Sentencia Civil Nº 359/2010, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 306/2010 de 02 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 306/2010

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GIRONA

Procedimiento: nº 243/2009

Clase: Procedimiento ordinario

SENTENCIA 359/2010

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

D. JAUME MASFARRE COLL

Girona, a dos de noviembre de dos mil diez.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelantes la entidad PROMOTORA CAMP SAURA, S.L. representada por el Procurador D.

CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS y defendida por el Letrado D. JOAN CASTELLTORT BOADA; y la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 , representada por la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA y defendida por el Letrado D. CARLOS BALBIN VALENTI.

Antecedentes

PRIMERO.- El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 contra PROMOTORA CAMP SAURA, S.L.

SEGUNDO.- La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva:

"FALLO

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 contra PROMOTORA CAMP SAURA S.L DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a que abone al actor la suma de 41739,08 euros ( 41.091'80 euros + 647'28 euros) más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.".

TERCERO.- En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.- En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 27 de octubre de dos mil diez.

QUINTO.- Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada en la demanda la acción de responsabilidad derivada de culpa extracontractual o aquiliana, ex arts. 1902 y 1903 del Código Civil , contra la empresa promotora de la obra que se construía en la finca colindante al edificio en que radica la Comunidad de Propietarios actora, en reclamación de los daños ocasionados en el mismo como consecuencia de la realización de la mencionada obra, recayó sentencia en primera instancia parcialmente estimatoria de la demanda condenando a la promotora demandada al pago de la cantidad reclamada en concepto de daños y perjuicios y sin imposición de las costas de la primera instancia al no estimarse uno de los pedimentos de la demanda (el importe que resulte peritado por el concepto de refuerzo estructural), que fue renunciado en el acto de la audiencia previa.

SEGUNDO.- Recurso de la demandada Promotora Camp Saura S.L.

Muestra su disconformidad con lo resuelto en primera instancia alegando que la Promotora era únicamente el propietario del inmueble a construir en la finca colindante con la Comunidad demandante, pero que él no tuvo ninguna actuación negligente ni puede resultar responsable de los posibles daños causados por el movimiento de tierras y realización de los trabajos en la finca de su propiedad.

Dicha argumentación debe ser rechazada porque según consta en el propio dictamen aportado por ella "se trata de una empresa que se dedica a la promoción de edificios de viviendas, siendo en esta ocasión un nuevo edificio plurifamiliar entre medianeras sito en la DIRECCION000 NUM001 - NUM002 de la población de Girona....", por lo que nos hallamos ante una empresa profesional del sector inmobiliario y no de un promotor aislado que construye una vivienda para que sea su domicilio y para uso personal como parece hacer creer la recurrente.

Partiendo del hecho acreditado de que los daños en la finca de la actora fueron provocados como consecuencia del derribo y construcción de la edificación vecina, de la que era titular y propietaria la mercantil demandada, por cuenta de la cual se realizaron las obras de derribo, vaciado del solar y nueva edificación, a los efectos de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil , surge la responsabilidad de la mercantil promotora-propietaria de las obras de construccion del bloque de pisos, con independencia de la responsabilidad de la constructora o de la dirección facultativa de la obra, responsabilidad que ha de entenderse solidaria y faculta al perjudicado, según reiterada jurisprudencia, a dirigirse contra todos o algunos de los presentes responsables civiles y ello sin perjuicio de que, al permanecer preexistentes las relaciones internas, se puedan utilizar las acciones de repetición que en su caso procedan por los que se declaren responsables y resulten condenados respecto a los demás intervinientes en las obras ( SSTS de 7 de noviembre de 2003 y de 8 de mayo de 2006 ). Y la responsabilidad solidaria de la propietaria promotora es una constante jurisprudencial del Tribunal Supremo, sentencias de 9 de mayo de 2007, recurso 2655/2000 y 30 de junio de 2008, recurso 614/2001 ; solidaridad impropia que incluso no podría excluirse por el hecho de existir cláusulas en los contratos suscritos con los diferentes intervinientes por las que se les exonerase de responsabilidad, STS de 7 de febrero de 2008, recurso 5220/2000 .

De igual manera no queda excluido el promotor-propietario por el hecho de que haya contratado a técnicos facultativos con la pertinente titulación oficial, competentes y oficialmente habilitados para ello porque ello supondría exonerar de responsabilidad al promotor siempre que contrate a técnicos colegiados comportando una generalización inaceptable que liberaría sistemáticamente al promotor de toda responsabilidad independientemente del caso concreto. Y en el caso concreto que estamos examinando al parecer la promotora encargó a otra empresa la excavación de la edificación de su propiedad y la elaboración del proyecto y la dirección de la obra a unos técnicos facultativos, que se encontraban en una situación de dependencia de la promotora, por cuenta de la cual trabajaban y a la cual iban a reportar beneficios económicos como resultado de la actividad que desarrollaban.

Y es que lo procedente está en distinguir los supuestos en que el comitente es una persona ajena al negocio inmobiliario, que en un momento puntual promueve la ejecución de una obra que normalmente va a destinar a vivienda propia o de su familia, convirtiéndose en promotor ocasional y no profesional de la edificación que contrata a especialistas y técnicos, en que evidentemente no se da relación de dependencia de los profesionales con el comitente ocasional profano en el ámbito constructivo, que deposita en ellos las facultades de gestión, desarrollo y ejecución de la obra, de aquellos otros casos en que el promotor es una entidad mercantil que se dedica a promover obras que luego destina a la transmisión a terceros obteniendo un beneficio en ello a través de su actividad, lo que genera una situación de dependencia de los contratados por ella, constructores y técnicos, tanto económica como laboral que permite a la comitente intervenir en el proceso constructivo, supervisando su desarrollo y apreciando las situaciones generadoras de un resultado dañoso, siendo partícipe del mismo tanto por "culpa in eligendo" como por "culpa in vigilando", frente al tercero perjudicado, sin perjuicio de la posibilidad de repetir contra el que sea autor material y directo de la actuación dañosa.

TERCERO.- Por si ello fuera poco, en el documento obrante al folio 34 de los autos la entidad demandada Promotora Camp Saura en carta con su propio logotipo y dirección, asume directamente la existencia de daños derivados de su intervención edificativa, en la finca de la actora, al manifestar que, "hem de manifestar la nostra total disposició a reparar els danys causats en la finca del seus representats"; "...... es va procedir a fer les reparacions per part dels nostres operaris pasada la setmana santa"; "Aquest dissabte dia 5 de maig es va fer la visita conjunta entre la promotora, els propietaris afectats i el Sr. Alvaro "; "Ja s'han donat ordres per tal de subsanar aquest problema"; "Tan bon punt Don. Alvaro i el nostre técnic creguin convenient la seva reparació procedirem a la mateixa"; " Els demanem que ens facin arribar la factura detallada d'aquestes reparacions per tal de procedir a l'abonament de la mateixa".

Tan expresiva misiva viene a indicar que la Promotora que ahora niega su responsabilidad para desplazarla a terceros, siempre estuvo dispuesta a asumir las responsabilidades derivadas de su actividad edificativa por los daños ocasionados en la finca colindante; reconoce que dispone de operarios, los cuales llevaron a cabo determinadas reparaciones menores o inefectivas en el edificio contiguo, con lo que su afirmación de que únicamente es la propietaria del solar y del edificio, porque nada tiene que ver ni conoce del sector inmobiliario y de la construcción, es irreal, pues dispone de sus propios operarios y técnicos y no es arriesgado sostener que la misma Promotora demandada era a su vez la constructora de la obra, sin perjuicio de que se haya servido de alguna empresa para llevar a cabo aspectos parciales de aquella, pero siempre bajo la dependencia de la demandada y de sus técnicos y con participación de sus operarios, tal y como se desprende de la carta de 7 de mayo de 2007 ya citada y de la notificación de Decret de l'Alcaldía de l'Ajuntament de Girona, fol. 33, donde se refiere a "l'obra que s'está realitzant al carrer DIRECCION000 , núm. NUM001 , per part de la Promotora Camp Saura S.L.....", en la que el mismo representante legal de la Promotora Sr. Julián consta que solicitó una prórroga de tres meses a fin de proceder a la reparación de los desperfectos asumiendo de este modo también ante la Administración la responsabilidad derivada de la obra en todos los aspectos, en tanto Promotora Constructora, condición en la que fue denunciada ante el Ajuntament de Girona, folio 25.

Consecuencia de todo lo expuesto es que la aplicación del art. 1903 del Código Civil a la entidad mercantil demandada permite apreciar su responsabilidad directa en razón del incumplimiento de los deberes que imponen las relaciones de convivencia social de vigilar a las personas que están bajo la dependencia de otras y de emplear la debida cautela en la elección de técnicos y operarios y en la vigilancia de sus actos SSTS 30-12-1981 , 28-1-1983 , 22-2 y 4-11-1991 , ya que la responsabilidad del empresario se configura en el citado precepto como "cuasi objetiva" y no resulta aceptable su exoneración por la utilización de un operario que se supone capacitado para realizar el trabajo que se le encomienda. Todo ello sin olvidar que en el presente caso la Promotora demandada ejercía la supervisión de la obra cuando al parecer ella misma la construía materialmente y participaba en el conjunto de los trabajos de edificación a través de sus técnicos y operarios, hasta el punto de haber asumido sin ambages las reparaciones y responsabilidades derivadas de la misma.

CUARTO.- En cuanto a la alegación de "plus petición", la sentencia de primera instancia analiza ambos dictámenes aportados a los autos y tras razonar los motivos acoge el importe valoratorio del perito de la parte actora, de forma que, si bien la titulación superior de su autor no se configura como un argumento de peso favorable a su mayor veracidad, puesto que ambos técnicos están facultados para llevar a cabo la valoración de los daños, el hecho de que la valoración de los daños efectuada por el perito de la actora se apoyara en diversas visitas giradas a la obra coincidentes con la aparición de las patologías y los daños que se iban produciendo en los años 2006 y 2007 le proporciona mayor garantía de conocimiento concreto de los mismos que el que ha obtenido el perito de la demandada, que dictamina a efectos de la cobertura del seguro en fecha junio de 2009, una vez que ha transcurrido mucho tiempo desde la causa origen de los daños y las visitas giradas para confeccionar el dictamen cuando ya el edificio está finalizado y no se ha podido comprobar la técnica constructiva utilizada, la repercusión concreta de esta en algunos daños de la construcción contigua y el alcance y naturaleza de los mismos parcialmente encubierto su origen y trascendencia por la obra nueva ya con concluida en la obra colindante de la cual partían las causas del quebranto ocasionado.

Ello unido al rigor expositivo y argumentación de sus conclusiones, que se sustentan en el conocimiento de la patología desde su origen y la visión completa de los procedimientos reparatorios adecuados, permite apreciar por la Sala una valoración probatoria acorde a las reglas del art. 348 LEC , que no queda desvirtuada por las alegaciones del recurso, aunque también se hayan valorado por el perito de la demandada partidas que la sentencia refiere como omitidas en todo caso con un valor inferior que no resulta convenientemente justificado. Por último el IVA que el perito de la parte demandada no incluye en su valoración debe ser también computado en tanto que la obra reparadora que la Comunidad demandante ha de acometer lo devenga y por ello entra dentro de los daños indemnizables reclamados en la demanda procediendo en suma el rechazo del recurso de PROMOTORA CAMP SAURA, S.L.

QUINTO.- Recurso de la demandante Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , NUM000 .

Dicho recurso queda circunscrito a la denuncia de aplicación indebida del art. 394.1 LEC porque la sentencia al determinar que cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad está justificando tal pronunciamiento en el hecho de que se han estimado parcialmente los pedimentos de la demanda inicial del proceso, donde se incluían un pedimento que no ha sido estimado por propia renuncia de la parte demandante en la audiencia previa.

Entiende la Comunidad actora que esta decisión se basa en un razonamiento restrictivo e injusto porque en puridad no podemos hablar de una desestimación parcial, afirmación que este tribunal no puede compartir porque al ser la demanda el escrito iniciador del procedimiento en el cual se formula una petición concreta ante determinado órgano jurisdiccional y en la cual se han de narrar los hechos en los que se basa la pretensión y en el suplico expresar los pronunciamientos judiciales que se pretendan, se da la circunstancia de que en la demanda de la Comunidad de Propietarios se solicita "la condena a pagar la cantidad que se determine en el acto del juicio y que deberá estar formada por los 41.091'80 euros del dictamen pericial, el importe de la factura no pagada de fecha 31-07-2007 y de 647'28 euros con mas el importe que resulte peritado por el concepto de refuerzo estructural ..."

Ante esta difusa pretensión relativa al importe de un eventual refuerzo estructural que no se había apreciado ni evaluado en el dictamen acompañado con la demanda por las razones que fuesen, la parte demandada opuso defecto legal en el modo de proponer la demanda de acuerdo con el art. 416.1.5ª y 219 de la LEC que obliga a cuantificar el importe de la condena sin que pueda solicitarse su determinación en ejecución de sentencia, admitiendo únicamente la reserva de liquidación cuando esta consista en una pura operación matemática y se hayan fijado claramente las bases con arreglo a las cuales se deba efectuar la liquidación, que evidentemente no era el caso.

Es por ello que ante la oposición formulada al respecto en la contestación a la demanda, en el acto de la audiencia previa la parte actora renunció a este concreto "petitum" por la dificultad sobreañadida que ello comporta y porque habiendo consultado con su perito este está casi seguro de que no sería necesario el refuerzo de la estructura hipotético y no constando ni cuantificado al formularse la demanda, por lo que su petición originaria hizo que la parte demandada contestase a la misma, formulara su oposición y constituyera un hecho objeto del litigio hasta que se formuló la renuncia en la audiencia previa, por lo que es obvio que esos hechos alegados y ese "petitum" generaron una actividad procesal en la parte demandada hasta que se materializó la renuncia lo cual supone una clara estimación parcial de los pedimentos de la demanda que conforme al art. 394.2 de la LEC impone el abono por cada parte de las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, por lo que debe ser rechazado también este recurso al no apreciarse infracción jurídica alguna.

SEXTO.- El rechazo de ambos recursos conlleva la imposición a cada una de las partes de las costas de esta segunda instancia correspondientes a su recurso, conforme al art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procurador D. CARLOS JAVIER SOBRINO CORTÉS, en nombre y representación de PROMOTORA CAMP SAURA, S.L. así como el también interpuesto por la Procuradora Dña. INMACULADA BIOSCA BOADA en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , NUM000 , ambos contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2010, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GIRONA dictada en los autos de Procedimiento ordinario nº 243/2009, de los que el presente rollo dimana, confirmamos dicha resolución.

Todo ello con imposición a cada una de las partes apelantes de las costas de su recurso.

Contra la presente sentencia no cabe recurso extraordinario alguno, ya que se ha tramitado el procedimiento no en razón de la materia sino de la cuantía litigiosa, que no excede de 150.000 euros.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.