Sentencia CIVIL Nº 359/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 294/2015 de 14 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA
SECCIÓN DECIMOSÉPTIMA
ROLLO núm. 294/2015
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 BARCELONA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 208/2014
S E N T E N C I A núm. 359/16
Ilmos. Sres.:
Don Paulino Rico Rajo
Dª Ana María Ninot Martínez
Dª María Sanahuja Buenaventura
En la ciudad de Barcelona, a catorce de julio de dos mil dieciséis
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoséptima de esta Audiencia Provincial, los
presentes autos de Procedimiento ordinario, número 208/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1
Barcelona, a instancia de Balbino Y Sandra quien se encontraba debidamente representado/a por Procurador
y asistido/a de Letrado, actuaciones que se instaron contra CATALUNYA BANC SA, quien igualmente
compareció en legal forma mediante Procurador que le representaba y la asistencia de Letrado; actuaciones
que penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de
Balbino , CATALUNYA BANC SA Y Sandra contra la Sentencia dictada en los mismos de fecha 22 de
diciembre de 2014, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo parcialmente la demanda promovida por Balbino y Sandra contra CATALUNYA BANC SA declaro el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la comercialización de las participaciones preferentes adquiridas por los actores el 2 de noviembre de 1999 y condeno a la demandada al pago de 9.111,6 euros, con los intereses legales desde la presentación de la demanda. No se imponen las costas procesales a ninguna de las partes. '

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Balbino , CATALUNYA BANC SA Y Sandra y admitido se dio traslado del mismo al resto de las partes con el resultado que es de ver en las actuaciones, y tras ello se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- De conformidad con lo previsto en la Ley, se señaló fecha para celebración de la votación y fallo que tuvo lugar el pasado trece de julio de dos mil dieciséis.



CUARTO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Sanahuja Buenaventura

Fundamentos

PRIMERO.- Invocando los arts. 1101, 1256 y 1288 del Código Civil, LMV y la LGDCU, el Sr. Balbino y la Sra. Sandra interpusieron demanda contra CATALUNYA BANC, S.A. solicitando se declare el incumplimiento por la demandada de sus obligaciones legales de diligencia, lealtad e información en la venta, el 2-11- 1999, en la venta de los 27 títulos de participaciones preferentes por un nominal total de 27.000.- €, y se la condene a indemnizarles los daños y perjuicios causados en la suma de 18.021,90 €, más los intereses legales, y las costas.

Exponen que el Sr. Balbino cuenta con 53 años, sólo tiene estudios primarios y actualmente percibe una pensión por incapacidad permanente absoluta, y trabajó como conserje; que la Sra. Sandra cuenta con 52 años, estudió formación profesional y trabaja como administrativa; que son clientes de la entidad desde hace más de tres décadas, a través de la oficina 0137-Vilamarí, y no tienen conocimientos financieros de ningún tipo; que en junio de 2013 el FROB impuso la recompra obligatoria para la suscripción de acciones de la demandada, y el Fondo de Garantía de Depósitos formuló una oferta para la adquisición de las acciones, por lo que se acogieron a la liquidez ofrecida, porque estas acciones no se encuentran admitidas a negociación en ningún mercado secundario, ascendiendo la quita a un total de 18.021,90 €, que es el daño que se reclama; que no se informó a los actores de que se trataba de un instrumento complejo y de riesgo elevado, que puede generar pérdidas en el capital invertido y del carácter limitado de su liquidez.

CATALUNYA BANC, S.A. se opuso invocando la prescripción de la acción por el transcurso de más de 10 años desde la adquisición de los títulos. Y sostiene que los demandantes optaron por vender los títulos- valores de manera voluntaria al FGD, por lo que ya no son titulares de las acciones en que fueron convertidas sus participaciones; que la titularidad de las participaciones no rea perpetua porque gozaba de liquidez, y fue la situación financiera global la que llevó progresivamente a la paralización del mercado secundario, y a la conversión obligatoria; que la contratación se realizó siguiendo todos los requisitos formales en vigor en ese momento; que el cliente poseía capacidad suficiente para conocer, entender y querer la suscripción del contrato; que CATALUNYA BANC no ha asumido la función de asesora financiera de la actora.

La sentencia de instancia estima en parte la demanda, deduciendo los rendimientos obtenidos.



SEGUNDO.- La representación de CATALUNYA BANC, S.A. plantea en su recurso las siguientes cuestiones: - Insiste en que la acción se halla prescrita (art. 121-20 CCC) por el transcurso de más de 10 años sin haber efectuado reclamación alguna.

- Invoca error en la valoración de la prueba y afirma que cumplió con toda la normativa vigente en el momento de la contratación; que los trípticos informativos eran entregados a los clientes, detallándose en los mismos los riesgos y conceptos esenciales del producto contratado, y no era obligatorio hacer el test de conveniencia.

- Niega que existiera asesoramiento a sus clientes, pues no se pactó y no se abonó precio alguno por ello.

- Se ha producido una indebida interpretación del art. 1101 y ss. CC respecto de la acción de daños y perjuicios.

- Incompatibilidad de la acción ejercitada con los actos propios de la actora, que procedió a la venta voluntaria de las acciones obtenidas con la transacción obligatoria previa, con el canje de los títulos valores impuesto por el FROB.

- No procede la condena en costas por las dudas de derecho existentes.

La representación del Sr. Balbino y la Sra. Sandra recurre la demanda al entender que no se debe descontar el importe de los intereses percibidos por la demandante, ya que constituyen la contraprestación satisfecha por la entidad bancaria por la disponibilidad del capital invertido, y los daños y perjuicios deben incluir tanto el daño emergente como el lucro cesante, que puede concretarse en los intereses recibidos. Y asimismo por la no condena en costas de la primera instancia.



TERCERO.- Respecto a las participaciones preferentes, en la SAP de esta sección, del 23 de julio de 2014 (Ponente: JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS) se decía: 'Si se examina atentamente la disposición adicional segunda de la ley 13/1985, el 25 mayo (de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que a los efectos del presente título (recursos propios mínimos y limitaciones a la actividad de las entidades de crédito por razones de solvencia), se podrá comprobar los condicionamientos que las participaciones preferentes tienen y el carácter incierto de su fin en época de crisis, especialmente para inversores minoristas o conservadores.

Invertir en participaciones preferentes comporta la posibilidad de perder el total importe invertido e incluso los intereses que se hubiesen podido pactar y que se pagarán cuando ciertamente la entidad crediticia pueda hacerlos frente y supere, en su caso, los controles del Banco de España, y sometiéndose al resultado de la propia gestión de la compañía emisora o comercializadora (entidad de crédito) sin tener intervención alguna en su gestión ni en la gestación de la voluntad de la propia sociedad, pues las participaciones no confieren de modo específico derechos eficaces y ciertos especialmente en lo relativo a la recuperación de la inversión y al abono de los intereses; a diferencia de lo que ocurre con las acciones o las participaciones sociales de las sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, insertadas en el texto refundido de la ley de sociedades de capital.

La regulación de las participaciones preferentes en la disposición adicional segunda necesita, para su comprensión, un acercamiento desde el conocimiento de criterios jurídicos bien estructurados en el campo financiero pues resulta evidente que si al cliente, que adquiere participaciones preferentes, se le informase de que el consejo de administración de la entidad crediticia podría cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración, que tal pago se cancelará cuando no se cumpla con los requerimientos de los requisitos propios establecidos para la actividad del establecimiento financiero, que el Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera de la entidad, que el pago de la remuneración podrá ser sustituido por acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de la entidad de crédito y que tienen carácter 'perpetuo' -término esté verdaderamente expresivo de lo que la participación preferente es y que necesariamente habrá de explicarse meticulosamente al cliente-, difícil hubiese sido a la entidad demandada captar millones de euros en participaciones preferentes, a los que luego no pudo hacer frente; las participaciones preferentes vienen calificadas por la incertidumbre, en lo que se refiere a la devolución del principal invertido, pago de intereses y posibilidad de enajenar las mismas, siempre a través de mercados secundarios; conceptos estos inalcanzables para personas sin formación financiera alguna, por más que aquel producto financiero se regule, como hemos visto, legalmente.

Si esto es así se comprenderá, por tanto, la importancia que tiene, a nuestros efectos, el suministro de la oportuna información, en este asesoramiento se residencia el contrato que también produce sus efectos entre las partes- y la clasificación que haya de darse al cliente, desde la normativa reguladora de la ley del mercado de valores.' Se trata de un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones, como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Y como lo califica la Comisión Nacional del Mercado de Valores que en su página web señala que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias, 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

Y como indica la sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Mataró, de 22-7-2013: 'Actualmente puede afirmarse, al tratarse de un hecho notorio, que 'el producto financiero llamado participaciones preferentes comercializado por entidades bancarias, fundamentalmente algunas cajas de ahorros en los últimos años, ha supuesto un importante quebranto para la economía de miles de personas que creían haber depositado sus ahorros de una manera segura y que podían recuperarlos cuando los necesitaran', como así lo hace el informe del Defensor del Pueblo de marzo de 2013, que cita las recomendaciones realizadas al Banco de España, a la Comisión Nacional del Mercado de Valores y al Ministerio de Economía y Competitividad, cuyo Ministro Sr. Sabino llegó a afirmar en la sesión de control al Gobierno en el Congreso de los Diputados de mayo de 2012 que 'la colocación de preferentes entre minoristas se produjo a partir de 2009, cuando dejaron de comprar las instituciones', anunciando la modificación de la legislación para que 'esto no vuelva a ocurrir como ocurrió en 2009 y 2010... porque jamás debieron ser colocadas entre los pequeños inversores, al tratarse de un producto complejo, híbrido y con un vencimiento perpetuo'. El citado informe del Defensor del Pueblo contiene referencias a diversos informes de las autoridades monetarias que señalan que 'las participaciones preferentes no son productos aconsejables a inversores minoristas y requieren que antes de ser vendidos se valore la idoneidad de la persona adquirente así como la conveniencia para ella de dicha inversión', indicando que 'las entidades financieras para satisfacer sus necesidades de capital emitieron participaciones preferentes. Sobre todo en el año 2009, ya que estas emisiones cuentan con menos trámites y dificultades que otras formas de recapitalización. Se comercializaron a través de las sucursales entre sus clientes ofrecidas como una alternativa a los depósitos a plazo, sin informar debidamente de las características del producto'.

La notoriedad de tales hechos no se obtiene exclusivamente de declaraciones de instituciones o autoridades como las citadas, al haberse finalmente elevado a rango de Ley y así, prueba evidente de la mala comercialización de estos productos, la reforma de la Ley 24/98 de mercado de valores operada por el Real Decreto-Ley, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (convalidado por la Ley 9/2012, de 14 de noviembre), incrementa las medidas de protección del inversor cliente minorista y constata como hecho notorio, según se desprende de su Exposición de Motivos, la deficiente comercialización de estos productos en los años 2009, 2010 y 2011, al indicar que una de las finalidades de esta reforma es 'evitar que se reproduzcan prácticas irregulares ocurridas durante los últimos años', exigiendo que la información fundamental sea en un lenguaje no técnico (art. 27), incluyendo orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados y sobre la existencia de productos financieros no adecuados para inversores no profesionales (art.

79 bis, 3-3º) o estableciendo claramente la obligación de la entidad de obtener información previa del cliente (conocimientos y experiencia), su situación financiera y objetivos de inversión, a fin de evaluar si el producto es adecuado, exigiendo incluso manifestaciones manuscritas por el cliente sobre la conveniencia del producto (art. 79 bis, 6 y 7).'

CUARTO.- Coincidimos con lo indicado por el juzgador a quo respecto a la prescripción invocada.

El artículo 121-23 CCC establece que 'El plazo de prescripción se inicia cuando, nacida y ejercible la pretensión, la persona titular de la misma conoce o puede conocer razonablemente las circunstancias que la fundamentan y la persona contra la cual puede ejercerse'. Y no hay duda de que en 1999 los actores no conocían el error en que incurrían con la suscripción de la orden de compra de los títulos valores, y los daños y perjuicios que ello les comportaría, pues como se indica por la sentencia recurrida ello sólo pudieron saberlo con el canje en 2013.



QUINTO.- En relación a la obligación de información, el art. 79 de la Ley del Mercado de Valores, en la redacción existente en el momento de la suscripción de participaciones preferentes, señalaba: 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegiar a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.' El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, también de aplicación, recogía las normas de actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorios, y contenía un código de conducta en el que se exigían de la entidad bancaria, entre otras, las obligaciones de información que se recogen en el art. 5 apartado tercero, que indica: '3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Las anteriores normas determinan que corresponda a la entidad bancaria la carga de acreditar que proporcionó al cliente la información que exigen dichos preceptos. Y la obligación de información de las entidades financieras, dada la complejidad de este mercado y el propósito de que se desarrolle con transparencia, exige que se cumpla especialmente en la fase precontractual con explicaciones exhaustivas y detalladas, folletos o documentos informativos, así como, posteriormente, a través de la redacción de los contratos que debe ser exacta, imparcial, clara y no engañosa. Además el TS ha indicado que esa obligación de información legalmente requerida se debe traducir en una obligación activa de las empresas que actúan en este ámbito, y no de mera disponibilidad.

La STS, del 20 de enero de 2014 (Ponente: IGNACIO SANCHO GARGALLO) razona: 'Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto.' Y considera que: 'Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. (C-604/2011 ), '( l)a cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE .

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público.' La actuación de la entidad financiera no fue una mera intermediación, sino un asesoramiento financiero directo, individualizado y encaminado hacia un producto en concreto, orientando a los demandantes a la adquisición de las participaciones preferentes, de las que con absoluta seguridad desconocían su complejidad.

Hubo recomendación personalizada, directa, especifica y efectiva hacia el producto contratado, lo cual encaja en el supuesto del art. 63 de la LMV (que entre las actividades complementarias de los servicios de inversión incluye el asesoramiento sobre inversión), y ello con independencia de que no existiera contrato por escrito o de que no se cobraran honorarios derivados del asesoramiento en sí y aunque solo conste una orden de compra. Y el servicio de asesoramiento debe prestarse con especial esmero cuando se trata de clientes de las características de la actora, sin conocimientos financieros, y de perfil conservador respecto a las inversiones.

El Sr. Balbino y la Sra. Sandra no tuvieron iniciativa en la contratación de las participaciones preferentes, y las obligaciones subordinadas sino que, al contrario, la única iniciativa fue de la entidad financiera, asumiendo ellos un riesgo desproporcionado y no querido por clientes sin conocimientos del mercado financiero. Se comercializaba como un depósito, sin advertir de la posibilidad de pérdida, pues se consideraba que estaba garantizado por la propia entidad. A los demandantes no se le informó del riesgo de pérdida de capital e interés, que son las notas más destacadas de este producto. No se les informó de los aspectos negativos del mismo, quedándose con los positivos (tipo de interés atractivo), con lo que no se les ofreció información adecuada para formar su voluntad y que pudiesen prestar su consentimiento libre y formado, con conocimiento de causa. A los clientes se les decía que era un producto de la propia entidad, con la garantía de la misma, que lo definía como prudente o conservador en el momento en que se comercializó.

Por ello se ha de concluir que la demandada incumplió sus obligaciones que, no solo eran legales, sino también contractuales por el servicio de asesoramiento a que estaba obligada.

La consecuencia del incumplimiento del servicio de asesoramiento, pues la demandada no ha aportado prueba alguna que acredite que se informó debidamente a los demandantes de los riesgos del producto que se estaba comercializando, es que debe responder de los daños causados.

Asimismo existe un evidente error excusable que claramente comportaría la nulidad del contrato, pues como indica el TS en sentencia de 12 de enero de 2015: 'Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.' Y la misma sentencia del TS indica los criterios para entender confirmado el contrato, los requisitos exigidos en el art. 1311 del Código Civil para que pueda considerarse tácitamente confirmado el negocio anulable: 'La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración. Los hechos en que Banco Santander sustenta la alegación de confirmación del contrato son inadecuados para sustentar tal afirmación. La falta de queja sobre la suficiencia de la información es irrelevante desde el momento en que, además de ser anterior al conocimiento de la causa que basaba la petición de anulación, era la empresa de servicios de inversión la que tenía obligación legal de suministrar determinada información al inversor no profesional, de modo que este no tenía por qué saber que la información que se le dio era insuficiente o inadecuada, y de ahí que se haya apreciado la existencia de error.' Y también la STS del 10 de noviembre de 2015 (Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES) indica: 'En cuanto a los supuestos actos propios de la demandante, que implicarían la prestación tácita del consentimiento, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.' En este caso no se ha planteado la acción de nulidad, sino la acción por los daños causados que ha sido debidamente estimada, pues los actos de la parte actora en modo alguno compensan los incumplimientos de la demandada.



SEXTO.- Y tras la venta de las acciones, después del canje realizado por el FROB, se sigue teniendo acción pues como se indica en la SAP Castellón, de 30 de septiembre de 2014: '...a la vista de las circunstancias concurrentes en que se produjo dicha operación y que impiden realmente hablar de la confirmación del negocio de suscripción de los títulos de deuda subordinada, (...) porque la venta de las acciones no puede desligarse de su canje previo por los títulos de deuda, que tuvo carácter obligatorio, estando conectadas funcionalmente dentro del proceso de rescate, recapitalización o reestructuración bancaria en que se insertan conforme al RD Ley 21/12, de 13 de julio, de medidas de liquidez de las Administraciones Públicas y en el ámbito financiero (con expresa previsión de adquisición por el Fondo de las acciones que aquí nos ocupan) y Ley 9/12, de 14 de noviembre, de reestructuración y resolución de entidades de crédito (Capítulo VII fundamentalmente), en lo que respecta lógicamente en el presente caso a la entidad emisora de la deuda primero y después de las acciones. Así se deriva igualmente de su contemplación conjunta en la Resolución de la Comisión Rectora del FROB de 7 de junio de 2013 obrante en las actuaciones por la que se fijó el canje obligatorio de los títulos de deuda por las acciones y de la propia comunicación inmediata tras la misma de la entidad bancaria refiriendo tanto el canje como la posibilidad de venta al Fondo. Si a ello se añade que lógicamente el rescate bancario obedece a una situación de crisis en la entidad (afectante directamente a los títulos suscritos en razón de su verdadera naturaleza), que las nuevas acciones no iban a cotizar en ningún mercado y que la oferta de adquisición de las acciones fruto del canje estaba limitada en el tiempo, se erigía realmente como única solución para los demandantes y demás en idéntica situación la de enajenar las acciones recibidas para no tener que soportar más pérdidas de las ya derivadas de toda la operación en su conjunto conforme al diseño realizado de la misma de manera acorde a los principios y criterios fijados en aquella regulación. De ahí que, aunque formalmente estemos ante negocios jurídicos diversos, diversamente a lo defendido por la parte apelante y a los efectos que ahora nos ocupan debemos ver por esa ligazón la existencia de una única operación conjunta tendente a restituir parte de la inversión en deuda subordinada que viene presidida en todo momento por la imposición de un canje entre efectos de naturaleza diversa, circunstancias éstas que unidas a aparecer como única salida posible tras el mismo la de aceptación de la oferta de venta realizada al unísono desde la óptica que no pudo más que presidir la adquisición en su día de las obligaciones subordinadas, no permiten considerar que concurriera ni una verdadera voluntad de realizarse aquella operación tal como vino dada ni, en relación directa e inmediata de, una verdadera confirmación de los contratos a través de las que fue suscrita la deuda subordinada, situándose bastante lejos desde luego lo acontecido de los procederes que permitieren considerar la existencia de una confirmación tácita (único ámbito en el que nos podríamos mover) conforme al art. 1.311 del C. Civil' viniendo a ratificar lo expuesto el contenido de los documentos de reserva de acciones legales (folios 73 y 77 de las actuaciones) que presentaron las partes en la entidad al aceptar la oferta de venta de las acciones.

En la línea de lo expuesto podemos mencionar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, S.19, de 11 de abril de 2014, que resuelve un supuesto semejante al presente, debiendo añadirse finalmente que ante las consideraciones precedentes carece desde luego de toda relevancia la invocación que se realiza de la doctrina de los actos propios en el recurso, no pudiendo surgir en modo alguno la vinculación pretendida a través de su aplicación.' Y en la sentencia citada de esta sección SAP, del 23 de julio de 2014 (Ponente: JOSE ANTONIO BALLESTER LLOPIS), también se acogía la tesis indicada: '... esta operación de venta y adquisición de las acciones está directa e inmediatamente relacionada con la obligatoria conversión de la participaciones en acciones; y si desde aquella reconversión se produjo ya un perjuicio evidente, parece claro que los afectados decidiesen enajenar las acciones antes de que perdiesen cualquier valor, desde la situación de profunda crisis que atravesaba la entidad que comercializó las repetidas participaciones preferentes. Luego la tesis que sustenta la demandada de que la venta voluntaria de las acciones reconvertida que se lleva a cabo por propia iniciativa del preferentista imposibilita la nulidad de los contratos, desconoce que la reconversión, que reduce drásticamente el valor de las participaciones, es obligatoria, y ante esa situación, si se ofrece al preferentista la posibilidad de adquisición de las acciones por el Fondo, parece evidente que el demandante decidiese prescindir de las repetidas acciones, lo que no impide dar a la nulidad, como recoge la sentencia dictada la instancia, los efectos que legalmente le son atribuibles desde el propio código civil.' SÉPTIMO.- Debe estimarse el recurso planteado por la representación del Sr. Balbino y la Sra. Sandra por entender que no se debe descontar el importe de los intereses percibidos por la parte demandante, puesto que a los demandantes hubiera correspondido en todo caso percibir rendimientos por su 'depósito' en la entidad demandada. Por ello, no se considera que se ha producido enriquecimiento injusto alguno, porque además, como apuntan, los daños y perjuicios deben incluir tanto el daño emergente como el lucro cesante, que puede concretarse en los intereses recibidos.

La demanda debió ser estimada íntegramente, y la condena debió comprender lo solicitado, es decir, la indemnización por los daños y perjuicios causados en la suma de 18.021,90 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y las costas de la primera instancia.

OCTAVO.- Desestimado el recurso planteado por CATALUNYA BANC, S.A. se condena en costas al recurrente. Estimado el recurso del Sr. Balbino y la Sra. Sandra no se imponen las costas del mismo ( art.

394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil)

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso planteado por la representación de CATALUNYA BANC, S.A., con condena en costas al recurrente.

ESTIMAMOS el recurso formulado por la representación del Sr. Balbino y la Sra. Sandra , revocamos en parte la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Barcelona, el 22 de diciembre de 2014, y en consecuencia condenamos a CATALUNYA BANC, S.A. a abonar a los actores la cantidad de 18.021,90 €, más los intereses legales desde la interposición de la demanda, y las costas de la primera instancia. No se imponen las costas del recurso.

De conformidad con lo dispuesto en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, visto el resultado de la resolución recaída, que comporta la pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir por CATALUNYA BANC SA , dada la desestimación del recurso que interpuso, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Y procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente Sandra y Balbino , habida cuenta de la estimación del recurso interpuesto por la misma.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.