, BIRKENSTOCK nunca contempló la posibilidad de pagar la correspondiente indemnización por clientela que es su obligación principal en la liquidación del contrato de distribución en exclusiva, que aquí procede porque concurren los requisitos que exige para ello la jurisprudencia.

Alegó, por último la demandante, la doctrina del levantamiento del velo entre las sociedades demandadas, que pertenecen al mismo grupo para fundar la condena de todas ellas.

L+L LIEFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH contestó la demanda alegando las excepciones procesales de defecto legal en el modo de proponer la demanda e indebida acumulación de acciones, así como falta de legitimación pasiva ya que ella forma parte de un negocio de origen familiar y fue creada con un propósito complementario e instrumental para apoyo de las diversas sociedades del grupo BINKERSTOCK, y no es parte contractual de la relación de distribución de productos BIRKENSTOCK, pues no se dedica a la fabricación de ninguna de las diversas líneas de productos.

El resto de las demandadas, BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE GmbH & Co. KG, PAPILLO-SCHUH GmbH, FOOTPRINTS SCHUH GmbH, BIRKI SCHUH GmbH, TATAMI SCHUH GmbH, ALPRO GmbH, también se opusieron a la demanda, alegando la existencia de defecto legal en el modo de proponer la demanda, y una indebida acumulación de acciones. En cuanto al fondo del asunto argumentaron, en síntesis: i) la relación comercial se estableció sólo con BIRKENSTOCK; ii) su presencia en España data de 1997, la actora no abrió el mercado, y antes vendía mucho más que cuando empezó la actora la comercialización; iii) no había pacto de exclusiva pues ella siguió comercializando directamente sus productos; iv) la resolución fue por justa causa ya que en el año 2007 bajaron las ventas y se estancaron en el año 2008; v) la actora no se opuso a la resolución, reconoció la causa, y no reclamó la indemnización hasta pasados tres años; vi) después de la resolución, con el nuevo distribuidor, las ventas crecieron espectacularmente; vii) tuvo que recomprar a la actora el stock que le había vendido ya que no podía comercializarlo; viii) contribuyó a la promoción de los productos haciéndose cargo de los costes derivados de la presencia en ferias y congresos, sin que la actora acredite haber realizado gastos ; ix) las cifras que maneja la actora para hacer el cálculo de la indemnización son erróneas, y en cualquier caso se debería calcular sobre el beneficio neto.

La sentencia de primera instancia concluye lo siguiente: i) existía entre las partes un contrato de distribución, pero sin exclusiva; ii) las únicas partes del contrato de distribución son SPAINSKO y BIRKENSTOCK, añadiéndose después PAPILLIO, y no se ha probado que las otras codemandadas hubieran tomado parte en los negocios concernientes a esas entidades, ni concurren los requisitos para que se aplique la doctrina del levantamiento del velo, por lo que debe estimarse respecto de ellas la excepción de falta de legitimación pasiva; y, iii) existió un incumplimiento previo de SPAINSKO que acredita la legitimidad de la rescisión contractual llevada a cabo por la demandada, siendo el motivo la bajada de las ventas de los productos BIRKENSTOCK en el mercado español, por lo que no se le han producido daños y perjuicios que deba soportar la demandada, y acaba desestimando la demanda.

Contra dicha sentencia se alza la demandante, reiterando en la alzada las alegaciones de la primera instancia, y argumentando en síntesis: i) la sentencia incurre en incongruencia porque confunde la indemnización por clientela, que es lo que se reclama, con una indemnización de daños y perjuicios, que no es objeto del litigio; ii) existió un contrato verbal de distribución, con pacto de exclusiva, aunque éste fuese vulnerado por la demandada; iii) el contrato se resolvió sin justa causa; iii) tiene derecho a la indemnización por clientela al darse los requisitos exigidos para su reconocimiento; iv) el 'quantum' indemnizatorio es el que reclama, según la jurisprudencia y el contenido de la prueba pericial; iv) es procedente aplicar la teoría del levantamiento del velo respecto de las sociedades comerciales minoritarias y de L+L, estando todas ellas legitimadas pasivamente.

Las demandadas se oponen al recurso.

SEGUNDO. Contrato celebrado entre las partes. Exclusiva.

Planteados como han quedado expuestos los términos del debate en la alzada, la primera cuestión que se analizará es la naturaleza del contrato existente entre las partes y si tenía la nota de exclusividad que afirma la demandante y niega la otra parte. Esta nota, de la exclusividad, es una de las cuestiones que ha resultado más debatidas, y ello porque la indemnización, o más propiamente, compensación por clientela, que constituye el objeto del pleito, cuando la jurisprudencia se ha ocupado de la misma en sede de contrato de distribución, en la casi totalidad de los casos se trataba de contratos de distribución con pacto de exclusiva, aunque, por su propia naturaleza, no parece que la nota de la exclusividad sea condición 'sine qua non' para su reconocimiento, como después se razonará.

Es un hecho admitido que la relación contractual se inició en el año 2000, cuando SPAINSKO entró en contacto con BIRKENSTOCK, empresa alemana de reconocido prestigio en el sector del calzado, cuya actividad se inició en el siglo XVIII, y llegó a un acuerdo para distribuir sus productos en España y Andorra. El acuerdo fue verbal y al no fijarse una concreta duración puede calificarse de indefinido.

En relación con el contrato, la discusión entre las partes versa sobre si se convino, o no, un pacto de exclusiva.

La sentencia de primera instancia considera que no se ha acreditado que existiese un pacto de exclusividad en la distribución, sin embargo esta Sala al analizar la prueba practicada llega a la conclusión contraria.

Ciertamente, la exclusividad no puede presumirse, por ser contraria a la libertad de comercio y restringir la libre competencia, como razona la sentencia apelada con cita de jurisprudencia, y es cierto que vista su trascendencia económica, razones de prudencia aconsejan su documentación, pero a pesar de ello, resulta perfectamente factible y admisible jurídicamente, que aun existiendo ese pacto no se documentase por escrito, cuando, como ocurre en el caso enjuiciado, el contrato fue verbal. La falta de documentación produce, evidentemente, su dificultad probatoria, pero constituye circunstancia relevante de interpretación contractual el comportamiento de las partes subsiguiente a la celebración del contrato, como señalan los PECL (art. 5:102 b), y en nuestro caso, ese comportamiento demuestra la existencia de un pacto de exclusividad, que, sin embargo, BISRKENSTOCK incumplió en algún momento, lo que motivó las quejas de la demandante.

Como documentos núms. 2 a 13, aportó la demandante las cartas enviadas por BIRKENSTOCK a sendos clientes españoles, en fecha 7 de febrero de 2001, es decir, al inicio de la relación, presentado a SPAINSKO como 'socio' responsable en España, a quien tendrían que hacer los pedidos a partir de ese momento; y, como núm. 15, un email del encargado de ventas para España de BIRKENSTOCK enviado en el año 2004, a quien parece que estaba interesado en distribuir sus productos, en el que también se le indica que SPAINSKO, ya era su distribuidor 'en España y Andorra', y estaba distribuyendo sus zapatos 'con éxito', y con la que le piden que se ponga en contacto para 'platicar sobre la posibilidad de vender nuestro calzado por medio de ellos'.

De especial relevancia por lo que se refiere al tema de la exclusividad, resultan determinadas comunicaciones en que SPAINSKO se queja a la otra parte de su vulneración, -lo que carecería de justificación si no existiese un pacto en ese sentido-, pero sobre todo, las procedentes de BIRKENSTOCK, respondiendo a esas quejas, en las que lejos de negarla, puede encontrarse un reconocimiento de que la exclusiva de distribución de sus productos en España la tenía atribuida la actora. Entre los primeros está el doc. 18, de abril de 2008, en que el Sr. Raimundo , de SPAINSKO, pregunta sobre la postura de Birkenstock en relación con la Sra. Gloria , de Canarias, comerciante a la que, al parecer, se le estaban sirviendo mercaderías desde Alemania, donde manifiesta 'estamos invirtiendo mucho en toda España y esperamos ser correspondidos como único 'partner' en España'.Entre los segundos, de mayor relevancia, por lo que supone de reconocimiento de la exclusiva por parte de BIRKENSTOCK, están los documentos 19, 20 y 27, también cursados en los meses de abril y mayo de 2008, en los que se responde a la queja de SPAINSKO de que un comerciante online de Francia estuviese suministrando producto en España. Pues bien, la respuesta de la demandada empezó con'no podemos parar este tipo de tiendas de internet, los tribunales de la EU no nos dejar hacer algo como dejar de suministrarle, etc' (doc. 19), para acabar admitiendo:'...el problema fue que, esta empresa tenía que ofrecer nuestros artículos discontinuados solo en el mercado alemán, pero en este momento está yendo demasiado lejos! Con este e-mail quiero confirmarte que hablamos ya con esta empresa, y que de ahora en adelante no les permitiremos ofrecer productos Birkenstock en el mercado español'(doc. 20), y 'Confirmamos que la empresa vente-privee no venderá nuestros artículos en el mercado español'(doc. 27). Por último, y en el mismo sentido, está el doc. 17, consistente en una carta fechada ya en el año 2002, dirigida a un antiguo cliente, (se trata de uno a quien se envió una de las cartas iniciales, -doc. 9-, a pesar de lo cual parece que siguió haciendo pedidos directamente a BIERKENSTOCK), en el que la demandada le dice 'Por una falta en nuestra casa le hemos enviado hasta hoy sus pedidos desde Alemania. La empresa Spainsko está informada de estas cosas. Ustedes serán a partir de hoy clientes de Spainsko. Ellos le van a dar el servicio mejor que posible'.

Los documentos reseñados revelan que existía un compromiso entre las partes de que la actora fuera la única distribuidora de los productos Birkenstock en España y Andorra, pues no otro significado puede atribuirse a las manifestaciones a que no hemos referido, a pesar de que el mismo fue negado en el acto del juicio por el legal representante de BIRKENSTOCK, Sr. Luis Miguel , que trató de explicar esas comunicaciones como un favor hacía el distribuidor, no obstante lo cual, lo acabó reconociendo, siquiera fuese para los clientes nuevos.

En definitiva, ha de atribuirse a los documentos referidos la consideración de verdaderos 'facta concludentia', es decir, comportamientos distintos de la declaración a los que, pese a ello, se atribuye socialmente igual significado. Como destacó la sentencia 445/2011, de 22 de junio - con cita de la número 458/2005, de 10 de junio -, los actos de las partes distintos de las declaraciones de voluntad pueden ser tenidos en cuenta por el Tribunal cuando revelen inequívocamente el consentimiento contractual. Y, entre tales comportamientos elocuentes, tienen especial significación los actos de cumplimiento del contrato, como son los relatados.

El compromiso de que la actora fuese la única distribuidora para España y Andorra no conllevó como contrapartida la obligación de SPAINSKO de no comercializar otros productos que pudiesen entrar en concurrencia, pues siguió comercializando la marca danesa Dansko, que ya comercializaba antes de iniciar su relación con la demandada, según resultó probado en el acto del juicio, pero dicha circunstancia era conocida y permitida por BIRKENSTOCK, y carece de relevancia en la resolución de este pleito, ya que ni formó parte de los escritos de alegaciones, ni por tanto, ha formado parte del debate procesal.

Por último, y para acabar con el tema de la exclusividad, el propio cuadro de ventas incorporado al dictamen pericial de la demandada revela que en el año 2002, que fue el siguiente al inicio de la colaboración entre las partes, los clientes en España, además de la propia actora eran otros tres más, Osina (al que se refiere el doc. nº 17), la Sra. Gloria (a la que se refiere el doc. nº 18), y el Sr. Augusto , al que se sirvió un único par de zapatos, y que debe obedecer a alguna relación personal. Y, en los años siguientes, hasta el 2008, en que se extinguió la relación, la única que siguió apareciendo fue la Sra. Gloria , lo que confirma la exclusividad.

TERCERO. Contrato de distribución. Compensación por clientela. Aplicación analógica del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia

En la relevante STS, del Pleno, de 15 de enero de 2008 , dictada con propósito unificador, se reconoció la posibilidad, reafirmada en sentencias anteriores, ( SS. 21 noviembre 2005 , 5 mayo 2006 , 22 marzo 2007 , 31 julio 2007 ), de que los contratos de concesión o distribución, por tiempo no sólo indefinido sino también determinado, generasen por su extinción el derecho del concesionario o distribuidor a una compensación económica a cargo del concedente o fabricante por la clientela ganada gracias al esfuerzo empresarial del primero, y de la que pudiera aprovecharse el segundo tras la extinción del contrato, con base, no tanto en el empobrecimiento del distribuidor como en la creación de un activo empresarial, gracias a su esfuerzo, que a partir de entonces iba a aprovechar únicamente al fabricante. Este fundamento, según nuestro alto tribunal, se combina con la aplicación analógica del art. 28 de la Ley 12/1992, de 27 de mayo , de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia, por la gran similitud o identidad de razón entre el contrato de agencia y el de distribución en punto a la aportación de nuevos clientes o el incremento de operaciones por el agente o al concesionario, lo que conforme al art. 4.1 CC permite integrar los contratos de distribución que, como es frecuente en la práctica incluso en casos de indiscutible importancia económica y perdurabilidad de la relación, se hubieran pactado verbalmente o, habiéndose documentado, no contuvieran previsión alguna sobre la liquidación de las relaciones entre las partes al extinguirse el contrato, dada la falta de regulación legal del contrato de distribución.

El Tribunal Supremo se refiere también en la sentencia antes citada, a otras resoluciones en las que se mantenía una posición crítica frente a la aplicación del enriquecimiento injusto como fundamento de la compensación por clientela en favor del distribuidor o concesionario, así como a las que resaltan las diferencias entre el contrato de distribución y el de agencia para rechazar que al primero le sea analógicamente aplicable, como regla general, la indemnización o compensación por clientela expresamente prevista en el ordenamiento para el contrato de agencia. No obstante lo cual, razona que es en el art. 1258 CC donde cabe hallar el fundamento de la compensación por clientela del mismo modo que tal precepto, al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, sirvió de base en su día a la construcción doctrinal y jurisprudencial, hoy pacífica, de la cláusula 'rebus sic stantibus' como remedio equitativo al desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas en los contratos de tracto sucesivo.

Tratándose de contratos de distribución, según la sentencia citada, ese desequilibrio sobrevenido no se daría en las prestaciones de las partes durante la vida del contrato sino en la situación patrimonial de cada una al extinguirse la relación contractual y tener ésta que liquidarse, liquidación con causa desde luego en el contrato mismo; y tampoco se debería a circunstancias extraordinarias, sino a la propia ejecución normal u ordinaria del contrato. Pero aquella misma consideración de la equidad, explícitamente presente tanto en el art. 28.1 de la Ley del Contrato de Agencia como en el art. 17.2 a) de la Directiva 86/653/CEE del Consejo, de 18 de diciembre de 1986 , relativa a la coordinación de los derechos de los Estados miembros en lo referente a los agentes comerciales, permite tomar el art. 1258 CC como fundamento de la compensación por clientela al ser una consecuencia acorde con la naturaleza de dicho contrato y, además, conforme a la buena fe.

Y, acaba concluyendo: 'De todo lo dicho se desprende que, en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probarla efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente'.

Atendida la anterior doctrina, reiterada en otras posteriores, será necesario pues que concurran los requisitos que en la misma se señalan para poder determinar la existencia de un derecho a la compensación por clientela, que analizaremos más adelante. Pero, previamente, es preciso resolver la cuestión relativa al incumplimiento imputable a SPAINSKO en que fundó la demandada la resolución contractual, puesto que en aquellos casos en que la extinción se haya debido al incumplimiento del distribuidor, existen circunstancias que no hacen procedente equitativamente la indemnización, según se señala en la STS 22 junio 2007 . En la Ley del Contrato de Agencia, cuya idea inspiradora en cuanto a la indemnización por clientela es la que se toma en consideración a la hora de reconocer este tipo de indemnización o compensación también a los distribuidores o concesionarios, se priva de la misma al agente cuyo contrato haya sido resuelto por causa del incumplimiento de sus obligaciones ( art. 30 a) LCA ).

TERCERO. Resolución contractual. Inexistencia de incumplimiento resolutorio imputable a la demandante.

El contrato de distribución existente entre las partes era un contrato de duración indefinida, pues no se había establecido una duración determinada. En consecuencia, cualquiera de las partes podía darlo por finalizado en cualquier momento, aunque con la consecuencia de verse obligada a indemnizar a la otra en los daños y perjuicios ocasionados si la denuncia del contrato se producía de forma abusiva. Pero no es una indemnización de daños y perjuicios lo que está solicitando la demandante, sino la compensación por clientela, que tiene un fundamento distinto, y a la que tendrá derecho, -siempre que concurran los requisitos necesarios para ello, según lo razonado anteriormente-, aunque la resolución no se haya producido de forma abusiva. Por tal razón, no se pueden compartir los razonamientos de la sentencia de primera instancia en cuanto funda la desestimación de la demanda en la ausencia de mala fe o actuación abusiva en la demandada y la inexistencia de daños y perjuicios sufridos por la actora.

Sólo en el caso de que la resolución del contrato hubiera obedecido a justa causa, que es lo que sostiene la parte demandada, carecerá ya 'ab initio' la demandante de derecho a compensación por clientela, lo que nos ha de llevar a analizar si efectivamente fue así y la demandante incumplió sus obligaciones.

Para que el incumplimiento del contrato dé lugar a la pérdida del derecho a la compensación por clientela es preciso que se trate de un incumplimiento de carácter resolutorio, es decir, esencial, y además, no basta con que concurra un incumplimiento legal o contractual, sino que es imprescindible que el contrato haya sido efectiva y realmente denunciado por el empresario por tal causa. Por tanto, no puede tomarse en consideración la declaración Don. Luis Miguel , representante legal de BIRKENSTOCK, en el acto del juicio, cuando al ser preguntado por el origen del descontento con la actuación de la actora se refirió a la falta de cumplimiento de los pagos, amén de que ni siquiera se hizo referencia a esta cuestión en la contestación a la demanda.

-Tampoco se hace referencia en la contestación, a la 'segunda' resolución, notificada por BIRKENSTOCK el 30 de enero de 2009, como reacción a la manifestación efectuada por la actora de que por la difícil situación en que le había colocado su actuación, -que le llevó a la disolución-, no podría comercializar los productos que había solicitado, durante el plazo de preaviso que se le había concedido, por lo que no nos referiremos a esta última, que no puede calificarse propiamente de resolución porque la relación ya se había resuelto, sino únicamente a la primera, que es sobre la que ha versado todo el debate litigioso-.

En las cartas de resolución enviadas, respectivamente, por BIRKENSTOCK y PAPILLIO a la demandante, el día 28 de noviembre de 2008, (doc. núms. 30 y 31), textualmente se dice: 'El desarrollo de facturación durante los últimos años en el mercado español con la marca (Birkenstock, o Papillio) no ha cumplido con nuestras expectativas. Además de este hecho, las discusiones con su empresa, ni la información en este punto nos apuntan que podemos esperar un giro en las ventas en el mercado español en un futuro cercano. Esto nos lleva a la decisión de probar caminos diferentes en el mercado español con nuestros productos'.

Es decir, la causa apuntada es no haber cumplido con sus expectativas en materia de ventas, lo que en la contestación a la demanda se concretó en el hecho de que en el año 2007 se produjo una bajada de las ventas y un estancamiento en el año 2008, a lo que añadió el hecho de que en comparación con otros países de la UE al que podría equipararse España, la proporción de ventas por habitante era muy baja.

Según la contabilidad de la actora, en el año 2006 vendió 25.750 pares de zapatos; en el año 2007, 22.412 pares; y, en el año 2008, hasta el mes de octubre, 22.657 pares.

Antes de asumir la demandante la distribución de los productos Birkenstock, la comercialización de éstos en España, -que se distribuían a través del anterior distribuidor, Predio Sant Pere S.L., al que se tendría que añadir los clientes que compraban directamente a la demandada-, era muy baja. Según el dictamen pericial de las demandadas, el número de pares de zapatos vendidos en España en el año 2000 fue de 4.460, y con la entrada de SPAINSKO se incrementaron notablemente las ventas. Así, en el año 2004 se vendieron 11.873 pares, por importe de 440.688,11€, que pasaron a ser 24.876 pares, por importe de 754.911,28 € en el año 2005, y 25.750 pares, por importe de 852.731,84 €, en el año 2006, según se constata en el dictamen pericial de la demandada. Es decir, el aumento de ventas fue muy considerable a partir del momento en que la actora asumió la distribución.

Ciertamente, en el año 2007 las ventas descendieron, y volvieron a remontar en el año 2008, aunque sin alcanzar las cotas del año 2006, lo que achaca la demandante a los ciclos que afectan a los productos de moda y a la crisis que afectó al mercado, pero con independencia de sus motivos, resulta relevante a la hora de resolver la cuestión que nos ocupa que ni consta queja alguna de la demandada por dicho descenso de ventas, ni alega siquiera ésta haberla efectuado, siendo las cartas resolutorias las primeras en las que manifestó su descontento. Por el contrario, en el email enviado a la actora por el Sr. Hernan de BIRKENSTOCK el día 29 de marzo de 2007, se le dice: 'tenemos la sensación de que podemos realizar mucho con Spainsko en el futuro...', y en el enviado por la Sra. Camila , de la misma empresa, el día 25 de enero de 2008: '...tenemos aquí la pequeña imagen como es el mercado y nos alegra también donde estamos por ahora gracias a vosotros. Pero creo que vamos a continuar nuestra cooperación de nuevo con nuevas condiciones, porque hemos detectado los puntos que nos gustaría cambiar para mejorar el resultado de ambos lados'.Es decir, unos meses antes de comunicar la resolución, y con posterioridad incluso al descenso de las ventas del año 2007 en que ahora sitúa la demandada el origen del incumplimiento, aunque se hacía referencia a la necesidad de establecer nuevas condiciones en la cooperación desarrollada, desde la demandada se reconocía la labor que estaba llevando a cabo la demandante, lo que entra en abierta contradicción con la actuación incumplidora que más tarde le atribuyó.

A lo anterior ha de añadirse que en el año 2004 la demandada ofreció a la actora una propuesta de contrato de distribución en exclusiva que, por razones no suficientemente aclaradas, no se llegó a firmar, (doc. nº 28), en el que se preveían unas ventas de 5.000 pares de zapatos para el primer año natural, 7.500 para el año 2005, 8.800 para el año 2006, y un incremento del 10 % para los años sucesivos. Es decir, unas cantidades muy inferiores a las conseguidas por SPAINSKO lo que también se compadece mal con la decepción mostrada al resolver el contrato porque supuestamente 'no se habían cumplido sus expectativas'.

Todo ello pone de relieve que la denuncia del contrato llevada a cabo por la demandada no obedeció a una actuación de la actora que la demandada considerase como incumplimiento, sino a un cambio de estrategia en la comercialización de sus productos en España, como más tarde reconoció Doña. Camila en el email de fecha 11 de diciembre de 2008 (doc. 36 bis de la demanda), y se confirmó con la asunción de la distribución a partir del año 2010 por parte de la empresa FOOTWEAR DISTRIBUTION SPAIN, S.L., constituida al efecto, y de la que forman parte miembros de la familia Birkenstock.

Para acabar con el tema de la resolución, hemos de señalar que el hecho de que Don Raimundo , que era el administrador de SPAINSKO en ese momento, lamentase en la carta de 19 de diciembre de 2008, (doc. 37), que 'no se hayan alcanzado las metas que ambas partes hubiésemos deseado -puesto que el espíritu de esta sociedad no es en absoluto conformista- ...',no significa en absoluto que estuviera admitiendo el incumplimiento contractual que se le atribuía, pues también señalaba, 'no puede hacernos olvidar que, gracias a la labor desempeñada a lo largo de estos años por Spainsko S.L., se ha logrado posicionar la marca en el mercado español, incrementando en un 1.150 % el volumen de mercadería negociado',al propio tiempo que comunicaba que la resolución contractual implicaba el desmantelamiento de su empresa y la disolución de la sociedad, por la dependencia que tenía del dicho contrato, al constituir el 95 % de su negocio, e instaba ya a la demandada a mantener una reunión para llegar a un acuerdo, entre otras cuestiones, sobre el 'fondo de comercio', es decir, la compensación por clientela, por lo que, en contra de lo que sostiene la demandada, -que alega que nunca antes de la demanda reclamó la actora por este concepto-, desde el primer momento solicitó la indemnización que constituye el objeto de este pleito, y reiteró la reclamación en las comunicaciones dirigidas a la otra parte en 31 de diciembre de 2008 y 15 de enero de 2009, respectivamente (docs. 39 y 49 de la demanda).

La demandada alega que a partir del momento en que la nueva distribuidora se hizo cargo de la comercialización de sus productos en España, las ventas experimentaron un crecimiento espectacular, lo que demostraría, a su entender, el incumplimiento de la demandante, pero ni el aumento de ventas por el nuevo distribuidor, ni la comparación con las ventas en otros países, a las que también aludió, pueden servir por si solas para demostrar que la resolución del vínculo contractual que le unía con la actora obedeció al incumplimiento de esta última, por todo lo anteriormente razonado.

CUARTO. Procedencia de la compensación por clientela.

Partiendo pues de que no podría negarse a la actora el derecho a una compensación por clientela, pues la extinción del contrato no se fundó en su conducta incumplidora, procede pasar a examinar si concurren los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda reconocérsele.

Según la STS de 15 enero 2008 , a que se ha hecho referencia anteriormente, la compensación por clientela no se aplicará de forma 'automática' o 'mimética' en todos los supuestos y contratos, sino que se ha de determinar caso por caso, de modo que el distribuidor o concesionario que pretenda el abono de la indemnización deberá de acreditar la efectiva aportación de clientela al fabricante o concedente, así como su potencial aprovechamiento por este último, siendo uno de los criterios principales a la hora de establecer la indemnización por clientela la concurrencia de un cierto grado de integración del distribuidor en la red comercial del fabricante que le aproxime a la situación del agente.

Por lo que se refiere al primer requisito, es decir, el de la efectiva aportación de clientela, el mismo ha resultado acreditado En relación con este extremo, conviene precisar que en el dictamen pericial de la demandada, de difícil inteligibilidad, se señala que fueron 17 los clientes distintos con los cuales las empresas BIRKENSTOCK habían realizado ventas en España los años 1999 y 2000, es decir antes de iniciar la distribución SPAINSKO, y la perito, Sra. Rosendo , se refirió en el acto del juicio, como clientes, sólo de la marca Birkenstock, a 11 o 12, según se tratase de la contabilidad analítica o de la contabilidad financiera. En cualquier caso, y a pesar de que no se puede atribuir fiabilidad a ese dictamen pericial, pues ha sido realizado con una metodología que escapa a este Tribunal, y no fue explicada por la perito en el acto del juicio, aun partiendo de la cifra de 17 clientes que es la mayor que da, lo cierto es que la demandante incrementó notablemente la clientela, y no sólo en cantidad, pues pasó a 76 en el año 2008 sólo por lo que se refiere a las dos marcas principales, Birkenstock y Papillio (doc. 68 de la actora), sino sobre todo por la calidad de los mismos por lo que hace a su capacidad de compra, porque incorporó a grandes clientes como 'El Corte Inglés', Sabates Lluch, S.L. -Tascon-, o Calçats Lamolla S.A., titular de la cadena de zapaterías 'Casas', y ese incremento de clientela se tradujo en un aumento muy significativo en las ventas, según se ha referido en el fundamento anterior. Como explicaron los testigos de la demandante, antes de asumir SPAINSKO la distribución, el producto se vendía en lo que se denomina tiendas 'de salud', como ortopedias y similares, y ellos abrieron el mercado a las tiendas de moda y zapaterías, consiguiendo además como clientes grandes cadenas.

El segundo requisito, es decir, el potencial aprovechamiento de la clientela por parte de la demandada ni siquiera ha sido negado, ni existe motivo alguno que lleve a pensar que la clientela aportada no fuera potencialmente aprovechable por la fabricante. La carga de probar que las relaciones comerciales establecidas han de perdurar en el futuro, y como tales, son susceptibles de seguir produciendo ventajas al fabricante, ha de estimarse que recae, en principio, sobre el distribuidor, sin embargo en virtud del principio de facilidad probatoria ( art. 217.7 LEC ), y habida cuenta de que puede presumirse la durabilidad de las relaciones, correspondería a la demandada destruir esa presunción lo que ni siquiera se ha intentado, constando, por el contrario, a través del reportaje fotográfico aportado por la actora, que después de la extinción de la relación entre las partes, la demandada siguió vendiendo sus productos en las tiendas de los principales clientes aportados por SPAINSKO (docs. 72 a 75), y así se desprende, además, del listado de clientes aportado por el nuevo distribuidor (fols. 987 y ss).

Señala por último la STS, Pleno de 15 enero de 2008 que para determinar si el distribuidor tiene derecho a la compensación por clientela, deberán además ponderarse todas las circunstancias del caso, y en especial la integración en la red comercial del empresario, que le acerque a la posición del agente.

Pues bien, de la prueba practicada también se desprende que la labor de SPAINSKO se acercó en cierta medida a la de un agente, en su colaboración con la demandada, yendo más allá de la simple reventa de los productos adquiridos, como se pone de relieve en las comunicaciones existentes entre las partes mientras duró su relación, y que han sido aportadas por la actora junto a su demanda, en las que se hace constante referencia a la colaboración y los proyectos comunes, el reparto de coste en la publicidad, o la asistencia conjunta de ambas partes a las ferias celebradas en España, amén de que SPAINSKO era titular de los dominios web existentes en España que afectaban al grupo Birkenstock, (doc. 62 a 63 bis), lo que acercaba su posición a la de un concesionario.

A todo lo anterior, aun podrían añadirse, incluso, las razones de equidad, aludidas en el art. 28.1 LCA en relación con el derecho a la indemnización por clientela de los agentes, no referidas expresamente en la STS de 15 de enero de 2008 , ya que la resolución contractual ha supuesto la liquidación de la demandante, atendida su total dependencia de este contrato de distribución.

En conclusión, la demandante tiene derecho a una compensación por clientela.

QUINTO. 'Quantum' indemnizatorio.

Resuelto el derecho de la actora a la indemnización o compensación por clientela, procede analizar la cuestión relativa al 'quantum', que también ha sido controvertida.

A la hora de calcular dicha indemnización, la actora aplica analógicamente la regla del art. 28.3 de la Ley 12/1992, sobre Contrato de Agencia , que establece: 'La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el periodo de duración del contrato, si este fuese inferior', y fija la cuantía de la indemnización en el promedio del beneficio bruto que obtuvo durante los cinco últimos años, según resulta del dictamen pericial confeccionado a su instancia (331.518,42 €), de la que deduce la cantidad de 18.324 €., importe de una deuda compensable que tenía el grupo Birkenstock frente a ella, lo que arroja una cantidad de 331.193,32 €, que es la que reclama.

La demandada, por su parte, se opuso a esa cuantificación por dos motivos. Alegó que las cifras de compras aportadas por la actora no se correspondían con la realidad, y además, que en el caso de que procediera una indemnización, se debería calcular sobre el beneficio neto obtenido por SPAINSKO, y no sobre el beneficio bruto.

En consecuencia, la fijación de la indemnización se llevará a cabo teniendo en cuenta esas alegaciones, que son las que han enmarcado los límites de la controversia.

Por lo que se refiere a la primera cuestión, es decir la de la supuesta falta de realidad de las ventas, la alegación que hace la demandada, y que no justifica en prueba alguna, carece de fundamento. Por el contrario, para emitir el dictamen pericial que aportó la actora, el perito consultó el listado de facturas emitido por la codemandada, L+L, a SPAINSKO de los ejercicios 2004 a 2008, y el listado de facturas emitido por esta última a sus clientes finales de esos mismos ejercicios, así como las declaraciones del modelo 349 'Declaración recapitulativa de operaciones intracomunitarias', y, mediante un muestro significativo de las mismas, ha validado los cuadros de compras y ventas calculados a partir de los registros contables de la demandante, lo que se considera una metodología adecuada que garantiza la fiabilidad de los resultados obtenidos, por lo que ningún reproche puede hacérsele. El resultado así obtenido no ha sido en modo alguno desvirtuado por el dictamen pericial emitido a instancia de la demandada, que ni siquiera se refiere al importe de las ventas realizadas por el grupo a la demandante.

En cuanto a la segunda cuestión, es cierto que la jurisprudencia que cita la demandada se ha pronunciado sobre la procedencia de partir del beneficio neto, y no del bruto a la hora de fijar la indemnización, pero por lucro cesante, que es uno de los conceptos que pueden integrar la indemnización de daños y perjuicios, cuando la indemnización, o compensación por clientela, no tiene dicha naturaleza sino más bien la de componente retributivo o remuneratorio de la actividad desarrollada por el agente, -o, en el caso que nos ocupa, por el distribuidor-, durante el contrato tendente a la creación y/o consolidación de relaciones comerciales estables (labor que no habría sido remunerada, -o, al menos, no en medida suficiente- durante el contrato).

Si en la cuantificación de la indemnización acudimos, por analogía, a lo que señala el art. 28 LCA , en este se fija como límite máximo el del importe medio anual de las 'remuneraciones percibidas por el agente', lo que en el caso del distribuidor se traduce en el beneficio bruto, y no en el neto, como razonó el Tribunal Supremo precisamente en un caso en que se reclamaba la indemnización por clientela en un contrato de distribución en exclusiva. Al tratar la cuestión por referencia al art. 28 LCS , la STS de 17 de noviembre de 1999 señaló:'La sentencia recurrida considera que la expresión 'remuneraciones', contenida en el artículo 28 de la Ley del Contrato de Agencia , hace mención a la ganancia o beneficio neto que obtiene el agente por su trabajo, sin embargo no es ese el concepto referido en dicha Ley, cuyo artículo 11 dispone que 'la remuneración del agente consistirá en una cantidad fija, en una comisión o en una combinación de los dos sistemas anteriores', pero sin la exigencia de que sea un ingreso neto; es más apropiada su consideración como el de una aportación bruta, pues con la misma el agente debe sufragar todos los desembolsos de su organización comercial y, como detalla el artículo 18 de la Ley, no tendrá derecho al reembolso de los gastos que le hubiere originado el ejercicio de su actividad profesional salvo pacto en contrario'.

En aplicación de la anterior doctrina procede pues fijar la indemnización, o compensación por clientela en la cantidad que solicita la demandante, la cual devengará intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial, por aplicación de los arts. 1.100 , 1.101 y 1.108 CC . No procede el devengo desde el día 15 de enero de 2009 del doc. nº 45 de la demanda, como solicitaba la demandante, por cuanto la indemnización que se reclamaba en ese documento, amén de ser de cantidad inferior a la que se reclama en este procedimiento, se hizo en el marco de las negociaciones que las partes mantuvieron con posterioridad a la resolución contractual, donde se trataron otros aspectos distintos de los relativos a la compensación por clientela, y, además fue variando en las comunicaciones posteriores, por lo que no puede atribuírsele la virtualidad de haber colocado a la parte demandada en la situación de mora.

SEXTO. Legitimación pasiva de las demandadas.

Finalmente vamos a analizar la cuestión relativa a la legitimación pasiva de varias de las demandadas, que la sentencia de primera instancia niega.

La demandante formula demanda frente a todas ellas porque, según alegó, con todas ha mantenido relaciones comerciales, y todas son integrantes del grupo multinacional alemán, BIRKENSTOCK, en el que cada una se dedica a explotar a nivel mundial una de sus distintas marcas de calzado (Birkenstock, Papillio, Birkis, Footprintis, Tatami...) para generar compartimentos estancos, a pesar de que funcionan como una unidad, y facturan a través de una única sociedad (L+L Lieferservice und Logistic GmbH).

Alegó, además, la demandante que todas las empresas demandadas forman parte de un mismo grupo, pertenecen a los mismos socios (la familia Birkenstock) y operan en unidad de dirección por lo que bajo la estructura societaria formal existe un interés único manejado por una única dirección, por lo que con base en la teoría del levantamiento del velo, la condena debería ser de todas ellas con carácter solidario, y eso es lo que solicitó, con carácter principal en su demanda, si bien en la Audiencia Previa modificó el Suplico en el modo en que ha quedado reflejado en el Fundamento Primero de esta resolución.

Las demandadas, BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE GmbH & Co. KG, PAPILLO-SCHUH GmbH, FOOTPRINTS SCHUH GmbH, BIRKI SCHUH GmbH, TATAMI SCHUH GmbH, ALPRO GmbH, que comparecieron con la misma representación y defensa, alegaron en su contestación que las únicas partes de la relación de distribución fueron inicialmente la actora y BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE, y, con la reestructuración del grupo, la sociedad PAPILLO-SCHUH GmbH, pasó a encargarse de la gestión de distribución de los productos de dicha línea (Papillio), es decir, admite que estas dos demandadas están legitimadas pasivamente, pero no el resto de sociedades.

Por lo que se refiere a L+L LIFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH, negó en su contestación que fuera parte contractual en la relación de distribución de productos Birkenstock, pues no se dedica a la fabricación de ninguna de las diversas líneas de productos, sino que se limita a prestar servicios de contabilidad, logística y apoyo a las sociedades del grupo.

La sentencia de primera instancia razona que no se ha probado ni siquiera indiciariamente la actuación de FOOTPRINTS SCHUH GmbH, BIRKI SCHUH GmbH, TATAMI SCHUH GmbH, ALPRO GmbH, y L+L LIFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH, en los negocios concernientes a BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE GmbH & Co. KG y PAPILLO-SCHUH GmbH, y no se dan los requisitos necesarios para entender de aplicación la teoría del 'levantamiento del velo', por lo que considera que esas demandadas carecen de legitimación pasiva.

La apelante insiste en su recurso en la legitimación pasiva de todas las demandadas, con base en la doctrina del levantamiento del velo.

Este tribunal considera, atendidas las alegaciones de ambas partes, y la prueba practicada, que la cuestión relativa a la legitimación de las demandadas debe resolverse al margen de la teoría del levantamiento del velo.

Por otra parte, y por lo que hace a su legitimación pasiva en este pleito, resulta distinta la situación de las demandadas fabricantes, es decir, BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE GmbH & Co. KG, PAPILLO-SCHUH GmbH, FOOTPRINTS SCHUH GmbH, BIRKI SCHUH GmbH, TATAMI SCHUH GmbH, y ALPRO GmbH, de la de L+L LIFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH, por lo que se analizará separadamente la de aquellas y la de esta última.

I.BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE GmbH & Co. KG, PAPILLO-SCHUH GmbH, FOOTPRINTS SCHUH GmbH, BIRKI SCHUH GmbH, TATAMI SCHUH GmbH, ALPRO GmbH

Todas las demandadas forman parte de un negocio de origen familiar. Según alegaron en su contestación, el Sr. Clemente distribuyó entre sus hijos el negocio familiar, y si bien inicialmente la actividad principal se centró en la mercantil BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE, después cada hermano, Hilario , Lucas y Raúl , pasó a controlar de forma independiente y diferenciada la sociedad de su propiedad, -a través de la cual desarrolla cada uno las otras líneas de negocio- y a su vez a controlar de forma conjunta BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE.

Además, los tres hermanos decidieron constituir la sociedad L+L LIFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH, cuyo cometido era simplemente complementario e instrumental respecto de las sociedades de su propiedad.

Las demandadas fabricantes admiten en su contestación que la relación de distribución se constituyó con BIERKENSTOCK uniéndose más tarde a la misma PAPILLIO, y con respecto a las restantes, 'no puede hablarse de un contrato de distribución, habida cuenta de que, o bien quedaban amparadas en el paraguas que suponía el acuerdo con la sociedad inicial (Birkenstock y más adelante, Papillio), o bien se trataba de meros acuerdos comerciales que no podían tipificarse de meros acuerdos de distribución'.

Es decir, se admite que la relación con las otras demandadas quedaba amparada en la relación de distribución existente con las dos sociedades más importantes del grupo. Y, si ello es así es porque debe entenderse que la relación se estableció con todas ellas, por lo que se razonará a continuación.

El representante legal de BIRKENSTOCK declaró en el acto del juicio que al principio sólo existía la marca Birkenstock y que Birki, Papillio y Alpro eran líneas de producto, reservándose en los años 90 la marca Birkenstock para las sandalias de un único color, y el resto de líneas se pasó a otras sociedades.

Por su parte SPAINSKO acordó en su momento la distribución de los productos Birkenstock, en general, sin que entonces se establecieran distinciones sobre las distintas marcas, explotadas por las distintas sociedades del grupo, ni se establecieran con posterioridad, comercializándolas todas ellas. Así lo confirmó en el acto del juicio la Sra. Felicisima , representante legal de PAPILLO-SCHUH GmbH, FOOTPRINTS SCHUH GmbH, BIRKI SCHUH GmbH, TATAMI SCHUH GmbH, y ALPRO GmbH, la cual admitió que cuando acabaron la relación con Predio Sant Pere, sobre el año 2000 o 2001, formalizaron un contrato verbal de distribución con SPAINSKO 'sobre todas las marcas y productos del grupo Birkenstock', aunque negó que fuera con exclusividad (disco 1: 1:25:20).

Pues bien, si se formalizó un solo contrato de distribución sobre todas las marcas y productos, y esas marcas y productos pertenecían a las distintas sociedades, habrá que concluir que el contrato quedó formalizado con todas las sociedades, actuando entonces de consuno todas ellas, como lo siguieron haciendo con posterioridad.

Esa unicidad existente en el momento de concertar el contrato de distribución se mantuvo durante todo el desarrollo de la relación contractual, de modo que el grupo Birkenstock negociaba sus condiciones de forma unitaria, como se demuestra en los documentos 18, 36 o 71 de la demanda, y confirmaron los Sres. Raimundo y Victor Manuel en el acto del juicio, cuyo interlocutor era siempre Don. Luis Miguel , persona de confianza de los hermanos Hilario Lucas Raúl , aunque a alguna reunión podía asistir también algún responsable de la marca.

En conclusión, todas las sociedades reseñadas están legitimadas frente a la presente demanda, sin que a ello sea óbice que la resolución del contrato la comunicasen únicamente las dos sociedades más importantes del grupo, BIRKENSTOCK y PAPILLIO, y no las cuatro restantes, pues la relación contractual tenía por objeto la distribución de los productos de todo el grupo, y no sólo de esas dos sociedades, por lo que la extinción afectaba a todas ellas aun cuando por el peso económico que tenían las dos principales, -el volumen de negocio con las otras cuatro era comparativamente irrelevante-, sólo fueran éstas las que efectuaran la comunicación. La relación contractual se estableció entre la actora y las seis codemandadas, según lo antes razonado, y la resolución de la misma afectó a todas ellas, como se pone de manifiesto en las comunicaciones que se dirigieron las partes después de que se notificara la resolución, en las que constan negociaciones sobre las liquidaciones de los stocks que tenía SPAINSKO de productos procedentes de todas las codemandadas y no sólo de las dos sociedades principales (doc. 39 a 61 de la actora).

Sentada la legitimación de las codemandadas, y partiendo de la indemnización fijada anteriormente, cada una de ellas responderá de la misma en la proporción que se señala en la demanda, por ser, atendida la forma en que se ha calculado, la que corresponde a la comercialización de los productos de cada una de ellas. De las cantidades así calculadas se deducirá, a prorrata, la cantidad de 18.344,04 €, que la propia actora alega adeudar al grupo.

II.L+L LIFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH.

Distinto es el caso de L+L LIFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH.

Esta sociedad también forma parte del grupo BIRKENSTOCK, pero a diferencia de las otras, no fabrica nada, ni fue parte en el contrato de distribución del que deriva la presente reclamación. Se creó con un propósito complementario e instrumental de las restantes sociedades del grupo y, como declaró su representante legal, Sr, Gustavo , en el acto del juicio, presta servicios de logística, -almacenaje y distribución-, a algunas de las empresas del grupo, entre las que se incluyen todas las otras codemandadas, y se encarga también de la facturación y cobro, todo ello, de forma remunerada. Explicó que L+L compra el crédito y asume el riesgo en el caso de que el cliente no pague, quedándose por ello con un porcentaje. Es decir, paga el precio de cada encargo a las empresas y cuando recibe el pago del cliente, se queda con éste. Su relación con las restantes empresas del grupo sería, según manifestó, un factoring impropio al asumir parte del riesgo en el caso de que el cliente no pague.

Si atendemos al documento nº 29 de la demanda, que es el contrato ofrecido por grupo Birkenstock a la actora, y que finalmente no se firmó, se desprende que la función de L+L dentro del grupo excedía de ser la de un mero prestador de servicios logísticos y de factoring, -y, aquella es la función que desempeñó mientras duró la relación contractual entre la actora y las codemandadas-, pues las compras de productos Birkenstock se concluían con la empresa L+L, de modo que era ésta, y no las empresas fabricantes las que tenían el crédito frente SPAINSKO, en virtud, no de la cesión operada a su favor por una de las empresas del grupo, sino porque la compraventa se había formalizado directamente entre ambas.

No obstante la operativa descrita, ello no cambia el hecho de que el contrato de distribución seguía existiendo entre las fabricantes y SPAINSKO, sin que L+L fuera parte en el mismo. Así es de ver en el doc. 29. Las compras, y, por tanto el pago del precio así como la prestación de todas las garantías exigidas se concertaban con L+L, pero bajo la cobertura del contrato de distribución celebrado con la fabricante. Era con ésta y no con L+L, con quien se negociaban las condiciones de venta y demás extremos de la relación de distribución, aunque finalmente se formalizasen las compraventas con L+L.

En consecuencia, si no fue parte en el contrato de distribución, tampoco aparece legitimada para responder de la indemnización por clientela que se solicita como consecuencia de la resolución del mismo, en virtud del principio de relatividad contractual consagrado en el art. 1257 CC .

Por lo demás, tampoco concurren los requisitos necesarios para que pueda hacérsele responsable al amparo de la doctrina del 'levantamiento del velo' pues no concurren ni el abuso de la forma societaria ni el ánimo defraudatorio que están en la base de dicha doctrina, lo que ha de llevar a desestimar la demandante frente a ella.

SEPTIMO. Costas.

Las costas de la primera instancia han de ser de cargo de las demandadas a las que se condena, por aplicación del art. 394.1 LEC , ya que se ha estimado sustancialmente la demanda frente a ellas, por cuanto el pronunciamiento sobre intereses legales, que es el que se ha reducido, tiene carácter accesorio y carece de entidad suficiente para considerar que la estimación haya sido parcial.

Por lo que se refiere a las costas de la demandada a la que se absuelve, las dudas jurídicas sobre su legitimación, derivadas de su integración en el grupo de empresas demandadas, y su participación en la relación existente entre las otras partes en litigio, -así se demuestra por el hecho de que la demandante compensa la cantidad de 18.324,04 €, que dice adeudarle con la que reclama como indemnización por clientela, sin que nada haya manifestado en relación con este extremo en su contestación-, hace que no proceda pronunciamiento sobre las mismas ( art. 394.1 LEC ).

No procede hacer pronunciamiento tampoco sobre las costas de la alzada ( art. 398.2 LEC ).

Fallo

EL TRIBUNAL ACUERDA: Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por SPAINSKO, S,L, 'en liquidación', frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Barcelona en los autos de que este rollo dimana, la cual revocamos y en su lugar, estimamos parcialmente la demanda formulada por aquélla contra BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE GmbH & Co. KG, PAPILLO-SCHUH GmbH, FOOTPRINTS SCHUH GmbH, BIRKI SCHUH GmbH, TATAMI SCHUH GmbH, ALPRO GmbH, y, L+L LIFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH, y,

1) Condenamos a BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE GmbH & Co. KG, PAPILLO-SCHUH GmbH, FOOTPRINTS SCHUH GmbH, BIRKI SCHUH GmbH, TATAMI SCHUH GmbH, ALPRO GmbH a pagar a la actora las siguientes cantidades:

- BIRKENSTOCK ORTHOPÃDIE GmbH & Co. KG, la cantidad de 262.819,34 €.

- PAPILLO-SCHUH GmbH, la cantidad de 30.257,78 €.

- FOOTPRINTS SCHUH GmbH, la cantidad de 23.182,64 ¿.

- BIRKI SCHUH GmbH, la cantidad de 14.044,32 ¿

- TATAMI SCHUH GmbH, la cantidad de 1.128,01 ¿

- ALPRO GmbH, la cantidad de 86,33 ¿.

Las anteriores cantidades devengarán intereses legales desde la fecha de la reclamación judicial y de las mismas se ha de deducir, a prorrata, la cantidad de 18.324 € .

2) Absolvemos a L+L LIFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH, de los pedimentos aducidos en la demanda.

3) Imponemos a las codemandadas condenadas las costas de la primera instancia, a excepción de las causadas por la intervención de L+L LIFERSERVICE UND LOGISTIK GmbH, sobre las que no hacemos pronunciamiento, como tampoco sobre las causadas en la alzada.

Procédase a la devolución del depósito consignado al apelante.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

PUBLICACIÓN.-En Barcelona, a ....................., en este día, y una vez firmado por todos los Magistrados que lo han dictado, se da a la anterior Sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.