Sentencia Civil Nº 359/2013, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 8, Rec 196/2013 de 12 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALICANTE

SECCION OCTAVA.

TRIBUNAL DE MARCA COMUNITARIA

ROLLO DE SALA Nº 196 (M-57) 13

PROCEDIMIENTO Juicio Ordinario 878/11

JUZGADO Mercantil nº 2 Alicante

SENTENCIA Nº 359/13

Ilmos.

Presidente: D. Enrique García Chamón Cervera

Magistrado: D. Luis Antonio Soler Pascual

Magistrado: D. Francisco José Soriano Guzmán

En la ciudad de Alicante, a doce de septiembre del año dos mil trece

La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario sobre responsabilidad de administradores y reclamación de cantidad, seguido en instancia ante el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante con el número 878/11, y de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante, la mercantil Guitarras Almansa S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Daniel J. Dabrowski Pernas y dirigida por el Letrado D. Carlos Gómez Taylor Corominas; y como parte apelada el demandado, D. Alexis , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Eva Gutiérrez Robles y dirigido por el Letrado D. Ignacio Sancho Moscardó, que ha presentado escrito de oposición e impugnación de la Sentencia, a la que ha formulado oposición el demandante-apelante.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante en los referidos autos tramitados con el núm. 878/11, se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2012 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por don Daniel Dabrowski Pernas, Procurador de los Tribunales y de la mercantil Guitarras Almansa S.L. contra don Alexis , de tal manera que condeno a éste a pagar a la primera la cantidad de noventa y ocho euros y setenta y nueve céntimos (98,79 €) más los intereses legales sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas.' .

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte arriba referenciada; y tras tenerlo por interpuesto, se dio traslado a las demás partes, presentándose los correspondientes escritos de oposición. Seguidamente, tras emplazar a las partes, se elevaron los autos a este Tribunal con fecha 23 de abril de 2013 donde fue formado el Rollo número 196/M-57/2013 en el que, tras denegarse la práctica de la prueba testifical propuesta por la parte apelante, se acordó señalar para la deliberación, votación y fallo el día 10 de septiembre de 2013, en el que tuvo lugar.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo Sr. D. Luis Antonio Soler Pascual.

Fundamentos

PRIMERO.-Estima parcialmente la Sentencia de instancia la demanda formulada por la sociedad Guitarras Almansa S.L. contra el que fuera, desde el día 23 de mayo de 2008, Presidente del Consejo de Administración, D. Alexis , sujeto pasivo de la acción de responsabilidad social ejercitada por aquella sociedad por razón de los gastos generados a raíz del incumplimiento de sus deberes legales y estatutarios, en concreto, por razón de la negativa a convocar el Consejo de Administración para llevar a cabo la convocatoria de Junta General que derivó finalmente en una convocatoria judicial.

En concreto la Sentencia afirma que si bien los gastos fueron imprescindibles para solucionar el conflicto generado por el obstruccionismo del demandado, gastos que fueron proporcionados, adecuados imprescindibles y causalmente derivados de la conducta de dejación de funciones por parte del demandado, en tanto 1) la convocatoria de la Junta podía haberse obtenido con un simple requerimiento al demandado y posterior expediente judicial - art 169 LCS -, 2) que conforme al artículo 170 del mismo texto legal , los gastos de la convocatoria judicial son de cuenta de la sociedad y 3) que dicho incidente está previsto, precisamente, para los supuestos de negativas injustificadas como supuesto arquetípico que no presenta en el caso, ninguna circunstancia excepcional a pesar de lo que califica de 'indiscutible dolo del demandado', la conclusión que se alcanza es que, por aplicación del 170 y 236 LSC, resulta procedente la desestimación del resarcimiento por los gastos relacionados con la convocatoria judicial, entre los que se encontrarían en todo caso, los requerimientos y asesoramientos relacionados con la misma. No obstante considera que sí tiene derecho la sociedad a ser reintegrada de ciertos gastos de notario en tanto habiendo sido requerido por el demandado, no estaba la sociedad obligada a soportarlos.

Frente a estas conclusiones formula recurso de apelación la representación legal de la sociedad demandante y a cuyos argumentos nos referiremos a continuación.

SEGUNDO.-Lo que resulta probado con los documentos aportados en la demanda es lo siguiente.

El demandado era presidente del consejo de Administración desde mayo de 2008 -doc nº 3 demanda-.

Tenía por tanto el Consejo de Administración (CA), conforme al artículo 171-1 LSRL (actual 253 LSC), la obligación de formular en el plazo de tres meses desde el cierre del ejercicio social, las cuentas anuales, el informe de gestión y la propuesta de aplicación del resultado, estableciendo el art. 2 de los Estatutos que el ejercicio social coincidiría con el año natural, en modo tal que las cuentas del año 2009 debían ser formuladas por el CA antes de finalizar el mes de marzo de 2010.

Conforme al art 12 de los Estatutos, el CA debía ser convocado por su presidente.

En el caso, como no tuvo lugar, los otros dos Consejeros, Sres. Horacio y Jenaro en fecha 17 de mayo de 2010 remitieron un burofax -doc nº 5 demanda- reclamando al demandado la convocatoria del CA para llevar a cabo la obligación prevista en el 171 LSRL. El coste del burofax fue de 29,36 euros.

El demandado contestó -doc nº 6 demanda- que se le aportaran los documentos de que debían componerse las cuentas anuales y un inventario.

En fecha -doc nº 7- 3 de junio, se le hizo entrega de los documentos de las Cuentas Anuales, si bien en el recibí el demandado hizo constar que faltaba el inventario.

El día 14 de junio solicita el demandado a los consejeros nuevamente el inventario -doc nº 8- lo que se contestó -doc nº 9- en el sentido de que no tenía razón de ser y que debía convocar al CA.

Finalmente, el día 2 de julio convoca el CA para el día 14 de julio -doc nº 10 demanda- que tiene lugar con la presencia de notario requerido por el Presidente -con coste de 98,79 euros- no obstante lo cual el convocante no compareció a la reunión del consejo -doc nº 11 demanda-, dando lugar a que la mayoría del CA adoptara el acuerdo de convocatoria de la Junta para el día 14 de septiembre con el fin de, entre otros puntos del orden del día, aprobar las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009 - doc nº 13 demanda-.

Notificado tal acuerdo al Presidente por burofax el día 23 de julio -doc nº 14- con coste de 29,82 euros-, se contestó por éste exigiendo una provisión de 2000 euros y un listado de socios -doc nº 15-, negándose por los miembros del CA efectuar la provisión, que no había tenido lugar con anterioridad en caso alguno. Esta comunicación, que tuvo un coste de 4,06 euros, fue acompañada del listado de socios y la convocatoria cumplimentada sólo a falta de firma del Presidente convocante.

A esta comunicación el Presidente contestó -doc nº 17- que ante la falta de provisión de fondos no llevaría a cabo la convocatoria correspondiente lo que motivó a su vez la contestación de los consejeros -doc nº 18- requiriéndole para la práctica del acuerdo de la convocatoria con la advertencia de solicitar convocatoria judicial y exigencia de responsabilidades, siendo el coste del burofax de 28,90 euros.

La falta de efecto del requerimiento motivó que los consejeros formularan finalmente demanda de convocatoria judicial -doc nº 19- en fecha 21 de diciembre de 2010, dando lugar a los autos 2192/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Albacete, actuación judicial que generó gastos de Procurador por importe de 169,67 euros -doc nº 27-.

La demanda fue suscrita por letrado y tras la comparecencia de 15 de abril de 2011 -doc nº 20 demanda-, por Auto de 24 de mayo se acordó la convocatoria judicial para el día 7 de julio de 2011 con el contenido del acuerdo del CA de 14 de julio de 2010, celebrándose en efecto -doc nº 22- sin la presencia del demandado, no obstante el deber impuesto en el art 180 LSC.

El resultado de dicha Junta, incluido su cese, se le notificó notarialmente -doc nº 24 demanda- al demandado con un coste de 78,68 euros.

TERCERO.-Pues bien, tal relato de hechos permite una primera conclusión esencial sobre el núcleo de la pretensión ejercitada.

En efecto, lo que contiene el artículo 171 es una obligación o deber legal de los administradores de formular las cuentas.

El CA es el órgano de administración y por tanto, debe ser llamado al cumplimiento de tal obligación.

Ninguna razón puede oponerse por el Presidente a la convocatoria tanto del Consejo como luego de la Junta General para la formulación de cuentas cuando resulta obligado por razón del periodo legal o estatutariamente previsto. Otra cuestión sería la aprobación del proyecto o propuesta de cuentas a presentar a la Junta General que debe seguir el régimen previsto en la Ley o en los Estatutos y respecto del que cabe legitimación activa para su impugnación en caso de desacuerdo.

Traído al caso el argumento, debemos negar en primer lugar, cualquier justificación en la negativa del Presidente en base a la falta de documentación.

Dicha ausencia, tuviera o no acceso a ella (dice la apelante que obraba en manos del gestor que de ordinario las hacía), cualquiera que fueran por tanto las circunstancias por las que pasara en su posición personal ante la sociedad, no constituye un obstáculo o impedimento para la convocatoria ni, en su caso, para la formulación de las cuentas si bien ello sería objeto del correspondiente acuerdo del CA que sería, en su caso, impugnable en forma legal. No se olvide además que se le hizo entrega de la documentación que, por considerarla insuficiente -falta de inventario- continuó siendo motivo para no llevar a cabo, no ya la asunción de una propuesta de cuentas sino la convocatoria misma.

Hubo por tanto infracción legal por parte del presidente del CA ya que no había razón legal alguna para no convocar sin obstrucción el CA.

Igualmente hubo infracción legal al negarse a convocar la Junta General tras el acuerdo del Consejo, incluso aunque tuviera un costo pues no se condiciona el cumplimiento del deber legal a ello, sin perjuicio de los resarcimiento que en su caso, correspondieran al Presidente o cualquier otro miembro de la administración que llevara a cabo gastos a imputar a la sociedad.

Podemos así concluir que en efecto hubo infracción de deberes legales y estutarios por parte del demandado en su calidad de presidente del Consejo de Administración y que tal infracción generó objetivamente daños para la sociedad a la que se le obligó a devengar una serie de gastos que sin tal incumplimiento no habrían tenido lugar.

Siendo así, podemos afirmar la existencia de responsabilidad frente a la sociedad y la viabilidad de la acción ejercitada pues, como dice la STS de 2 de marzo de 2006 , '.. .la función esencial de la acción sociales, pues, restablecer el patrimonio de la sociedad. La acción socialde responsabilidad se funda en la ejecución por el administrador o administradores de una conducta, positiva u omisiva, en el ejercicio de su cargo que comporte una lesión para el patrimonio social y tenga carácter antijurídico, por ser contraria a la ley o a los estatutos o consistir en el incumplimiento de los deberes impuestos legalmente a los administradores.', dándose en el caso los requisitos para apreciar tal responsabilidad pues, como señala la STS 4 nov 2011 al analizar el artículo 133-1 TRLSA hoy art 236 TRLSC ' los administradores responderán frente a la sociedad, frente a los accionistas y frente a los acreedores sociales del daño que causen por actos u omisiones contrarios a la Ley o a los estatutos o por los realizados incumpliendo los deberes inherentes al desempeño del cargo', desglosando los siguientes requisitos para la apreciación de dicha responsabilidad '...

1) Un comportamiento activo o pasivo desplegado por los administradores, sin que a ello fuese obstáculo que en la redacción anterior a la Ley 26/2003 de 17 de julio, de transparencia, el texto de la norma se refiriese exclusivamente a 'acción'.

2) Que tal comportamiento sea imputable al órgano de administración en cuanto tal.

3) Que la conducta del administrador sea antijurídica por infringir la Ley, los estatutos o no ajustarse al estándar o patrón de diligencia exigible a un ordenado empresario y a un representante leal.

4) Que la sociedad sufra un daño.

5) Que exista relación de causalidad entre el actuar del administrador y el daño.

En el caso resulta evidente, por lo descrito fáctica y jurídicamente hasta ahora, que el Presidente ha mantenido un comportamiento obstruccionista al cumplimiento de lo que eran deberes legales de preceptiva convocatoria de los órganos sociales, conducta generadora, de forma directa e inmediata, de un daño patrimonial para la sociedad -gastos judiciales y extrajudiciales- a cuyo análisis dedicaremos los siguientes fundamentos.

CUARTO.-En cuanto a la existencia y extensión del daño.

Dice la STS ya referenciada de 4 de noviembre de 2011 que ' ...el daño se erige en requisitos necesario e imprescindible para que prospere la acción social de responsabilidad.'.

Afirma la parte apelada que no hubo daño pues, como dijo el Sr. Horacio , ningún perjuicio se derivó de la no presentación en plazo de las cuentas anuales, siendo así que, en todo caso, los daños solicitados han sido indeterminados, indebidos y excesivos.

Debemos señalar en primer lugar que el Juez de instancia afirma implícitamente el daño cuando estima la pretensión en relación a los gastos notariales hechos con ocasión de la junta del CA celebrada en fecha 14 de julio de 2010 si bien hemos de señalar que al Tribunal no le parece el argumento para tal estimación congruente con la pretensión de indemnización por responsabilidad en tanto se fundamenta la estimación en el ejercicio de una acción de una repetición frente al verdadero acreedor basada en el artículo 1158-2 CC que no tiene, en absoluto, la naturaleza propia de la responsabilidad societaria de que se trata.

En todo caso, se da la circunstancia en la Sentencia de instancia de que aunque explícitamente declara probado que lo reclamado por la actora se ha abonado por la sociedad y que tales gastos, de asesoramiento y los gastos de requerimientos fueron imprescindibles, han sido proporcionados, adecuados, imprescindibles y causales respecto de la conducta dolosa del Presidente, desestima la pretensión de responsabilidad social al entender que con un requerimiento al Presidente hubiera bastado como previa actuación al expediente judicial y porque, en todo caso, son a cargo de la sociedad conforme a la normativa societaria sin que, no obstante la conducta dolosa del demandado -también explícitamente declarada como tal por la Sentencia- se trate de un gasto extraordinario.

Pues bien, y al margen de lo que digamos sobre estos argumentos -que parten de la consolidación de los gastos reclamados- debemos en primer lugar analizar la oposición del demandado al reconocimiento de tales gastos como daño teniendo en cuenta que en efecto, y como opone el apelante, no resulta procedente la admisión de la impugnación de la Sentencia ya que las razones de dicha argumentación se refiere a aquella parte de la Sentencia que le es favorable en tanto forma parte de la desestimación de la pretensión contraria y dado que la impugnación tiene la naturaleza propia de un recurso de apelación resulta evidente que la admisión de la impugnación debe llenar los requisitos del artículo 458 LEC para la formulación del recurso de apelación que exige citar los pronunciamientos que se impugnan en modo tal que si en caso alguno hubiera podido admitirse al impugnante recurso de apelación sin pretensión de modificación del fallo, tampoco cabe ahora, vía impugnación, una pretensión diferente.

Ello no le sitúa en posición de indefensión pues los argumentos -falta de constatación del daño y ausencia de dolo en el demandado- son y sirven para la oposición al recurso del apelante y en tal ámbito los analizaremos.

QUINTO.-Hemos señalado que el demandado niega la propia existencia del daño. Alude explícitamente a la falta de daño por la presentación fuera de plazo de las cuentas anuales. Sin embargo el argumento no se sostiene porque no hay reclamación de daño por razón de la tardía presentación de las cuentas sino por razón de los gastos ocasionados para la convocatoria, primero del CA y luego de la JG para la aprobación de las cuentas.

En cuanto a si los daños -que el juez deniega con los argumentos que luego analizaremos- son o no indeterminados, indebidos y excesivos, examinaremos las partidas de que se trata bajo la óptica de los argumentos del demandado.

En primer lugar, en cuanto a la minuta de letrado por asesoramiento y redacción de requerimientos y comunicaciones, así como de la demanda de convocatoria judicial de junta y asistencia de comparecencia judicial.

Dice el demandado que son indeterminados porque no se desglosa el asesoramiento de la redacción de la demanda ni se identifica el coste por el asesoramiento con ocasión de la convocatoria de la Junta, que son indebidos por razón del artículo 1168 del Código Civil en modo tal que los de asesoramiento han de ser a cargo de quien lo solicita y los judiciales, en tanto no resulta preceptiva la intervención de letrado y procurador y que el Auto declara no haber lugar a costas, no son tampoco debidos y, en cualquier caso, excesivos al no estar a las normas baremadas de los profesionales del derecho.

Debe el Tribunal rechazar estos argumentos. En primer lugar porque la declaración testifical de una letrada del despacho que emite la factura aclara suficientemente los conceptos y la realidad de los mismos; en segundo lugar, porque no es de aplicación al caso el artículo 1168 del Código Civil en tanto no se dilucida un pago debido sobre la base de una prestación no previa adeudada sino una cuestión de responsabilidad por daño ya explicada, nacida del incumplimiento de deberes legales y estatutarios; y finalmente, porque no se trata de una cuestión de costas procesales, que no se reclaman, sino de acción u omisión ilegal, daño y relación causal entre ambas, en suma, de responsabilidad por daño tal y como hemos señalado, que no se dilucida en el proceso judicial de convocatoria de junta que responde, en materia de costas, a otros criterios diversos.

Estos mismos argumentos justifican por tanto la consideración de daño del gasto del procurador así como de los gastos postales.

No hay, por lo demás, argumento novedoso que el Tribunal deba rechazar para su razonamiento jurídico pues al hablar el apelante del derecho de la sociedad a repercutir los gastos de la convocatoria judicial al administrador no argumenta sino en el marco de la acción social de responsabilidad ejercitada.

SEXTO.-En cuanto a las razones judiciales que han determinado la desestimación de la pretensión de que se trata - procedimiento para la convocatoria judicial e idiosincrasia de la convocatoria judicial- debemos discrepar.

Es cierto que el artículo 169 simplifica el iterprevio a la convocatoria judicial. Pero tal iterresponde a la necesidad de aperturar al máximo los derechos de los socios en relación a lo que constituye el cumplimiento de un deber legal o estatutario. Por tanto la cuestión no está en el número de requerimientos previos sino en su necesidad y oportunidad en relación a la posición adoptada por la sociedad frente al infractor.

La economía de medios impone desde luego la promoción de una reparación extrajudicial frente al recurso judicial y por tanto la cuestión de los requerimiento y comunicaciones previas a la formulación de la demanda judicial ha de examinarse desde criterios de oportunidad que en el caso, son indiscutibles y que afectan a una doble convocatoria, la del CA y la posterior de la JG.

Por otro lado, en absoluto podemos entender que, siendo la convocatoria judicial de Junta un instrumento contemplado en la normativa societaria -art 170 LSC- como una forma basada en una negativa infundada a la convocatoria cuando procede ante la negativa de los órganos legalmente convocantes, pueda excusarse la conducta dolosa u obstruccionista del demandado pues sin perjuicio que resulta obvio que la convocatoria judicial trae en origen un conflicto, el examen del mismo resulta determinante, no de la variación del deber de abono de los gastos, que son impuestos por la norma ( art 170-3 LSC y art 45-5 LSRL ) a la sociedad para evitar el perjuicio directo al socio, sino del derecho de ésta de resarcirse del daño ocasionado por razón de un gasto injustificado en tanto debido a la conducta infractora de normas legales, estatutarias o deberes de quien genera el conflicto y provoca la llamada judicial innecesaria con el simple cumplimiento de lo debido.

En relación al gasto ocasionado por la notificación notarial de la Junta celebrada a instancias judiciales en julio de 2011, es lo cierto que se justificó por la infracción del demandado de su deber de comparecencia - art 180 LSC, 104 LSA y 50 y 61 LSRL - que ocasionó la necesidad de notificación, que no habría sido necesario si hubiera dado lugar al cumplimiento de su deber de asistencia a la Junta.

SÉPTIMO.-En cuanto a las costas procesales de esta alzada, y dado que el recurso de la demandada ha sido estimado, no cabe sino imponerlas a la parte apelante - art 398 y 394 LEC -, procediendo modificar el criterio de la instancia en el sentido de imponerlas expresamente a la parte demandante - art 394-1 LEC -. Procediendo la imposición de las costas de la impugnación al demandado-impugnante en tanto la misma se ha desestimado en su integridad - art 394-1 LEC -.

OCTAVO.-Habiéndose estimado el recurso de apelación, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito efectuado para recurrir - Disposición Adicional Décimoquinta nº 8 LOPJ -. Y la pérdida de dicho depósito por parte del impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación entablado por la parte demandante, la mercantil Guitarras Almansa S.L., representada en este Tribunal por el Procurador D. Daniel J. Dabrowski Pernas y desestimando la impugnación formulada por el demandado, D. Alexis , representado en este Tribunal por el Procurador Dª. Eva Gutiérrez Robles, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número dos de los de Alicante de fecha 21 de diciembre de 2012 , debemos revocar y revocamos dicha resolución y en su virtud, declaramos que como consecuencia de los hechos descritos en la presente demanda,

D. Alexis incumplió con sus deberes legales, estatutarios y funciones inherentes a su cargo de Presidente del CA de Guitarras Almansa S.L

que, a consecuencia de tal incumplimiento causó daños a la sociedad por importe de 9.644,47 euros y

que, en consecuencia, se le condena a resarcir a la sociedad Guitarras Almansa S.L. en el importe indicado, cuantía que se incrementará con los intereses legales desde la interpelación judicial

con expresa imposición de las costas de la instancia al demandado, al que además se le imponen las costas de la impugnación.

y sin expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la devolución al apelante de la totalidad del depósito efectuado para recurrir.

Se declara la pérdida del depósito efectuado para recurrir por el demandado, al que se le dará el destino previsto en la Disposición Adicional Décimoquinta nº 9 LOPJ -.

Esta Sentencia no es firme en derecho y, consecuentemente, cabe en su caso interponer contra la misma, conforme a lo dispuesto en los artículos 468 y siguientes, y 477 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación, recursos que deberán interponerse dentro de los veinte días siguientes a la notificación de esta resolución previa constitución de depósito para recurrir por importe de 50 euros por recurso que se ingresará en la Cuenta de Consignaciones de esta Sección 8ª abierta en la entidad Banesto, indicando en el campo 'Concepto' del documento resguardo de ingreso, que es un 'Recurso', advirtiéndose que sin la acreditación de constitución del depósito indicado no será admitido (LO 1/2009, de 3 noviembre) el recurso.

Notifíquese esta Sentencia en forma legal y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.-