Sentencia Civil Nº 359/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 578/2008 de 22 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 578/2008-B

JUICIO ORDINARIO Nº 618/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 49 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 359/2009

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. Mª ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a veintidós de Junio de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 618/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Barcelona, a instancia de TROBALLARS, S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. VIVIANA LÓPEZ FREIXAS, contra Dª. Rosa , D. Juan Manuel y Dª. Mónica , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. CRISTINA GARCÍA GIRBÉS; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de Octubre de 2.007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "DECISIÓ:

Desestimo la demanda presentada per Troballar, SL contra Rosa , Mónica i Juan Manuel , i absolc els demandats esmentats.

No faig cap pronunciament sobre les costes".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de Mayo de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª ÀNGELS GOMIS MASQUÉ.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora Troballars S.L., propietaria sita en calle Sant Antoni Abad 42, 2º-2ª de esta ciudad, ejercita una acción de resolución de contrato de arrendamiento, con fundamento, alternativamente, en las causas prevenidas en el artículo 114.11 en relación con el art. 62.3 o 62.4 y en el artículo 114.5 en relación con el 25.1 todos ellos del TRLAU de 1964 , aplicable al caso por razones de vigencia temporal, alegando, en esencia, que, suscrito contrato de arrendamiento sobre la vivienda en fecha 3 de agosto de 1948 con D. Romeo , y subrogada a su fallecimiento en 1989 su esposa, la codemandada Rosa , ésta no habita actualmente en la vivienda arrendada sino que en realidad reside en otro piso de esta misma ciudad de la que es usufructuaria, siendo ocupada aquélla por su hija, Mónica , y su esposo, Juan Manuel , también codemandados.

Opuestos los codemandados a la demanda, la sentencia de primera instancia la desestima al considerar que la titular del contrato por subrogación es la Sra. Mónica , por lo que no concurren las causas de resolución alegadas,

Frente a dicha resolución se alza la parte actora por medio del presente recurso y la impugna alegando que incurre en error en la apreciación la apreciación de la prueba i reiterando los argumentos en los que basó su demanda.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- Tras un nuevo y definitivo análisis de cuanto obra en autos difiere de la conclusión alcanzada por la juez a quo; a este respecto conviene efectuar las siguientes consideraciones:

- Del acta notarial de subrogación, resulta clara y expresamente que la compareciente Mónica lo hace como mandataria verbal de su madre. Del texto de la notificación a practicar a la administración de la finca no resulta confusión alguna respecto de la identidad de la subrogada y únicamente se evidencia un error en el uso de la palabra "mandataria" por "mandante". Así, de pretenderse la subrogación de la compareciente para nada hacía falta hacer referencia alguna a la figura del mandato verbal, bastando con manifestar que comparece en nombre e interés propio y comunicando su subrogación personal en los derechos y obligaciones dimanantes del contrato; por otra parte, el error resulta claramante del primer párrafo en que comunica el fallecimiento de su padre, marido de "su mandataria", reiterando en el párrafo siguiente la subrogación en nombre de "su mandataria", por lo que el contenido de la misiva en nada resulta equívoco. Por otra parte, de haberse generado supuestamente una confusión en la persona del arrendatario subrogado, atendido que los recibos se expidieron, según resulta de la documental aportada por la por la propia demandada, a nombre de Dª Rosa , correspondía a la supuesta arrendataria subrogada deshacer tal confusión, además la utilización de términos confusos no puede favorecer a la parte que provoca la confusión.

- Resulta absolutamente irrelevante a estos efectos, como ya ha declarado reiteradamente este tribunal, que la renta se cargara para su cobro en una cuenta bancaria de titularidad de Mónica , por cuanto el artículo 1158 C.C contempla el pago por tercero , siendo lo determinante quién figura como arrendatario titular en el recibo (a nombre de quien se libra éste); en el supuesto de autos, de la documentación aportada resulta que los recibos constaba como titular arrendaticia la Sra. Rosa .

- Por otra parte, si bien, ciertamente, el requerimiento para la actualización de la renta remitido por el administrador en 2.5.1995 se dirigió a la Sra. Mónica (doc. 10 de la contestación), no puede obviarse que el resto de comunicaciones remitidas por la propiedad o su administrador a la arrendataria van dirigidas a la Sra. Rosa (docs. 11, 12 y 13 de la contestación) remitidos en los años 2004, 2005 y 2006. Resulta especialmente indicativa la autorización de remitida en octubre de 2005, que se dirige a la Sra Rosa mientras que la solicitud de autorización para el cambio de alicatado fue remitida por las Sras. Rosa y Mónica (lo que carece de justificación si la Sra. Mónica se consideraba como titular arrendaticia como subrogada). Tratándose de un acto aislado aquella comunicación no puede tener el carácter de acto propio ni puede considerarse como un reconocimiento de la titularidad del arrendamiento, no resultando en este punto esclarecedor el testimonio del administrador Sr. Luis Pablo .

- A todo ello hay que añadir la categórica afirmación de la codemandada Sra. Rosa en el acto del juicio, que afirmó en prueba de interrogatorio de parte, ratificándose a preguntas de su defensa, que ella era la arrendataria.

- Resta, por último, examinar el valor que pueda tener el hecho de que en la escritura de compraventa de fecha 10.5.2006, mediante la que la actora adquirió el total inmueble, se hiciera constar al describir la situación arrendaticia de la finca que la vivienda litigiosa "se encuentra arrendada a Doña Mónica ...". Si tenemos en cuenta que, de acuerdo con la doctrina y la jurisprudencia, se consideran actos propios aquellos con los que se haya definido inalterablemente, causando estado, la situación jurídica de su autor o que vaya encamidada a crear, modificar o extinguir algún derecho, definiendo unilateralmente dicha situación, a más de que, para que tenga carácter vinculante el acto propio, ha de ser concluyente e indubitado y con alcance inequívoco, lo que no es predicable de la tan repetida misiva, es evidente que tal afirmación no reúne los señalados presupuestos, no evidenciando ni la voluntad de definir una situación jurídica por parte del emisor de la declaración y no pudiendo calificarse de acto unívoco e inequívoco.

Por todo cuanto antecede procede concluir que la arrendataria de la vivienda litigiosa es la codemandada Sra. Rosa , procediendo, en consecuencia, la revocación de la sentencia.

TERCERO.- La anterior declaración comporta que el tribunal haya de proceder a conocer y resolver sobre el fondo del asunto.

La lectura de los arts. 23, 24 y 25 del TRLAU de 1964 pone de manifiesto el reconocimiento por el legislador de tres clases de cesión de viviendas perfectamente diferenciadas: en primer lugar, la cesión a título oneroso, que prohíbe en todo caso, la cesión gratuita a terceros, exigiendo para su validez el consentimiento expreso del arrendador, y la cesión a los familiares a que se refiere el segundo de los preceptos citado, estableciendo para su eficacia únicamente los requisitos de convivencia y notificación, sin que para nada tenga que intervenir la voluntad del arrendador para mostrar su aquiescencia o no sobre la subrogación efectuada, se trata, pues, de una subrogación por cesión "ex lege", excepcional y privilegiada, a favor de determinados parientes, que somete a las condiciones que fija y que el arrendador, si se cumplen, ha de soportar aunque sea contraria la cesión a su voluntad.

Por otra parte, el párrafo 3 del apartado A) de la D.T. 2ª de la LAU 29/94 previene que deja de ser aplicable a los contratos de arrendamiento de vivienda celebrados con anterioridad al 9.5.85 (como es el caso del contrato de autos) lo dispuesto en el apartado 1 del art. 24 del TRLAU 64 , por lo que desaparece la cesión privilegiada que establecía dicho precepto; y así, sólo se excluye la resolución del contrato por cesión inconsentida, cuando así se pretenda por el arrendador, en los supuestos en que ésta hubiera operado con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley observándose los requisitos y formalidades previstos en el mismo o bien si concurre el consentimiento de aquél.

Lo que determina la resolución del contrato de arrendamiento es la introducción en la vivienda o local arrendado de una tercera persona en connivencia con el arrendatario, sin dar cumplimiento a los requisitos que la Ley previene para su validez, siendo indiferente que la ocupación de la finca por el tercero tenga lugar de manera exclusiva y excluyente o compartida con el arrendatario, es decir, es la modificación sujetiva en la situación arrendaticia (sustitución de la persona del arrendatario, introducción compartida de un tercero o cese de un coarriendo mancomunado) lo que opera como causa resolutoria, en tanto comporta cambios en el derecho de uso con las obligaciones que del mismo se derivan, que no pueden hacerse sin consentimiento de la propiedad, por ser facultades inherentes al dominio.

En definitiva, en supuestos como el presente, en el que resulta no sólo indiscutido sino plenamente admitido que quien ocupa la vivienda es la hija de la arrendataria junto con su marido, ambos codemandados, es determinante establecer si la arrendataria continua residiendo en la vivienda arrendada, constituyendo ésta su domicilio habitual, ya que en tal caso la convivencia de éste con su hija excluye totalmente que pueda hablarse de cesión, siquiera parcial; por el contrario, si la arrendataria ha abandonado la vivienda manteniéndose la ocupación por parte de su hija, debe entenderse, al haber cesado la convivencia, que ha operado una cesión en los términos definidos en el apartado anterior.

CUARTO.- Así pues, el núcleo central del debate es una cuestión de hecho, por lo que resulta determinante el resultado de la prueba practicada y su valoración, debiendo tenerse en cuenta las normas que rigen la carga de la prueba.

El artículo 217.2 establece que "corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención", es decir les corresponde la prueba de los hechos constitutivos de la demanda, a su vez el apartado 3 del mismo precepto dispone que "incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior", es decir les incumbe la prueba de los hechos impeditivos, extintivos y excluyentes. Por otra parte, las reglas sobre la carga de la prueba enunciadas se atemperan en la actualidad, según jurisprudencia ya asentada en la interpretación y aplicación del art. 1214 CC , pero trasladable la norma transcrita, con la doctrina de la normalidad probatoria, según la cual el onus probandi ha de distribuirse atendiendo no sólo a inflexibles criterios teóricos o a la posición que cada parte ocupa en el proceso sino aplicando criterios prácticos, teniendo en cuenta la proximidad de cada litigante a las fuentes de la prueba del hecho debatido, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y la disponibilidad o facilidad en probar que tenga cada parte (SSTS 8.3.91, 23.9.86, 18.5 y 15.7.1988, 17.6 y 23.9.89 ). Por último, es preciso recordar que la jurisprudencia ha declarado en numerosas ocasiones que los hechos que sirven de base a causas resolutorias en tanto son hechos negativos o clandestinos, que normalmente se ocultan al arrendador, son siempre de difícil comprobación directa, por lo que debe acudirse la mayor parte de las veces a vías indirectas o indiciarias, en definitiva, a la prueba presuntiva del art. 386 LEC , indicios que en cualquier caso han de ser claros y precisos, aportando datos objetivos cuya interpretación más razonable los convierta, en función del contexto en que aparecen, en signos inequívocos de los hechos que se pretende demostrar, en conclusión, será el Tribunal quien a través de la valoración de las pruebas directas o indirectas aportadas al juicio deberá inferir su existencia, que deberá entender como cumplidamente probada.

Tras el examen de lo actuado y aplicados en la valoración de la prueba aportada los criterios que anteceden se considera suficientemente probado que la vivienda arrendada ha dejado de ser la residencia habitual de la arrendataria, sin perjuicio de que pueda acudir puntual o temporalmente en la misma, habiendo fijado su domicilio en la vivienda sita en CALLE000 NUM000 , NUM001 - NUM001 de la que es usufructuaria y en la que convive con su hija Valle . Alega la arrendataria que tal situación es meramente temporal o transitoria, si bien esta afirmación no ha quedado en absoluto probada y mal se compadece con el hecho de que la demandada no sólo se encuentre empadronada (lo que presupone una conducta activa y una declaración de voluntad de la misma en ese orden) en dicha vivienda sino que incluso figuren los contratos de suministro de agua, gas y electricidad a nombre de la misma, sin que la explicación facilitada por la testigo Valle en su declaración en el acto del juicio haya convencido al tribunal en orden a su justificación.

En definitiva, de cuanto obra en autos resulta que ha tenido lugar una cesión arrendaticia sin el consentimiento del arrendador, lo que configura la causa resolutoria invocada y comporta la estimación de la demanda.

QUINTO.- La estimación de la demanda comporta la condena en costas a la demandada, sin que proceda una especial imposición de las devengadas en esta alzada, al haber sido estimado el recurso de apelación (arts. 394.1 y 398.2 LEC ).

Fallo

ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de TROBALLARS, S.L. contra la sentencia de fecha 22 de Octubre de 2.007 dictada en el procedimiento nº 618/06 del Juzgado de 1ª Instancia nº 49 de Barcelona, SE REVOCA la indicada resolución y en su lugar se dicta otra por la que, estimando la demanda interpuesta por la citada apelante contra Dª. Rosa , Dª. Mónica y D. Juan Manuel , SE DECLARA resuelto el contrato de arrendamiento de la vivienda sita en la calle Sant Antoni Abad nº 42, 2º-2ª de esta ciudad, y SE CONDENA a los demandados a su desalojo, con apercibimiento de lanzamiento. Se condena a los demandados al pago de las costas de la primera instancia, sin que se efectúe una especial imposición de las de esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.