Sentencia CIVIL Nº 358/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 427/2020 de 14 de Octubre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2016/0219391

Recurso de Apelación 427/2020

O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 09 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 35/2017

APELANTE:HERRERO & ASOCIADOS SL

PROCURADORA Dña. GUADALUPE HERNANDEZ GARCIA

LETRADO D. ABELARDO HERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

APELADOS:Dña. Ángeles D. Miguel, D. Narciso Y D. Nicanor

PROCURADOR D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT

LETRADO D. MANUEL MUÑOZ GARCÍA-LIÑAN

SENTENCIA nº 358/2021

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Enrique García García

Don Francisco de Borja Villena Cortes

Don Rafael Fuentes Devesa (Ponente)

En la ciudad de Madrid, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.

Esta Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 35/2017 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid entre las partes, como demandantes y ahora apelados Ángeles, Nicanor, Narciso y Miguel, representados por el procurador Sr. Dorremochea Guiot y defendidos por el/la letrado/a Sr/a Muñoz García-Liñán y como parte demandada y ahora apelante HERRERO & ASOCIADOS, S.L., representada por la procuradora Sra. Hernández García y defendida por el/la letrado/a Sr/a Hernández Fernández . Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 20 de diciembre de 2020 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:'Que estimando parcialmente la demanda presentada por Doña Ángeles, Don Nicanor, Don Narciso y Don Miguel, representados por el Procurador Sr. Dorremochea Guiot, contra HERRERO & ASOCIADOS, S.L., representada por la Procuradora Sra. Hernández García, debo condenar y condeno a la demandada a pagar a los demandantes la cantidad de 1.124.526,70 €, más el interés moratorio desde la fecha de la reclamación extrajudicial.

No se hace expresa condena al pago de las costas procesales. '

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la demandada. Se dio traslado a la otra parte, habiéndose formulado oposición

TERCERO. -Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Vigésima Octava se registraron con el número de Rollo 427/2020, y se señaló para votación y fallo el día 7 de octubre de 2021

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento.

1. La demanda que da lugar al presente litigio tiene por objeto la reclamación por parte de los actores ( Ángeles, Nicanor, Narciso y Miguel) de 1.376.076,18 €, importe en que valoran las participaciones sociales de la sociedad Herrero & Asociados S.L. (en adelante, 'H&A' o 'la sociedad') de las que eran titulares, y de la que fueron expulsados en la junta general de socios celebrada el 15 de enero de 2015. Dicha cantidad resulta de atribuir un valor total a la sociedad equivalente a la suma de los beneficios habidos durante los cinco ejercicios comprendidos entre 2009 a 2013, ambos incluidos, según lo previsto en el art 9 de los estatutos sociales.

2. La demandada discrepa de la interpretación del art 9 de los estatutos en relación con el art 353LSC, y sostiene que la valoración de las participaciones sociales ha de ser 399.067,90 €, que es una de las contenidas en el informe del experto independiente designado por el Registro Mercantil de Madrid; cantidad que ha consignado en la cuenta judicial

3.La sentencia estima parcialmente la demanda. Considera que el sistema o método de valoración de las participaciones propuesto por los actores (beneficios obtenidos por la sociedad en los cinco últimos ejercicios) es correcto según los estatutos, pero acoge la cuantificación que indica el experto independiente, que toma en consideración los ejercicios 2010 a 2014, ambos inclusive, de modo que condena a la sociedad a pagar 1.124.526,70 €, con los intereses moratorios desde la fecha en que se realizó el requerimiento extrajudicial (21 de abril de 2015), sin imposición de costas

4. Frente a esta sentencia se alza la sociedad demandada, en extracto, por las siguientes alegaciones : 1º) aplicación errónea del artículo 9.2 de los Estatutos sociales e inaplicación del art 353LSC , respecto de la valoración de las participaciones sociales y 2º) infracción por inaplicación del art 365LSC respecto del devengo de intereses moratorios , por lo que pide que su revocación y se declare que el total al que tienen derecho a obtener los demandantes es 399.067,90 euros, y dado que fue objeto de consignación judicial en plazo , no procede condena alguna al pago del interés moratorio, y, subsidiariamente, en todo caso, su devengo sería desde el día 9 de octubre de 2018

5. Los actores en la oposición al recurso niegan las infracciones en la aplicación del derecho, poniendo de manifiesto previamente que la cuestión relativa al método de valoración a seguir por el experto designado por el Registro Mercantil ha sido resuelta en el juicio verbal 911/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, cuyo objeto era la impugnación por parte de H&A de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado relativa al nombramiento de un auditor de cuentas para la determinación del valor razonable de las participaciones sociales de la sociedad demandada, que produce efectos prejudiciales en este litigio

6.La controversia en esta alzada se limita , pues, a determinar si el valor de las participaciones sociales pertenecientes a los actores (socios excluidos) ha de ser 1.124.526,70 euros , según el criterio del beneficio de la sociedad Herrero $ Asociados S.L. de los últimos 5 años anteriores a la fecha de su exclusión (el asumido en sentencia), o en cambio, 399.067,90 euros , según el método del valor neto patrimonial de la sociedad a 31 de diciembre de 2014., que el sostenido por la apelante

Segundo. Marco fáctico y procesal relevante

1. Para la resolución de la controversia planteada en esta alzada son datos fácticos no controvertidos, y en todo caso resultan adverados documentalmente, los siguientes:

i) H&A es una sociedad limitada que ofrece servicios completos de propiedad industrial e intelectual, así como servicios en otros campos relacionados, de la que eran socios los actores, titulares en conjunto del 11% del capital social

En sus estatutos, su artículo 9 dedicado al régimen de transmisiones, en su parte relevante, dice

'9.1. Las participaciones sociales serán transmitidas en la forma prevista en la Ley y en estos estatutos, renunciando los socios a su derecho de adquisición preferente.

9.2. Transmisiones ínter vivos.

Con las excepciones previstas en los artículos 7.1 y 8.5, dada la vinculación de la condición de socio y trabajador, la transmisión de las participaciones a título ínter vivos se realizará con arreglo a las siguientes normas:

En el supuestode incapacidad permanente, jubilación, propia voluntad y expulsión de la sociedad, el Órgano de Administración de la sociedad convocará Junta General en el plazo máximo de 30 días hábiles a contar desde que tenga conocimiento del hecho determinante de la pérdida de la condición de socio.

La Junta General decidirá a quienes deben transmitirse las participaciones ofertadas: si a los socios ya existentes y/o a quienes vayan a adquirir la condición de socio, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 6 de estos estatutos, debiendo fijar así mismo los porcentajes de suscripción de los adquirientes y la cuantía de la compensación económica del socio cesante, sin que en ningún caso un socio individualmente o conjuntamente con su cónyuge, pueda tener más del 15% del capital social.

La sociedad, a través de su Órgano de Administración, deberá comunicar al socio ofertante la decisión de la Junta General en el plazo máximo de 30 días hábiles a contar desde su aprobación y deberá formalizar la transmisión en el plazo máximo de 60 días hábiles, a contar desde esta última notificación.

En el caso de que ningún socio deseara adquirir las participaciones ofertadas, ni hubiera nuevos socios designados por la Junta General, la sociedad podrá adquirir dichas participaciones para su amortización previa reducción de su capital social.

Si la sociedad no ejercitara dicha opción, el socio afectado quedará en libertad para transmitir sus participaciones a terceros que cumplan las condiciones establecidas en el artículo 6.

La cuantía de la compensación económica resultará de atribuir un valor total a la sociedad equivalente a la suma de los beneficios habidos en la sociedad durante los 5 ejercicios cerrados con anterioridad a la fecha en que se produzca el hecho determinante de la pérdida de la condición de socio. Ello sin perjuicio del derecho del socio afectado a que la compensación sea la que resulte del valor real determinado por Auditor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

Todos estos acuerdos requerirán ser aprobados por el voto favorable de al menos 2/3 de las participaciones sociales, presentes o representadas' (remarcado añadido)

ii) tras su desvinculación laboral de H&A en 2012, los actores constituyeron una sociedad especializada en propiedad industrial, y seguido procedimiento arbitral a instancia de H&A, se consideró que los socios (los aquí actores) habían incumplido la obligación de no competencia establecida en el artículo 7 de los Estatutos Sociales, y que debían indemnizar a la sociedad en 471.819,30 € (laudos final y complementario de 14 de octubre y 3 de noviembre de 2014)

iii) en fecha 15 de enero de 2015 la junta general de H&A acuerda la exclusión de los cuatro socios actores, como consecuencia de haber sido condenados en el laudo arbitral

iv) solicitada por H&A la designación de un experto independiente para que determinase el valor real de las participaciones sociales, el Registrador Mercantil denegó dicha designación. Recurrida ante la DGRN, se estima el recurso por Resolución de 5 de mayo de 2015, que accede al nombramiento de auditor a solicitud de la sociedad para la realización de la valoración de las participaciones de los socios excluidos'el cual deberá acomodar su actuación al procedimiento de valoración establecido en el art. 9 de los estatutos sociales para el supuesto de exclusión'

v) esta RDGRN fue impugnada judicialmente por H&A dando lugar al juicio verbal 911/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid. En el suplico de esa demanda se solicitaba que 'se dicte sentencia manteniendo la procedencia de designar el Auditor solicitado del Registrador Mercantil, pero suprimiendo el condicionamiento que se impone por la citada DGRN al auditor nombrado (consistente en la exigencia de 'acomodar su actuación al procedimiento de valoración establecido en el artículo 9 de los estatutos sociales para el supuesto de exclusión'), y disponiendo que la valoración se haga con arreglo a las normas habituales para la pericia del caso.'. En ella se sostenía que la disconformidad con el acuerdo de la DGRN no radicaba en el hecho del nombramiento del auditor en sí, sino en que se exigiera que la valoración se hiciera sobre la base de atribuir un valor total a la sociedad equivalente a la suma de los beneficios habidos en la sociedad durante los cinco ejercicios cerrados con anterioridad a la pérdida de la condición de socio

vi) la pendencia de ese juicio verbal motivó que en el presente procedimiento por auto de 9 de mayo de 2017, y a instancia de H&A, se acordara su suspensión por prejudicialidad civil, al estimar que la cuestión a resolver en ese juicio verbal era condicionante o decisiva para la resolución del mismo.

vii) la impugnación de la resolución de la DGRN fue desestimada mediante sentencia de 15 de enero de 2018 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, que devino firme al no haber sido recurrida en apelación. En ella se dice la cuestión litigiosa 'se contrae a la legalidad de la parte dispositiva de la RDGRN recurrida, es decir, si junto al nombramiento de auditor de cuentas, puede dicha resolución añadir la disposición a que se ha hecho referencia del modo en que éste ha de llevar a cabo la labor encomendada' , que estima que sí procede, por lo que rechaza la demanda, con esta argumentación: 'Por tanto, la norma legal ( referido al art 353LSC) , que se limita a remitirse a lo que decida un auditor de cuentas nombrado por una autoridad pública como es el RM, se ve complementada en el presente caso por la norma convencional que establece un procedimiento objetivo para determinar el valor razonable de las participaciones sociales a los presente efectos. Esta norma estatutaria, como tal, tiene fuerza de ley entre las partes, hasta el punto de que su infracción por un acuerdo social determina la nulidad de éste, conforme al art. 204.1 TRLSC. Esta fuerza de la norma estatutaria implica que el auditor de cuentas que valora las participaciones sociales de la sociedad debe tener en cuenta a tal efecto tanto la misma como las demás normas de los estatutos que puedan afectar a tal finalidad.

De lo anterior hay que concluir que aunque la RDGRN no hubiese recogido en su parte decisoria la referencia al cumplimiento por el auditor de cuentas de lo dispuesto en el art. 9 de los estatutos sociales, éste vendría igualmente obligado a observarlo. Lo que hace la disposición atacada por la impugnante es asegurarse de que el auditor sea consciente de que existe una normativa estatutaria relativa al encargo que se le hace, y que está obligado a cumplir la misma. Dicha disposición no es una extralimitación de competencias o de objeto alguno, ya que viene a suponer la realización del encargo que prevé el art. 353 TRLSC efectuada con propiedad, es decir, mediante la delimitación normativa que afecta al mismo'.

viii) el experto designado por la DGRN emitió informe en fecha 9 de agosto de 2018 cuyas conclusiones son las siguientes:

'-Si utilizamos como método de valoración la acumulación de los beneficios, el importe total de los beneficios obtenidos por Herrero & Asociados, S.L. durante los ejercicios 2010 a 2014 ascendió a 10.222.970 euros, por lo que el 11% de dicho valor, equivalente al porcentaje de participaciones sociales que poseían los cuatro socios excluidos, asciende a la cantidad de 1.124.526,70 euros.

-Si para determinar el valor razonable utilizamos como método de valoración el valor neto patrimonial, el Patrimonio Neto de Herrero & Asociados, S.L. al 31 de diciembre de 2014 ascendió a 3.627.890 euros por lo que el 11% de dicho valor, equivalente al porcentaje de participaciones sociales que poseían los cuatro socios excluidos, asciende a la cantidad de 399.067,90 euros'

ix) H&A procedió a la consignación judicial de 399.067,90 euros en fecha 25 de septiembre de 2018

Tercero. -El sistema de valoración de participaciones en caso de expulsión. Efecto positivo de cosa juzgada

1. La sentencia aquí apelada sostiene que los estatutos sociales contemplan dos métodos para la valoración de las participaciones sociales: en primer lugar , la acumulación de beneficios quinquenal; y en segundo lugar, el derecho del socio a que la compensación 'sea la que resulte del valor real determinado por auditor' con arreglo a las previsiones legales ( art 29LSRL, ahora art 107LSC) , de modo que se deja a la voluntad del socio optar por uno u otro, habiéndose en la demanda optado por el primero, que se acoge, salvo en lo relativo a los ejercicios a tomar en consideración

2. La tesis de la sociedad apelante es que la sentencia vulnera el art 9.2 de los estatutos sociales y el art 353LSC por las siguientes razones: (i) admitido que H&A tiene facultad para promover la designación de auditor y que existe un derecho de adquisición preferente en favor de los socios que permanecen , hay que concluir que el valor real (o razonable) determinado por el auditor deberá prevalecer siempre sobre la valoración estatutaria basada en los beneficios del quinquenio anterior, ya que el valor de transmisión de las participaciones sociales es una cuestión que afecta tanto al socio transmitente como al adquirente, siendo ambos socios afectados; (ii) que en ningún caso los estatutos sociales podrían ir contra lo dispuesto en el artículo 353LSC, que actúa 'como ley posterior y como ley especial' , y cuya aplicabilidad depende única y exclusivamente del dato objetivo de la 'falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales', que ha sido indebidamente inaplicado, añadiendo a mayor abundamiento (iii) que el artículo 9 de los estatutos sociales no contiene una norma concreta y especial para los casos de exclusión de socios, sino que regula con carácter general el régimen de transmisión de las participaciones sociales.

Valoración del Tribunal

3. Plantean los apelados que la cuestión relativa al método de valoración de las participaciones de H&A planteada en el recurso ha sido resuelta en el juicio verbal 911/2015 del Juzgado de lo Mercantil nº 3 de Madrid, que despliega efectos prejudiciales

El art. 222.4LEC establece:

'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'

El TS, en la sentencia 150/2021, de 16 de marzo, con cita de las sentencias 117/2015, de 5 de marzo, y 383/2014, de 7 de julio, afirma que:

'la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4LEC para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso nº 1515/2007 ). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior'.

Vemos, pues, que, no estamos ante un efecto negativo o excluyente (que impide la existencia de un proceso posterior), sino positivo o predeterminante, dado que el litigio anterior condiciona al posterior, en el sentido de que el tribunal del proceso de este último queda vinculado por el pronunciamiento de la sentencia anterior.

4. El objeto del primer procedimiento versaba sobre la revisión de la legalidad del nombramiento de experto para la valoración de las participaciones efectuado por el Registro Mercantil que indicaba que debía ajustar su actuación 'al procedimiento de valoración establecido en el art. 9 de los estatutos sociales, y lo que centró la discusión, a instancias de la sociedad H&A, no era tanto la procedencia de ese nombramiento, sino esa exigencia de que ajustara ese experto su actuación'al procedimiento de valoración establecido en el art. 9 de los estatutos sociales'.Sobre ello se pronuncia el Juzgado en los términos antes expuestos, de modo que sobre esa cuestión relativa al método a seguir en la valoración de las participaciones sociales ya se ha dado una respuesta judicial

Aunque las partes en ambos procesos inicialmente no son las mismas, pues el primero no se dirigió contra los socios expulsados, sino que la demandada era la DGRN, ello no impide la apreciación de cosa juzgada positiva, pues consta que los aquí actores solicitaron su intervención voluntaria con arreglo al art. 13LEC como demandados, que fue admitida, y con ello considerados partes en el proceso a todos los efectos ( art 13.3LEC)

La exigencia de seguridad jurídica ( art 9.3CE) y buena fe procesal ( art 11 LOPJ, art 247LEC y art 7.1CC) impone el respeto a lo ya decidido judicialmente en resolución firme, cuando ha sido la propia sociedad apelante la que ha sostenido en la instancia que dicho juicio anterior era presupuesto para resolver este, motivando su suspensión por prejudicialidad civil, de forma que resulta contradictorio que pretenda ahora prescindir de lo ya decidido.

En todo caso, anticipamos que no se comparte la tesis del recurso sobre el sentido y alcance de art 9 de los estatutos, de modo que la respuesta judicial no variaría, aunque prescindiéramos de esa previa resolución

5. Los estatutos , al amparo de la libertad de pactos consagrada en art 28LSC, prevén una regulación convencional de la transmisión de las participaciones a título ínter vivos, entre otros, en el supuesto de expulsión de la sociedad, por lo que no se entiende la alegación de refuerzo que se desliza en sentido contrario en el recurso de que no es aplicación al caso que nos ocupa , máxime cuando el artículo 8 impone a todo socio, y en su caso, sus derecho-habientes, la obligación de transmitir sus participaciones sociales, de acuerdo con lo que se establece en el artículo 9, entre otros , en los casos de expulsión de la sociedad; regulación que se explica por 'la vinculación de la condición de socio y trabajador', según reza el precepto, y que contempla unos reglas sobre determinación del valor de las participaciones en los términos antes reproducidos

En la LSC el artículo 353.1 se pronuncia sobre la valoración de las participaciones o de las acciones del socio en los términos siguientes

'A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un experto independiente, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración'

Se garantiza con ello que, a falta de voluntad concorde de la sociedad y del socio excluido (o separado) sobre el valor razonable de las participaciones, designación de la persona que haya de determinarlo o fijación del procedimiento a seguir, cualquiera de ellos puede solicitar un auditor distinto del de la sociedad para llevar a cabo esa valoración

Acerca de su alcance se ha pronunciado este Tribunal en la sentencia 216/2015, de 24 de julio con motivo de la impugnación judicial de una calificación registral, y en la que se concluye que no estamos ante un precepto imperativo.

'La cuestión no es tanto si coincide o es equiparable el valor razonable y el valor neto contable que, como regla general, no lo serán, sino si es posible que los estatutos de una sociedad de responsabilidad limitada, en nuestro caso aprobados por unanimidad como consecuencia de la transformación de la sociedad demandante en sociedad limitada, contengan cláusulas de liquidación que puedan implicar que se fije como valor de las participaciones del socio separado o excluido un valor inferior al valor razonable de dichas participaciones al tiempo de la separación o exclusión.

[...]

La exigencia de valorar las participaciones sociales conforme a su valor razonable no tiene carácter imperativo desde el momento en que deja en libertad a la sociedad y al socio para llegar a un acuerdo sobre ese valor razonable.

El artículo 353 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capitalno impide que los estatutos puedan regular la liquidación de la cuota del socio que causa baja en la sociedad lo que no deja de ser expresión del principio general de libertad contractual del artículo 1.255 del Código Civilque proclama la propiaLey de Sociedades de Capital en su artículo 28 cuando señala que: 'En la escritura y en los estatutos se podrán incluir, además, todos los pactos y condiciones que los socios fundadores juzguen conveniente establecer, siempre que no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores del tipo social elegido'.

El acuerdo de los socios, expresado en los estatutos aprobados por unanimidad, de entender como valor razonable de las participaciones sociales en caso de separación o de exclusión de socios, el valor neto contable de las mismas, haciéndolo con carácter general, ni se opone a las leyes ni contradice los principios configuradores de las sociedades de responsabilidad limitada.

Si las partes pueden convenir al tiempo de la exclusión o separación del socio cuál debe ser el valor de las participaciones del socio separado o excluido no se aprecia razón alguna para que dicho pacto no se haya concluido con anterioridad y esté expresado en unos estatutos aprobados por unanimidad y que, naturalmente, vincularán a los futuros socios, sin que ello conculque, en contra de lo afirmado por la sentencia apelada, el principio de autonomía de la voluntad sino que es expresión del mismo.

La cláusula estatutaria no implica la renuncia anticipada de derecho alguno del socio excluido o que se separa, ni tampoco del propio derecho de separación, sino que delimita el contenido económico del derecho del socio a percibir el valor de sus participaciones sociales en caso de separación o exclusión. Por lo demás, la fijación del valor neto contable como valor de la participación del socio, no implica por sí misma la expropiación de la cuota del socio pues dicho valor dependerá y será más o menos próximo al valor neto contable en función de los resultados de la sociedad y de si se han retenido o no las ganancias obtenidas.

Todos los socios han aceptado que en caso de separación o exclusión de alguno de ellos se valorará su participación conforme al valor neto contable y que tal previsión tiene la consideración de acuerdo entre la sociedad y el socio, por lo que en caso de separación o exclusión deberá estarse a lo libremente aceptado por el socio al modificarse los estatutos por unanimidad o incorporarse con posterioridad a la sociedad asumiendo los estatutos sociales.

Aun cuando el valor neto contable fuera inferior al valor razonable al tiempo de la separación o exclusión de un socio, ello no implicaría enriquecimiento injusto en favor de la sociedad en tanto que respondería a lo pactado y aceptado previamente por todos los socios'

Aunque se reconoce que doctrinalmente es discutida la validez de las cláusulas estatutarias de determinación del valor de las participaciones sociales en caso de separación o exclusión de socios, en estas consideraciones nos reiteramos, con carácter general, siempre que tal previsión estatutaria se mueva dentro de los límites del art 28LSC o no lesione los derechos de los acreedores del socio expulsado o separado, en sintonía con la llamada doctrina registral que, tras unas dudas iniciales, se muestra favorable a su admisión en la Resolución de la DGRN de 16 de noviembre de 2016, seguida en las de 9 y 23 de mayo de 2019 y 6 y 27 de febrero de 2020, siempre que no afecten de forma perjudicial a los acreedores por fijarse un criterio de valoración diferente según los distintos supuestos de exclusión ( Resolución de DGSJFP de 17 de mayo de 2021)

6. A partir de estas ideas podemos dar respuesta a lo planteado en el recurso, que denuncia error en la interpretación del art 9 de los estatutos sociales en lo relativo a la determinación de la valoración de la participaciones e inaplicación del art 353LSL

Respecto de lo primero compartimos en esencia la interpretación realizada en la sentencia apelada. En primer lugar, establece una valoración objetiva de las participaciones sociales atendidos los beneficios habidos en el quinquenio precedente, al decir que ' la cuantía de la compensación económica resultará de atribuir un valor total a la sociedad equivalente a la suma de los beneficios habidos en la sociedad durante los cinco ejercicios cerrados con anterioridad a la fecha en que se produzca el hecho determinante de la pérdida de la condición de socio',y, en segundo lugar, contempla el derecho del socio afectado a que se fije por auditor el valor real (en terminología legal, razonable), al añadir tras un punto y seguido lo siguiente 'Ello sin perjuicio del derecho del socio afectado a que la compensación sea la que resulte del valor real determinado por Auditor, de acuerdo con lo previsto en el artículo 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.'

No solo la literalidad del precepto así lo apunta ( art 1.281CC) , sino que la tesis sostenida en el recurso según el cual el valor real (o razonable) determinado por el auditor deberá prevalecer siempre sobre la valoración estatutaria basada en los beneficios del quinquenio anterior, lo que hace es vaciar de contenido la regla primera , que de esta forma no podrá entrar en juego, lo cual no se ajusta al canon interpretativo de la conservación y efectividad de las declaraciones negociales consagrado en el art 1.184CC

Lo que se establece estatutariamente es una estimación basada en la suma de los beneficios del último quinquenio; reglamentación que despliega su eficacia al no cuestionarse por nadie su validez, sin que sea posible impedir que entre en juego porque la sociedad ha pedido el nombramiento de auditor a efecto de fijar la valoración de las participaciones. El que esta esté legitimada ex art 353LSC por ausencia de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales no significa que por ello deje de desplegar efectos la previsión estatutaria sobre el procedimiento a seguir para su valoración, que es lo ya vino a decir la DGRN en la Resolución de 15 de enero de 2018, confirmada por la sentencia firme de 15 de enero de 2018

Por último, ello no contradice la segunda regla reseñada, que lo que contempla es el derecho del socio afectado, no de la sociedad, a acudir al valor razonable fijado por auditor como alternativa a la estimación consistente en la suma de los beneficios del último quinquenio, que se prevé como mecanismo de garantía en favor del socio, por ejemplo, ante determinadas políticas de inversión que pudieran afectar a los beneficios en ese periodo de referencia

Socio afectado que es el socio que transmite sus participaciones sociales, sin comprender también a la persona que adquiere sus participaciones, como pretende la recurrente .Se deduce de la literalidad del precepto, y de su interpretación sistemática ( art 1.285CC) con el precedente art 8 que determina la obligación de transmitir y con el propio artículo 9.2 de los Estatutos, que utiliza la expresión 'socio afectado' para referirse al socio que queda en libertad para transmitir sus participaciones a terceros si la sociedad no ejercitara la opción de compra estatutariamente prevista. Añadir, como motivo de refuerzo, que esa expresión también la emplea el art 356 LSC -al que luego haremos referencia- para referirse al socio expulsado o separado

7. Tampoco puede ser atendida la alegación de inaplicación del art 353LSC, al entender que en ningún caso los estatutos sociales podrían ir contra lo dispuesto en el mismo.

La argumentación de que actúa 'como ley posterior y como ley especial' es inconsistente. No solo el precepto legal reproduce el art 100LSRL, sino que lo determinante es si es posible ex art 28LSC fijar estatutariamente un sistema de determinación del valor de las participaciones sociales en caso de separación o exclusión de socios. Y la respuesta es afirmativa, como hemos anticipado, sin que se haya impugnado la validez del sistema de valoración recogido en el art 9 de los estatutos

8.Se rechaza, pues, la estimación del valor razonable de las participaciones sociales propuesto en el recurso, basado en el valor neto patrimonial de Herrero & Asociados, S.L. al 31 de diciembre de 2014, al no resultar ajustada al artículo 9 de los estatutos, sin entrar por ello a dilucidar si ese método es el más ajustado de los recogidos en la Norma Técnica de Elaboración de Informes Especiales sobre valoraciones de acciones y participaciones sociales, publicada mediante resolución del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas de 23 de octubre de 1991 , que contempla otros métodos de valoración dinámicos , que, de ordinario, se consideran más adecuados respecto de una sociedad en marcha (RDGRN de 4 de mayo de 2005, entre otras)

Cuarto. La fijación de intereses

1.La sentencia, en relación a los intereses moratorios reclamados, tras la cita de jurisprudencia sobre la relativización del principio in ilíquidis non fit mora, condena a la parte demandada al pago de los intereses moratorios desde la fecha en que se realizó el requerimiento extrajudicial, mediante burofax de 21 de abril de 2015.

2. En el recurso de apelación se sostiene la infracción por inaplicación del art 365LSC interesando que se declare que, dado que el precio total que tienen derecho a obtener los demandantes (estimado en 399.067,90 euros) fue objeto de consignación judicial en plazo, no procede condena alguna al pago del interés moratorio, y, subsidiariamente, en todo caso, su devengo sería desde el día 9 de octubre de 2018

Valoración del Tribunal

3.El artículo 356LSC, rubricado 'reembolso', dispone

'1. Dentro de los dos meses siguientes a la recepción del informe de valoración, los socios afectados tendrán derecho a obtener en el domicilio social el valor razonable de sus participaciones sociales o acciones en concepto de precio de las que la sociedad adquiere o de reembolsar las que se amortizan

2. Transcurrido dicho plazo, los administradores consignarán en entidad de crédito ...a nombre de los interesados, la cantidad correspondiente a dicho valor '.

4. En el caso presente la consignación judicial de 399.067,90 euros en fecha 25 de septiembre de 2018, una vez emitido el informe del auditor en fecha 9 de agosto de 2018, no impide apreciar la morosidad en el pago por las razones siguientes:

i) la consignación no se efectúa en la forma prevista legalmente ni la suma consignada se corresponde con la cantidad fijada por el experto designado por la DGRN, pues en las conclusiones de su informe se limita a indicar los importes resultantes si se utiliza como método de valoración la acumulación de los beneficios ( 1.124.526,70 euros) o la resultante como método de valoración el valor neto patrimonial (399.067,90 euros) , sin inclinarse por ninguna de ellas, de modo que los acreedores no deben soportar las consecuencias de la errónea e interesada elección por la sociedad

ii) esa elección es fruto de la postura reticente de la sociedad a asumir el sistema de valoración de participaciones que sus propios estatutos prevé, con la negativa persistente en negar su virtualidad, tanto en vía registral como judicial, sin que ello pueda perjudicar los legítimos derechos de los socios expulsados. No les falta razón a estos en reseñar que la valoración de las participaciones sociales podía efectuarse mediante una mera operación aritmética, de modo que el retardo por el nombramiento de un experto independiente, así como la dilación en efectuar la valoración, son solo imputables a H&A, por lo que no es ajustado hacer recaer sobre los demandantes las consecuencias de esa demora

5. Tampoco procede la petición subsidiaria de que el cómputo deba iniciarse el día en que concluyó el plazo de dos meses desde la recepción del informe del experto auditor, o sea , desde el día 9 de octubre de 2018 porque hay un exceso de petición entre la reclamada extrajudicialmente ( 1.376.076,18 €) y la valoración del auditor acogida ( 1.124.526,70 €), ya que la sentencia se ajusta a la jurisprudencia superadora de la aplicación estricta del principio in illiquidis non fit mora , plasmada, entre otras, en las sentencias de 4 de junio de 2006, 9 de febrero, 14 de junio y 2 de julio de 2007, 12 de mayo 2015 o 5 de febrero de 2018. En ellas se explica que debe atenderse al canon de la razonabilidad en la oposición y a la concreción del dies a quo del devengo para decidir la procedencia para condenar o no al pago de intereses, como recoge la STS 103/2021, de 25 de febrero que indica

'Este moderno criterio responde a la idea de que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, y toma como pautas la razonabilidad del fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado'

Con cita de la sentencia 228/2011, de 7 de abril, añade que se debe atender, fundamentalmente, a la certeza de la obligación aunque se desconociera su cuantía, o pese a que la declaración de condena no coincida exactamente con la cantidad exigida inicialmente, y que la STS 29/2012, de 31 de enero, señaló, además, el criterio del carácter no desproporcionado entre los solicitado y lo obtenido

En el caso presente no cabe estimar la apelación en la medida en que la sentencia se ha adecuado a estos cánones, atendida (i) la certeza de la obligación reclamada; (ii) la razonabilidad de la postura de los actores en el método para la estimación de la cantidad reclamada, que no se puede predicar de la oposición de la sociedad, según lo antes argumentado, y, (iii) la discordancia de cantidad respecto de la exigida inicialmente no es desproporcionada

Quinto. - Costas

1. Las costas se imponen con arreglo al artículo 398 de la LEC a la apelante

Vistos los preceptos legales, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso formulado por HERRERO & ASOCIADOS SL contra la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid de 20 de diciembre de 2020, que confirmamos, con imposición de las costas de la alzada al apelante

Procede la pérdida del depósito constituido para apelar y dese el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACION

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012