Sentencia Civil Nº 358/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 1749/2018 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.00.2-2017/0009260
Materia: acción rescisoria. Constitución de garantías en favor de tercero. Hipoteca de máximo. Actos
del deudor.
ROLLO DE APELACIÓN: 1749/18
Procedimiento de origen: incidente concursal 81/2017
Órgano de procedencia: Juzgado de lo Mercantil núm. 3 de Madrid
Parte apelante: DON Jacobo
Procurador: Dña. Isabel Cañedo Vega
Letrado: Dña. Beatriz Zurro Verdes
Parte apelada: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A
Procurador: Dña. María Jesús Gutiérrez Aceves
Letrado: D. Jesús Zapardiel Álvarez
Parte apelada: QUALITY METAL S.L.
Procurador: Dña. Susana Romero González
Letrado: D. Diego de las Casas Cañedo
Parte apelada: ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE TÉCNICAS AERONÁUTICAS DE MADRID S.L.
Letrado: D. José María del Carre Díaz-Gálvez
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ
D. PEDRO MARIA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA
SENTENCIA NÚM. 358/2019
En Madrid, a cinco de julio de dos mil diecinueve

La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D.
GREGORIO PLAZA GONZÁLEZ, D. PEDRO MARIA GÓMEZ SÁNCHEZ y D. JOSE MANUEL DE
VICENTE BOBADILLA , ha visto en grado de apelación, bajo el nº de rollo 1749/18 los autos del incidente
concursal nº 81/2017 provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, el cual fue promovido por
DON Jacobo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., QUALITY METAL S.L. y TÉCNICAS
AERONÁUTICAS DE MADRID S.L., siendo objeto del mismo acciones en materia concursal.
Han sido partes en el recurso como apelante, DON Jacobo y como apelados BANCO BILBAO VIZCAYA
ARGENTARIA S.A, QUALITY METAL S.L. y TÉCNICAS AERONÁUTICAS DE MADRID S.L.; todos ellos
representados y defendidos por los profesionales indicados en el encabezamiento.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 24 de enero de 2017 por la representación de DON Jacobo contra BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., QUALITY METAL S.L. y TÉCNICAS AERONÁUTICAS DE MADRID S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba lo siguiente: '...dicte sentencia en la que declare la rescisión y nulidad de las garantías hipotecarias que 'Quality Metal, SL', prestó mediante la firma de la Escritura de Préstamo con Garantía Hipotecaria de fecha 26 de junio de 2012, firmada ante el notario de Móstoles D. Manuel Calvo Rojas con el n° 997/12 de su protocolo y la Póliza de Préstamo a Interés Variable n° NUM000 firmada ante el mismo notario el mismo día con el n° 948/12 de su protocolo, y consecuentemente a la nulidad de las garantías hipotecarias prestadas por parte de la concursada, excluya de la lista de acreedores el crédito privilegiado especial por importe de 2.050.905,34 reconocido a favor del BBVA, con expresa condena en costas a las demandadas que se opongan a la presente demanda.'

SEGUNDO.- La parte demandada presentó en tiempo y forma escrito de contestación a la demanda, en el que se opuso a las pretensiones formuladas de contrario.



TERCERO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid dictó sentencia, con fecha 6 de junio de 2017 cuyo fallo era el siguiente: ' Que, desestimando la demanda interpuesta por don Jacobo , debo absolver y absuelvo a las demandadas, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., TÉCNICAS AERONÁUTICAS DE MADRID, S.L' y la concursada, QUALITY METAL, S.L., de los pedimentos efectuados en su contra.

Se imponen las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante.'.



CUARTO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de DON Jacobo se interpuso recurso de apelación que fue admitido y tramitado en legal forma, con oposición al mismo por parte de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A

QUINTO.- Recibidos los autos en fecha 19 de abril de 2018 se procedió a la formación del presente rollo ante esta sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, donde se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase.

Se han personado en esta alzada tanto la parte apelante como la parte apelada.

La deliberación y votación para el fallo del asunto se realizó con fecha 4 de julio de 2019

SEXTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL DE VICENTE BOBADILLA, que expresa el parecer del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO: PLANTEAMIENTO DEL RECURSO.- 1. La representación de don Jacobo ejercitó una acción rescisoria concursal respecto a dos operaciones de constitución de garantías otorgadas QUALITY METAL S.L. (en adelante QUALITY), en ambos casos para asegurar el cumplimiento de préstamos otorgados por BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A (en adelante BBVA) a TÉCNICAS AERONÁUTICAS MADRID S.L. (en adelante TAM).

2. La primera operación se firmó el 26 de junio de 2012, en escritura autorizada ante el Notario de Móstoles don Manuel Calvo Rojas (número de protocolo 997/12), en la que QUALITY hipotecó un inmueble de su propiedad para garantizar un préstamo que BBVA concedió a TAM.

3. La segunda operación se otorgó en póliza del mismo día 26 de junio de 2012 y ante el mismo Notario (protocolo núm. 948/12). Se trata de un préstamo a interés variable núm. NUM000 que BBVA concedió a TAM por importe de 665.000 €, en el que se pactó amparar dicha préstamo con la hipoteca de máximo que QUALITY había suscrito con anterioridad.

4. QUALITY fue declarada en concurso de acreedores en fecha 7 de febrero de 2014.

5. Como consecuencia de la garantía otorgada por QUALITY en la póliza citada (protocolo 948/12 del notario), se ha reconocido en el concurso un crédito en favor del BBVA por importe de 723.718,93 €, calificado con privilegio especial.

6. La sentencia de la anterior instancia desestimó íntegramente la demanda. La parte actora interpone recurso para que se estime la rescisión de la garantía otorgada por QUALITY respecto a la segunda de las operaciones indicadas, es decir, la póliza relativa al préstamo con interés variable NUM000 . De ese modo, ha quedado fuera de la segunda instancia el préstamo hipotecario obrante al núm. 997/12 del protocolo del notario indicado.



SEGUNDO: GARANTÍA OTORGADA POR QUALITY PARA ASEGURAR UNA DEUDA AJENA.

7. La sentencia de la anterior instancia descartó la posibilidad de rescindir la garantía otorgada por QUALITY para asegurar el préstamo concedido por BBVA a TAM en la póliza a que se ha hecho referencia (protocolo 948/2012). El motivo fue que la hipoteca de máximo de la que deriva la citada garantía había sido otorgada por QUALITY en favor de BBVA en fecha 29 de diciembre de 2011, es decir, con una antelación superior a dos años respecto a la fecha de declaración de concurso, de modo que la operación no entraría dentro del ámbito de aplicación del artículo 71.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal (en adelante LC).

8. El recurrente combate este argumento pues en la demanda advertía que el acto impugnado no era la hipoteca de máximo otorgada por QUALITY en fecha 29 de diciembre de 2011 sino la garantía prestada por dicha entidad en la póliza de préstamo suscrita el 26 de junio de 2012 (protocolo del notario núm. 948/12).

9. Debemos puntualizar que los autos de primera instancia, tal y como llegaron a la Sala, no incorporaban los documentos que el actor decía acompañar a la demanda, por lo que la Sala requirió al juzgado para que remitiese a esta Audiencia Provincial los que afectaban a la resolución del recurso. La procuradora de la actora presentó ante la Sala tales documentos, que obran en el Rollo, entre los que se encuentra la citada póliza obrante al número de protocolo núm. 948/12 del notario.

10. También se interesó la presentación de la escritura de hipoteca de máximo de 29 de diciembre de 2011, de la que la actora solo aporta hojas intercaladas. Es de advertir que la procuradora también presentó copia de una póliza de afianzamiento que obra al número 947/12 del protocolo del Notario, de la que ninguna referencia se hizo en la demanda, por lo que ninguna consideración merece a la Sala.

11. El recurrente sostiene en su recurso que QUALITY intervino como garante no prestataria en la póliza de préstamo referenciada, firmada el 26 de junio de 2012. Sin embargo, el examen de la póliza en cuestión nos permite colegir que QUALITY realmente no intervino en esa operación en ninguna calidad. Por consiguiente, no puede considerarse un acto del deudor, que es el primer requisito que establece el artículo 71.1 LC para que la acción rescisoria pueda prosperar.

12. Aunque la escritura de hipoteca de máximo suscrita el 29 de diciembre de 2011 se aporta de un modo fragmentario, sí hemos podido leer en ella que TAM intervino como deudora y que QUALITY lo hizo como hipotecante no deudora, constituyendo a favor de BBVA una hipoteca de máximo con garantía de obligaciones presentes y futuras.

13. Obsérvese que la hipoteca de máximo que había sido otorgada en diciembre de 2011, garantizaba obligaciones futuras conforme a lo dispuesto en el artículo 153 bis LH . En esos supuestos, el precepto indicado requiere que en la escritura de constitución de la hipoteca se expresen los actos jurídicos básicos de los que deriven o se puedan derivar en el futuro las obligaciones garantizadas.

14. El efecto que produjo la hipoteca así constituida es que QUALITY garantizó con su patrimonio inmobiliario los préstamos que BBVA concediera a TAM en el futuro, como es el caso del documentado en la póliza litigiosa otorgada el 26 de junio de 2012 y que obra en el protocolo del notario con el número 948/12.

15. Ello explica que la póliza referenciada contenga una estipulación décimo octava, punto segundo, que es del siguiente tenor: 'La presente póliza queda expresamente amparada por la hipoteca de máximos de operaciones presentes y futuras del artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria , firmada en Móstoles el 29 de diciembre de 2011, ante el fedatario público d. Pablo Bermúdez Nadales, con número de protocolo 413'.

16. Sin embargo, hemos de insistir en que QUALITY no intervino en la póliza impugnada, ni realmente tenía porqué hacerlo, ya que la hipoteca de máximo otorgada previamente amparaba préstamos futuros otorgados a favor de TAM. Ello obliga a la desestimación de la demanda porque, como ha aclarado el propio recurrente, la citada hipoteca de máximo no ha sido impugnada, ni realmente se encuentra dentro del plazo de dos años a que se refiere el artículo 71 LC .



TERCERO: COSTAS.

17. Las costas derivadas de esta alzada deben ser impuestas a la parte apelante al resultar desestimadas todas las pretensiones de su recurso, tal como prevé el artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación al artículo 394 del mismo texto legal .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Jacobo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, con fecha 6 de julio de 2017 , en el seno del incidente concursal nº 81/2017.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes Remítanse los autos originales al Juzgado de lo Mercantil, a los efectos pertinentes.

La presente sentencia no es firme. Las partes podrán interponer ante este tribunal recurso de casación y/o recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación. El recurso se presentará en el plazo de veinte días a contar desde el día siguiente al de su notificación, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.