Sentencia CIVIL Nº 359/2018, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 3, Rec 832/2017 de 04 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 34 94 06
Email: s03audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000832/2017
NIG: 3803842120170001840
Resolución:Sentencia 000359/2018
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000155/2017-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Apelado: Cdad De Propietarios Edif. DIRECCION000 Del Rosario; Abogado: Maria Teresa Escoto De
Reygosa; Procurador: Gabriela Dominguez Gonzalez
Apelante: Empresa Mixta De Aguas De Santa Cruz, Sa; Abogado: Sara Piedad Martin Silgo; Procurador:
Paula Alvarez Perez
SENTENCIA
Iltmas. Sras.
Presidenta:
Dª. María del Carmen Padilla Márquez
Magistradas:
Dª. María Luisa Santos Sánchez
Dª Mónica García de Yzaguirre (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a cuatro de octubre de 2018.
VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN TERCERA, el recurso de apelación admitido a la
parte demandante, en los reseñados autos de Juicio ordinario 155/2017, contra la sentencia dictada por el
Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, de fecha 1 de septiembre de 2017 , seguido el
recurso a instancia de EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, S.A., representada por
la Procuradora Dña. Paula Álvarez Pérez y asistida por la Letrada Dña. Sara Martín Silgo; contra la Comunidad
de Propietarios del Edificio DIRECCION000 del Rosario, representada por la Procuradora Dña. María Teresa
Escoto de Reygosa y asistida de la Letrada Dña. Gabriela Domínguez González.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: 'Se desestima la demandada formulada por la representación procesal de EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, S.A. frente a COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 DEL ROSARIO, absolviendo a ésta de las pretensiones deducidas frente a ella.

Las costas procesales se imponen a la parte actora.

Contra esta resolución puede interponerse recurso de APELACION, que deberá presentarse por escrito ante este juzgado, dentro de los VEINTE DIAS siguientes a su notificación, y exigirá la constitución de un depósito, mediante ingreso en la cuenta de consignaciones del Juzgado, por importe de CINCUENTA EUROS.

Así por esta mi Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.'

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, se señaló para estudio votación y fallo para el día 26 de septiembre de 2018.



TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Ilma. Sra. Dña. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte demandante frente a la sentencia dictada en la primera instancia aduciendo, en primer lugar, que la jurisdicción civil es la competente para conocer de la reclamación formulada por las cuotas de mantenimiento y servicio exigidas. Expone la parte que la Juez de instancia resolvió en la Audiencia Previa de este procedimiento la competencia de la jurisdicción contencioso- administrativa para el conocimiento de dichas cuestiones, ordenando la continuación del procedimiento exclusivamente respecto de los consumos de agua, resolución frente a la cual la parte ahora recurrente formuló recurso de reposición de forma oral, que fue desestimado en el propio acto, desestimación frente a la cual se formuló la oportuna protesta para que constara a los efectos de la apelación.

Expone la representación de la parte recurrente que su representada reclama el importe de las facturas derivadas del servicio contratado, regulado mediante la tarifa legalmente vigente en cada período de facturación. Este precio reclamado tiene naturaleza jurídica de tarifa, citando al efecto la apelante los artículos 8 y 9 del Reglamento del Servicio de abastecimiento de agua potable; las Condiciones Generales de la póliza 1ª, 2ª e), 4ª a) y d), 5ª e) o 11ª, entre otras; las propias facturas reclamadas; y la Ordenanza Fiscal reguladora de la tarifa por la prestación del servicio, en cuyos artículos 2 y 3 se dice expresamente que la tarifa derivada de las anteriores contraprestaciones no tendrá carácter tributario.

Aduce la parte que aún en el caso de que en alguno de los momentos procesales precedentes se haya hecho alusión de forma equívoca a que la naturaleza jurídica de estos precios fuera la de tasa en lugar de la de tarifa, lo cierto e que se trataría de un mero error material que la Juzgadora de Instancia no puede elevar a la categoría de fundamento y, en virtud de ello, resolver, pues con esta actuación se están vulnerando los principios de congruencia y exhaustividad exigidos por el artículo 218 de la LEC . Cita en su apoyo las SSAP Santa Cruz de Tenerife, núm. 407/2014 de 29 de diciembre , núm. 244/2015 de 27 de julio , y la núm. 333/2015 de 14 de diciembre .

La parte apelada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, comparte el criterio de la Juzgadora de instancia que entiende que la cantidades reclamadas en concepto de tasa son reclamables ante el orden jurisdiccional contencioso administrativo, citando al efecto la sentencia de AP Santa Cruz de Tenerife, sec.

3ª, de 27 de julio de 2015, n.º 244/2015 . Recuerda asimismo que la parte contraria calificó de tasa la suma reclamada por este concepto, comprensiva de la cuota de servicio y de la cuota de mantenimiento, en palabras de la parte actora apelante, siendo estos importes fijados y publicados en el BOP y siendo un importe independiente al consumo, por lo que interesa la desestimación de este extremo del recurso y la confirmación de la resolución de instancia acordada en la Audiencia Previa, declarando la incompetencia de la jurisdicción civil para el conocimiento de estos conceptos de la reclamación contenida en la demanda inicial.



SEGUNDO.- El recurso debe estimarse en este punto, habiendo resuelto recientemente esta cuestión la Sala en Auto número 201/2018, de fecha 24-7-2018, dictado en el recurso 795/2017, que resuelve la declinatoria de jurisdicción planteada, en la que se estima competente la jurisdicción civil para el conocimiento de estas reclamaciones, criterio que es también el seguido por la sentencia que cita la parte apelada, Sentencia de la AP Santa Cruz de Tenerife, sec. 3ª, de 27 de julio de 2015, n.º 244/2015 , y cuya doctrina no se interpreta correctamente por la parte, pues ambas resoluciones consideran competente a la jurisdicción civil para el conocimiento del asunto.

Hemos dicho en el reciente Auto número 201/2018, de fecha 24-7-2018, dictado en el recurso 795/2017: "La cuestión que se suscita mediante el motivo que se examina es la de la competencia del orden jurisdiccional civil o del contencioso-administrativo para conocer de las reclamaciones por impago de precio de los servicios facturados por la entidad actora apelante como consecuencia de la póliza de suministro contra incendios nº 010254285, de 26 de mayo de 2009, suscrita con la entidad demandada.

Es preciso poner previamente de relieve que no ha sido -ni es- cuestión pacífica en la doctrina y jurisprudencia la relativa a la naturaleza jurídica del importe que han de abonar los usuarios del servicio de abastecimiento de agua dimanante de la suscripción del contrato indicado, ya se preste dicho servicio de forma directa, a través de la propia Administración (siendo entonces aquel importe denominado tasa), ya de forma indirecta, por medio de una entidad concesionaria (denominándose entonces tarifa).

La sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de 23 de noviembre de 2015, recurso 4091/2013 , establecía: 'En suma, si en la sentencia de 20 de julio de 2009 (cas. 4089/2003 ), examinando el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Àvila de 22 de diciembre de 2000 se aprobó definitivamente la modificación de Ordenanzas y Regulación de Precios Intervenidos por la Administración para el ejercicio 2001, esto es, antes de que se aprobase la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, dijimos con rotundidad que 'el servicio de suministro y distribución de agua potable, debe ser objeto de una tasa ( art. 20.4.t ) LHL). Poco importa que el servicio público de suministro de agua potable sea prestado mediante concesión administrativa.

Las contraprestaciones que satisface el usuario del servicio de suministro de agua potable prestado mediante concesión deben ser calificadas como tasas, con independencia de la modalidad de gestión empleada. Incluso en los casos en que el servicio es gestionado por un ente público que actúa en régimen de Derecho privado - las entidades públicas empresariales-, a través de sociedades municipales o por un concesionario, lo exigido a los ciudadanos tiene la calificación de tasa, no de precio privado o tarifa. La forma de gestión del servicio no afecta a la naturaleza de la prestación, siempre que su titularidad siga siendo pública, como sucede en los supuestos de concesión' (FD Cinco.3); y la reforma operada por la Ley 2/2011 de Economía Sostenible se limita a dejar el concepto de tasa contemplado en la Ley General Tributaria de 2003, tal y como estaba recogido anteriormente en la derogada Ley General Tributaria de 1963, no vemos razones suficientes para modificar aquel resultado hermenéutico. Ni la doctrina constitucional ha cambiado, ni la especifica regulación de las tasas locales lo ha hecho en este particular, ni tampoco su consideración como servicio público de prestación obligatoria por los municipios ex artículo 26.1 de la Ley 7/1985. de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local .'; por tanto, se consideraba irrelevante la forma de gestión del servicio para delimitar el ámbito de aplicación de las tasas. Esta sentencia tiene un voto particular, en el que se señala: 'Pero en cualquiera de las otras formas de gestión directa del artículo 85.2 A) LRBRL (entidad pública empresarial o sociedad mercantil con participación íntegramente pública) y en todas las formas de gestión indirecta del artículo 85.2 B) LRBRL , mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos del artículo 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público , la Administración titular del servicio puede optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas de retribución económica.').

La reciente Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, indica en su Preámbulo: 'Así, se aclara la naturaleza jurídica de las tarifas que abonan los usuarios por la utilización de las obras o la recepción de los servicios, tanto en los casos de gestión directa de estos, a través de la propia Administración, como en los supuestos de gestión indirecta, a través de concesionarios, como prestaciones patrimoniales de carácter público no tributario. A estos efectos, se le da nueva redacción a la disposición adicional primera de la Ley 58/2013, de 17 de diciembre , General Tributaria; al artículo 20 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales , aprobado mediante Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, añadiéndole un nuevo apartado 6, y al artículo 2 de la Ley 8/1989, de 13 de abril , del régimen jurídico de las tasas y los precios públicos añadiéndole una nueva letra c).' (en virtud de la Disposición Final decimosexta, estas modificaciones entraron en vigor el 9 de marzo de 2018). Dicha Ley 9/2017 recoge de modo expreso, en su artículo 267.1, al tratar de la retribución por la utilización de las obras, que 'El concesionario tendrá derecho a percibir de los usuarios o de la Administración una retribución por la utilización de las obras en la forma prevista en el pliego de cláusulas administrativas particulares y de conformidad con lo establecido en este artículo, que se denominará tarifa y tendrá la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público no tributario.'.

La Ordenanza reguladora de la Tarifa por la Prestación del Servicio de Suministro de Agua del Excmo.

Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife -Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife nº 167, de 6 de octubre de 2011; texto consolidado a 17 de enero de 2014-, establece en su artículo 2: 'Tendrán la consideración de tarifa a efectos de esta ordenanza, las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por derechos de acople, derechos de acometida, gastos de contratación, suministro de agua y mantenimiento de contadores. La tarifa derivada de las anteriores contraprestaciones no tendrá carácter tributario'.

En el presente caso, el servicio público del que deriva la reclamación cuantitativa objeto de autos (sustentada en una póliza de suministro contra-incendios) es gestionado por la entidad demandada, empresa mixta, gestora del ciclo integral del agua en el municipio de Santa Cruz de Tenerife. Se trata una entidad mercantil que, aun cuando sea concesionaria de un servicio público y esté participada por capital público, no ejerce potestades administrativas ni puede tener la consideración de Administración Pública ( artículo 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común y 1.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ).

Está sujeta a las normas de Derecho Privado, en particular, a las normas mercantiles que regulan su forma social -sociedad anónima-, con alguna especialidad establecida en el Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales (artículo 89 del mismo); y las contraprestaciones o prestaciones económicas que la misma percibe de los usuarios del servicio objeto de autos deben ser consideradas no como ingresos públicos (no consta probado el otorgamiento, como concesionaria, de la posibilidad de utilización de la vía de apremio para percibir las indicadas prestaciones económicas -artículo 130 del mencionado Reglamento-), sino como ingresos de Derecho privado, siendo de esta naturaleza -jurídico privada- la relación existente entre ambos como consecuencia del contrato por ellos suscrito.

En definitiva, en la actualidad, no tienen carácter tributario las prestaciones patrimoniales que tienen que satisfacer los usuarios por el servicio de abastecimiento o suministro contra incendios, y que son cobrados por la referida empresa privada -mixta- que presta el servicio; y ello pese a tener aquéllas un carácter público, coercitivo, y estar sujetas al principio de reserva de Ley, por venir impuestas por una Administración Pública -El Excmo. Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife- ( artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local ), siendo su exigencia obligatoria para los ciudadanos -en los supuestos establecidos en la correspondiente normativa, en este caso, el servicio contra incendios-, requiriendo en ese ámbito local la existencia de una ordenanza, que no es fiscal.

No nos encontramos en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con los artículos 91 del mismo y 1 y 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa ; y, de hecho, en las sentencias aplicadas por la juzgadora de la instancia no llega a declararse de oficio la incompetencia del orden jurisdiccional civil, pues se entra a conocer del fondo del asunto -con desestimación de la pretensión actora-, sin que, en realidad, se aparten del criterio establecido por esta Sección 3ª en la sentencia de 29 de diciembre de 2014, nº 407/2014, recurso o rollo nº 503/2014 (mantenido a su vez las posteriores de esta misma Sección, como las de 4 de marzo de 2015, nº 57/2015, recurso o rollo nº 696/2014; y 27 de julio de 2015, nº 244/2015, recurso o rollo nº 352/2015), en los siguientes términos: 'En cuanto al fondo, parece oportuno señalar que el servicio debatido se trata de un servicio público municipalizado gestionado de forma directa por el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife a través su ente instrumental denominado Empresa Municipal de Abastecimiento y Suministro de Aguas (EMMASA), siendo los derechos económicos relativos la contraprestación exigida a los usuarios del servicio público, que son fijados por la Administración municipal mediante la ordenanza correspondiente.

Se ha de precisar que del mismo modo que el suministro de agua potable es un servicio municipal obligatorio, conforme al art. 26.1º a) LBRL, asimismo, el art. 25, en su apartado 2, dispone que el Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias, siendo una de ellas la de prevención y extinción de incendios -letra f- de dicho apartado; materia a la que el Real Decreto 1942/1993, de 5 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios, que invoca la demandante, en su redacción actual, se refiere en su art. 17.2 a los edificios a los que sea de aplicación el Real Decreto 314/2006, de 17 de marzo, por el que se aprueba el Código Técnico de la Edificación , para las instalaciones de protección contra incendios, que regula las exigencias básicas de calidad que deben cumplir los edificios, incluidas sus instalaciones, para satisfacer los requisitos básicos de seguridad y habitabilidad, en desarrollo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , y que, según su art. 2, se aplicará a las obras de edificación de nueva construcción, excepto a aquellas construcciones de sencillez técnica y de escasa entidad constructiva, que no tengan carácter residencial o público, y también a intervenciones en los edificios existentes, comprendiendo en su art. 11 las exigencias básicas de seguridad en caso de incendio, en cuyo apartado 4, prescribe como exigencia básica SI 4, la constituida por instalaciones de protección contra incendios, expresando que 'el edificio dispondrá de los equipos e instalaciones adecuados para hacer posible la detección, el control y la extinción del incendio, así como la transmisión de la alarma a los ocupantes'; de cuya obligatoriedad deriva, en principio, el correspondiente pago del precio del servicio o suministro.

En el supuesto de autos, resulta oportuno traer a colación que el TS, en un supuesto de impugnación de la cuota de enganche de suministro de agua, y a diferencia del caso de que se tratase del pago del precio de la cuota del suministro o del mantenimiento del contador, dijo que 'La pretensión encaminada a lograr la declaración de la inexistencia de la obligación de pago de tales conceptos, primero, y a obtener la condena de la devolución de las cantidades abonadas, después, constituye una cuestión que, lejos de operar como antecedente lógico, como cuestión previa o prejudicial a una reclamación deducida ante los órganos de la jurisdicción civil, con fundamento en la figura cuasicontractual del cobro de lo indebido, conforma el objeto mismo del proceso, por lo que su indiscutible naturaleza administrativa la sustrae del conocimiento de los tribunales del orden civil para situarla en la esfera de la jurisdicción contencioso-administrativa, a la que corresponde su examen de conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1.1 y 2 -d) de la Ley reguladora de esa Jurisdicción, en la medida en que conlleva el control o la fiscalización de la actuación realizada por quien gestiona de modo directo un servicio público municipalizado', concluyendo precisamente que corresponde a 'este orden jurisdiccional', es decir, el civil, 'el conocimiento de las cuestiones relativas al pago del precio de la tarifa derivado del servicio o suministro con arreglo al contrato suscrito entre las partes, aportado por la actora, significándose que no se trata, en este caso, de consumo de agua, sino del servicio correspondiente a la prevención de incendios, como expresa claramente el contrato, que se refiere a servicio de agua de uso no doméstico - incendio-, por eso, las facturas que emite la entidad no reflejan consumo de servicio de agua de uso no doméstico para incendio.' Por consiguiente, no existe ningún motivo para alterar o modificar el expresado criterio, que, en definitiva, atribuye al orden jurisdiccional civil el conocimiento de la pretensión formulada en la demanda iniciadora del presente procedimiento." Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación en este punto declarando la competencia de la jurisdicción civil para el conocimiento de la demanda, debiendo este Tribunal entrar a resolver sobre la totalidad de la reclamación objeto de la demanda inicial, y, especialmente, sobre los extremos que no fueron objeto de la sentencia dictada en la primera instancia, cuestiones que serán objeto de análisis a continuación, antes de continuar con el estudio de los demás motivos del recurso de apelación formulado.



TERCERO.- Del examen de las actuaciones resulta que la entidad EMMASA, en fecha 13 de octubre de 2016, formuló petición inicial de procedimiento monitorio frente a la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 del Rosario, en reclamación de cantidades debidas conforme a la póliza de suministro número NUM000 de 4 de junio de 2010, en relación al inmueble sito en la CALLE000 , NUM001 (Edificio DIRECCION001 ), aportando como documentos 8 a 37, treinta facturas correspondientes a períodos de facturación bimensual, la primera de ellas emitida el 11/11/2011, por el período de facturación 5/11 correspondiente a la lectura de 26/10/2011, y la última emitida en fecha 2/0/2016 por el período de facturación 4/16 correspondiente a la lectura de 26/10/2011. Los conceptos facturados son la cuota de servicio de agua y el mantenimiento de contador, según calibre, más el 5% de IGIC, y, en algunas de las facturas, la lectura de consumo, concepto de consumo que es el único examinado por la sentencia apelada.

El juicio monitorio fue tramitado en el Juzgado de Primera Instancia n.º 5 de Santa Cruz de Tenerife con el número 783/2016 , y requerida de pago la Comunidad de Propietarios por el importe total reclamado de 9.317,50 euros, por la requerida se formuló oposición, aduciendo que no adeudaba cantidad alguna toda vez que EMMASA nunca ha prestado el servicio de suministro de agua para incendios -uso no doméstico-, ni ha realizado acción alguna relacionada con el mismo, por el cual se emiten las facturas que reclama, considerando, además, que parte de la cantidad reclamada está prescrita, al reclamar una serie de facturas de fecha anterior a la establecida en el Código Civil como límite en la prescripción para este tipo de contratos.

Formulada la demanda de este procedimiento ordinario, la Comunidad de Propietarios demandada reitera lo adelantado en su oposición al monitorio, oponiendo la prescripción de parte de la deuda por entender que al tratarse de suministros el plazo es de tres años, conforme al artículo 1.967 4º del Código Civil , por lo que no se pueden reclamar deudas anteriores al mes de octubre de 2016, en concreto las facturas aportadas como documentos 9 al 19 inclusive, por un importe total de 3.304,09 euros.

La parte actora considera que el plazo de prescripción de la acción ejercitada es el de cinco años previsto en el artículo 1.966.3º del Código Civil , al ser la obligación de pago bimensual, con cita de varias Sentencias de esta Audiencia Provincial.



CUARTO.- Examinando en primer lugar la excepción de prescripción, este Tribunal, en Sentencia de 19 de febrero de 2018 dictada en el recurso 473/2017 , así como en Sentencia de 13 de febrero de 2015 dictada en el recurso 567/2014 , entre otras, ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el plazo de prescripción aplicable a los contratos de suministro, señalándose al efecto: '

TERCERO.- Partiendo de que, como es conocido, la cuestión ahora planteada referida a la determinación del plazo de prescripción de las cantidades reclamadas procedentes del suministro de agua, no es una cuestión pacifica en las resoluciones de las distintas Audiencias Provinciales, existiendo argumentos tanto a favor como en contra para adoptar ambos criterios, esta Sala estima que el plazo de prescripción que resulta aplicable al caso es el previsto en el art. 1966.3º que señala que prescribirán por el transcurso de cinco años las acciones para exigir el cumplimiento de las obligaciones de cualquier otro pago que deba hacerse por años o en plazos mas breves. En tal sentido, como dispuso la sentencia de la AP de Madrid de 21.2.20140, 'La discrepancia entre las Audiencias es, por tanto, si se aplica el plazo de prescripción de cinco o de tres años a contar desde el vencimiento de cada trimestre reclamado, no el quincenal, nosotros consideramos que el plazo de prescripción es el de cinco años del art. 1966.3º del Código Civil , compartiendo así la doctrina de las Audiencias Provinciales que la recogen, (...) cuando señalan que 'todo ello, teniendo en cuenta la propia naturaleza del contrato de suministro de agua, los pactos que vincularon a las partes y de los que deriva el presente litigio y especialmente el carácter restrictivo que ha de recibir la interpretación de la prescripción de la que se ocupa el Código Civil en los arts. 1930 y siguientes ; a los efectos de dar soporte a la conclusión que precede, reproducimos el contenido de la sentencia primeramente citada donde también se expresa que para otro grupo de resoluciones -entre ellas la SAP Málaga de 17.10.2003 que señala que el principio de interpretación restrictiva que preside esta institución utilizable no solo a la hora de computar el plazo de prescripción y las no interrupciones del mismo, sino también para la elección del precepto- lleva de la mano a excluir el art. 1967.4 Código Civil , considerando mas acertado el quinquenal del art. 1966 relativos a las obligaciones que deben hacerse periódicamente por plazos no superiores al año -descartada por insostenible la de quince años-. El mayor acierto de su encaje en el art. 1966.3 Código Civil se debe: 1) Porque siendo la ratio legis del art. 1967.4º el acortamiento de los plazos de prescripción dado que los créditos a que viene referidos se cobran normalmente sin dilación o en muy breve plazo, carece del carácter de periodicidad que determina la aplicación del art. 1966. 2) Porque sin desconocer la afinidad que el Tribunal Supremo aprecia entre el contrato de suministro y la compraventa, que no llega, sin embargo, a identificarlo con ella, resulta que la previsión contenida en el art. 1967.4 Código Civil se refiere al supuesto específico de la obligación de abonar a 'los posaderos la comida y habitación y a los mercaderes el precio de los géneros vendidos a otros que no lo sean. 3) Porque tratándose de una obligación permanente, con un fin específico, cual es el de satisfacer necesidades continuas, para atender el interés duradero del acreedor, su pago es por meses, o sea, en plazos inferiores al año, lo que provoca un constante surgimiento de las mismas, supuesto genérico análogo al del apartado 2º del mismo artículo (precio de los arriendos, ya sea de fincas rústicas o urbanas). 4) Porque por esta diferencia con la compraventa, solamente le son aplicables las reglas que no contradigan su carácter de contrato normativo, de duración y prestaciones múltiples y periódicas, que se traducen en pagos separados y autónomos teniendo como es el caso cada prestación su propia exigibilidad y vencimiento. Y no otra cosa que dicha periodicidad de los pagos es lo que distingue la ley para la aplicabilidad del plazo de prescripción quinquenal del art. 1966.3º Código Civil . 5) Porque además, el último párrafo del art. 1967 'el tiempo de prescripción se contará desde que dejaron de prestarse los respectivos servicios' impide que pueda hablarse de dicha prescripción corta cuando continúan incluso en los periodos en los que no se consume agua, seguidos de otros en los que si se gasta; excepto si ha mediado decisión de que termine el servicio'.

Aplicando este criterio al caso examinado procede la desestimación de la excepción formulada, al encontrarse la totalidad de las facturas reclamadas en la solicitud inicial del procedimiento monitorio que precedió a los presentes autos, dentro del plazo de los cinco años de prescripción.



QUINTO.- En cuanto al fondo del asunto de la reclamación de la tarifa por la cuota de servicio de agua para incendios y el mantenimiento de contador, según calibre, más el 5% de IGIC, la parte demandada adujo en su contestación la inexistencia de la deuda por no haber prestado la actora el servicio de suministro de agua para incendios de uso no doméstico, primero porque la demandante nunca había girado ninguna factura desde la firma del contrato hasta la presentación de la demanda; y, en segundo lugar, por negar la demandada que la actora haya acudido bimensualmente a comprobar el estado y levantando incidencias amparándose en el documento 38 de su demanda, puesto que dicho documento no es más que un histórico de lecturas. Denuncia esta parte que es imposible que se hayan realizado las visitas de comprobación que se dicen realizadas pero no se justifican, puesto que nadie ha podido facilitar a personal de EMMASA el acceso al interior de la edificación porque no ha existido personal en las mismas.

A ello añade esta parte que las facturas que se reclaman son por un calibre superior al que consta en el contrato en su día firmado, y que fue aportado por la propia actora, toda vez que el calibre del contrato es de 13 mm, y las facturas se emiten por calibre de 50 mm, siendo la diferencia sustancial, porque conforme a la Ordenanza reguladora de la Tarifa por la prestación del servicio de suministro de agua el importe establecido para cada uno de los calibres es diferente, debiendo aplicarse en lugar de 269,81 €, 272,51 € y 279,32 €, las correctas del calibre 13 mm por importe de 18,31 €, 18,49 € o 18,95 €, por lo que la cantidad objeto de la reclamación sería de 1.150,52 €.

Examinada la prueba practicada, resulta plenamente acreditado por la documentación aportada que el calibre instalado en la finca es el de 50 mm, que lo fue conforme a la solicitud de la promotora cursada en el año 2007 en el momento de la construcción del edificio, y que la acometida, conexión al punto de enganche y boletín de instalación, se realizó en 2008 (folio 245). El edificio en cuestión se trata de una nave industrial en principio con seis locales en batería. EMMASA presenta informe técnico con fotografías en el que se evidencia la ubicación del contador, en un armario situado en el muro exterior de cerramiento de la parcela, accesible desde la vía pública, así como la características técnicas y el calibre del instalado (folios 243 y siguientes).

La Comunidad de Propietarios se constituye en acta de 19 de mayo de 2010 y la póliza de suministro se firma el 4 de junio de 2010 (folios 191 y ss) constando en la referida póliza calibre contratado de 13 mm, que, efectivamente, es distinto del efectivamente instalado por la propia promotora con fecha anterior a la constitución de la Comunidad y a la suscripción de la póliza.

Consta aportado el Certificado de instalación de protección contra incendios visado por el Colegio Oficial de Ingenieros Industriales el 3 de enero de 2008.

En el acto de la vista declara en calidad de testigo Don Romualdo , Técnico de redes de EMMASA que lleva la sección de contadores, acople y edificios, quien manifiesta que uno de sus cometidos en sus competencias se extiende a los contadores de suministro de agua contra incendios. Explica que la cuota de servicio es la disponibilidad de tener instantáneamente agua en la puerta del edificio. El menor consumo puede ser con un contador de 13 y el más alto puede ser de 50, dependiendo de la necesidad. El mantenimiento es un baremo que depende del calibre. El calibre de 50 es el máximo para una vivienda. Los lectores pasan y se ven alguna cosa rara, como puede ser una fuga, ponen una incidencia y se van, y después pasa un inspector.

Los contadores se cambian cada x tiempo sin coste para el abonado. Por lo general la lectura del contador es por diferencia, para pasar al cobro el resultado de la diferencia. No es normal que el contador de incendios tenga consumo, a menos que vaya una vez al año o cada seis meses la empresa de mantenimiento y tenga que hacer una prueba, entonces puede haber alguna diferencia. El agua de incendios es más cara porque no es un agua domiciliaria sino industrial.

Se ratifica en el informe técnico, dice que no es necesario acceder al interior del edificio para la lectura porque está el contador en el exterior en el muro de cerramiento. Respecto al contador explica que el contratista de la obra solicitó en su día en 2007, y ellos hicieron la acometida, nosotros lo que hicimos fue poner el contador de 50, y ellos hicieron la acometida de 63, y lo contrataron en el 2008. Dice que en este caso en el proyecto redactado y solicitado el Arquitecto puso un contador de 50 mm, para poder rebajar el calibre hay que presentar un informe técnico en la Gerencia de Urbanismo, y ellos autorizan el cambio de contador. Ahora se puede tener un contador de 13 mm, siempre que se tenga un aljibe con 12 m³ disponibles.

Reconoce que en este edificio hay unos consumos raros.

Preguntado por cómo se hacen las incidencias, explica que los TPL tienen tipificados unos baremos con las incidencias, con un código interno. A ellos les consta que el edificio está prácticamente abandonado, él lo visitó, consultó con el departamento comercial y de los tres locales que originalmente se dieron de alta, se ha dado de baja uno y siguen de alta dos, por lo que considera que puede existir algún uso.



SEXTO.- Sentado lo anterior debe tenerse en cuenta que en el presente caso existe una póliza de suministro de agua para incendios concertada el 4 de junio de 2010 con la entidad EMMASA por la Comunidad de Propietarios recién constituida, a través de su Presidenta, al tratarse de un edificio de nueva edificación, constando el Boletín de instalación 3819860 (que coincide con el identificado en el certificado de instalación de la Consejería de Empleo, Industria y Comercio, Dirección General de Industria y Energía, del Gobierno de Canarias aportado en autos), siendo necesaria su contratación de acuerdo con la normativa de protección contra incendios vigente en el momento de su expedición, Reglamento de Protección contra Incendios aprobado por R.D. 1942/1993. Los conceptos contenidos por cuota de servicio y mantenimiento de contador son adecuados a la normativa que regula las tarifas, consistiendo el servicio que se presta en la disponibilidad del suministro para caso de incendio y el mantenimiento del contador, y la conexión de las instalaciones de la Comunidad de Propietarios contratante con el servicio de suministro de agua contra incendios que proporciona EMMASA como entidad gestora del ciclo integral del agua de Santa Cruz de Tenerife, todo lo cual se encuentra efectivamente ejecutado, pues del informe técnico aportado y documentación de instalación resulta que la conexión existe conforme a la normativa, está instalado el contador y el suministro se encuentra a disponibilidad de la Comunidad de Propietarios. La tarificación se ha realizado de acuerdo a la realidad del calibre instalado según fue interesado por la promotora del inmueble al solicitar la conexión -adecuado al proyecto técnico-, pese a que, efectivamente, en la póliza de suministro se hizo constar un calibre diferente al real, lo que, en principio, aparece como un error material de la propia entidad EMMASA, que no obsta a la corrección de la aplicación de la tarifa que se corresponde con la realidad del calibre disponible de la conexión.

El tiempo que la entidad suministradora ha tardado en reclamar las facturas a la Comunidad de Propietarios no es óbice para la corrección de la reclamación, al no estar prescrita la acción, como se ha razonado con anterioridad, y tratándose de un servicio efectivamente contratado por la parte demandada ( artículos 1.091 , y 1.254 y siguientes del Código Civil ), cuyo precio se encuentra prefijado por el Ayuntamiento de acuerdo a criterios fijos (cuota de servicio) o variables (cuota de mantenimiento según calibre) y publicado par cada período en el Boletín Oficial de la Provincia de Santa Cruz de Tenerife.

En consecuencia, procede la estimación de la demanda en este punto, condenando a la Comunidad de Propietarios demandada al pago de las facturas por los conceptos reclamados.

De la total suma reclamada en el procedimiento de 9.317,50 €, debe restarse la que se reclama por consumo de agua, incluyendo la parte del impuesto, única sobre la que resolvió la sentencia de instancia, y cuya procedencia o improcedencia se analizará con posterioridad. Conforme a la documentación aportada, por consumo se reclaman: doc. 9 - 64,08 € + 5% IGIC = 67,284 € doc. 12 - 62,30 € + 5% IGIC = 65,415 € doc. 23 - 173,5 € + 7% IGIC = 185,645 € doc. 30 - 259,73 € + 7% IGIC = 277,9111 € doc. 31 - 0,64 € + 7% IGIC = 0,6848 € TOTAL = 596,94 € En consecuencia, se estima el recurso y la demanda en este punto, condenando a la Comunidad de Propietarios demandada al pago de 8.720,56 euros, con más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de la presentación de la solicitud inicial del procedimiento monitorio, de acuerdo con lo que disponen los artículos 1.100 , 1.101 y 1.108 del Código Civil .

SÉPTIMO.- En segundo lugar, la parte apelante, en su escrito de interposición del recurso de apelación, aduce la incongruencia de la sentencia que le causa indefensión material, ya que la sentencia desestima la demanda por causa distinta de la alegada por la demandada, ya que en la contestación a la demanda la demandada niega deber las cantidades que reclama EMMASA 'toda vez que la actora nunca ha prestado el servicio', y la sentencia desestima la demanda por considerar que la actora no ha acreditado que el consumo de agua cuyo precio se reclama (...) no tiene su origen en averías, fugas o deficiente funcionamiento de las instalaciones de la suministradora.

Estima la parte recurrente que por la parte demandada en ningún momento se ha opuesto alegando que pudieran existir defectos, averías o fugas en las instalaciones de EMMASA, sino que simplemente ha negado la existencia de servicio de suministro, y, con ello, de consumo. De esta forma, habiéndose acreditado por su parte la prestación de dichos servicios, estima que no puede Ssª enarbolar otro motivo de oposición que no ha sido discutido por la deudora y que su representación no ha tenido oportunidad de contradecir. Reitera que se trata de una alegación no opuesta de contrario ni deducida en el pleito, por lo que le crea una grave y patente indefensión material, al haberle privado de la posibilidad de contradecir tales alegaciones mediante la prueba pertinente.

Aduce en tercer lugar la representación de la apelante la errónea valoración de la prueba, concretamente la testifical del señor Don Romualdo , y el documento 38 aportado por esta parte.

Expone la recurrente que las pólizas de abono de suministro de agua contra incendios se suscriben como medida de seguridad preventiva -y obligatoria en este caso- para que, llegado el eventual día en que ocurra un incendio, aquél pueda sofocarse configurándose así como un servicio a disposición. Por ello, este tipo de contadores es normal que no reflejen el consumo, puesto que lo normal es que no ocurran accidentes que requieran el uso de esta agua, y de ahí que el señor Romualdo manifestara que 'si un contador de incendio tiene consumo, no es normal', dichos consumos son pues 'raros', en el sentido de que no deberían ser habituales y, si lo fueran, pueden ser indicativos de un posible fraude - utilización de estos contadores para engancharse a ellos y utilizar agua a un precio más económico-.

Entiende la recurrente que las manifestaciones del señor Romualdo son acordes con los hechos no controvertidos, la Juez a quo interpreta éstas para determinar que, dado que los consumos no son normales, estos se deben a una avería y que, además, esta será responsabilidad de EMMASA. Considera la parte que este desarrollo argumental no se comprende, derivando quizá de que la Juzgadora haya entendido el término 'incidencia' como 'avería', a pesar de que, como se ha dicho, de contrario no se ha planteado tal cuestión.

Hace hincapié esta parte en que el termino 'incidencia' no significa avería o fallo, sino que significa que al haber ocurrido un hito en el contador éste se refleja en el TLP de los lectores e inspectores y que, en concreto, el número 704 que se refleja en las facturas con consumo únicamente indica, como puede apreciarse a simple vista, que ha habido un consumo. De esta forma, en el examen de las facturas 9, 12, 23, 30 y 31, que reflejan el consumo, se aprecia cómo en su parte superior derecha aparece como módulo de cálculo 'Diferencia de lecturas', lo que refleja, de acuerdo con el artículo 23 del Reglamento del Servicio , que no se ha producido acontecimiento alguno que impidiera la lectura o facturación de este contador, resultando que, de haber estado éste averiado, en dicha parte superior de las facturas nunca podría haberse consignado el mismo.

Concluye la parte que se ha probado el contrato efectivamente suscrito, el precio del servicio regulado por tarifa, y la prestación del servicio de suministro de agua y mantenimiento de forma ininterrumpida desde la fecha en que se concertó la póliza, facturando la recurrente dichos servicios conforme a derecho. La póliza está destinada al preventivo consumo de agua en caso de que se utilice el contador contra incendios, por lo que la obligación principal de su representada es garantizar que, legada la necesidad de consumir esa agua, ésta se va a prestar, mientras que la obligación de la demandada es la de abonar las cuotas de los servicios prestados, así como los eventuales consumos que puedan realizarse. De acuerdo con el artículo 24 del Reglamento se reclaman los siguientes elementos diferenciados: - La cuota de servicio, cuyo importe deriva de la conexión de las instalaciones de la Comunidad con el servicio de suministro de agua; - La cuota de mantenimiento o conservación del contador, facturada según su calibre; - El consumo de agua, que únicamente se facturará cuando exista.

Como quiera que la demandada no ha abonado los servicios contratados y prestados, termina la parte apelante suplicando a la Sala que, con estimación del recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra en su lugar por la que se estime íntegramente la demanda y se condene a la demandada al abono de la totalidad de la deuda reclamada y de las costas causadas.

La parte demandada, en su escrito de oposición al recurso de apelación, interesó la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia de instancia. En particular y sobre el motivo alegado de incongruencia de la sentencia, niega la apelada que la sentencia sea incongruente o que cause indefensión. Expone esta representación que según la tesis de la apelante correspondería a su representada acreditar que la parte contraria no ha prestado un servicio, lo que, además de ser ilógico, no es procesalmente correcto, pues corresponde a la demandante acreditar la prestación del servicio que afirma que ha prestado y no ha cobrado, siendo evidente la carga de la prueba. De hecho el técnico que comparece como testigo lo es a instancia de la parte actora, y es precisamente este testigo el que afirma que existe un consumo raro, y que, en caso de anomalía el protocolo indica que hay que enviar a un inspector a comprobar. Pone de relieve la apelada que se desconoce si se envió o no un inspector a realizar las oportunas comprobaciones, tampoco se aportó un informe, ni parte de incidencias de bomberos que puedan sugerir que se realizó alguna actividad en los días en que la actora entiende que hubo un consumo.

Por lo que se refiere a la alegación de la errónea valoración de la prueba la parte apelada considera que la sentencia valora adecuadamente la prueba y que la recurrente pretende que se revise la testifical del señor Romualdo de acuerdo con sus criterios particulares, cuando el testigo dijo claramente que existía un 'consumo raro', lo que fue apreciado por la Juez de instancia y reflejado en la sentencia.

OCTAVO.- En cuanto a la cuestión efectivamente analizada y resuelta por la sentencia de instancia, el recurso debe desestimarse, considerando el Tribunal que la resolución apelada no incurre en incongruencia, y que la Juez a quo realiza una adecuada valoración de la prueba, de acuerdo a las normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la lógica del criterio humano y las reglas de la sana crítica.

La parte demandada efectivamente niega la prestación del servicio que se reclama, y, en consecuencia, niega el suministro de agua que como consumo se contiene en las facturas aportadas como documentos 9, 12, 23, 30 y 31 de la demanda inicial. Es más, en la página 4 del escrito de contestación a la demanda, extremo c) del hecho cuarto, la parte demandada impugna expresamente las facturas en cuanto al consumo, con cita de los expresados documentos acompañados a la demanda, afirmando expresamente que 'este suministro no ha sido utilizado al no haberse producido ningún incendio en la propiedad de la Comunidad de Propietarios, y al ser específico y diferente el contador al de agua potable no puede haberse destinado para uso diferente al de incendios', impugnándose expresamente el documento 38 puesto que 'se limita a reflejar el consumo que se reclama pero nada acredita, ya que ni lo relaciona con ninguna incidencia, ni con ningún informe de bomberos, ni con partes de la propia actora'.

No solo la sentencia no es incongruente, estando introducida de forma tempestiva esta cuestión en el debate de la instancia, sino que, precisamente al haberse resuelto la incompetencia de la jurisdicción civil para conocer de la reclamación de la tarifa por el resto de conceptos facturados, esta cuestión fue el único hecho controvertido que se tuvo en cuenta en la audiencia previa y sobre el cual las partes propusieron la prueba que tuvieron por conveniente.

Y efectivamente, corresponde a la parte actora la prueba de los hechos que fundamentan su pretensión, por lo que, negado cualquier tipo de consumo de agua para incendios por parte de la Comunidad de Propietarios, corresponde a la parte actora la prueba del mismo, sin que para ello, teniendo en cuenta el destino específico y exclusivo del suministro, baste la mera aportación de facturas conteniendo una diferencia de lectura del contador. Es más, no constando la presentación tempestiva de las facturas al cobro -hecho que niega la Comunidad de Propietarios demandada-, resulta extremadamente difícil relacionar la diferencia de lectura del contador con la efectividad del consumo de agua en el período respectivamente indicado, que, sin embargo, en el momento inmediato podría haber facilitado la detección de alguna anomalía, o su asociación con alguna prueba de mantenimiento que se realizare. Por otro lado, tratándose del consumo destinado específicamente a los incendios, y no constando ninguno en el Edificio, una conducta leal de la entidad suministradora exige, una vez detectada una diferencia de lecturas, inspeccionar las instalaciones, por si existiera alguna fuga, alguna anomalía, o algún fraude de terceros, toda vez que la entidad cobra de forma bimensual una tarifa elevada (incluso superior a la contratada al ser diferente el calibre de la póliza al efectivamente existente) por el mantenimiento del contador y de las instalaciones de suministro.

Es notorio que el edificio no ha sufrido incendio alguno, hecho negativo cuya prueba sería diabólica, de forma que, negado el consumo, correspondía a la parte actora justificar que la diferencia de lectura que es objeto de la facturación procede de un consumo efectivo de la Comunidad de Propietarios, y que no han existido fugas o incidencias, pues el propio técnico reconoce la rareza de los consumos que se facturan, prueba que no se ha practicado en autos, siendo por ello correcta la valoración que efectúa la sentencia apelada, que, en consecuencia, debe confirmarse en el extremo examinado.

NOVENO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, conforme establece el artículo 398.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , decretando la restitución del depósito que se hubiere constituido de conformidad con lo previsto en la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

La estimación parcial de la demanda inicial lleva consigo la no imposición de costas a ninguna de las partes, de acuerdo con lo que establece el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, S.A., contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Santa Cruz de Tenerife , en autos de Juicio Ordinario 155/2017, REVOCAMOS la expresada resolución y, 1.- Estimamos parcialmente la demanda formulada por la representación de D. EMPRESA MIXTA DE AGUAS DE SANTA CRUZ DE TENERIFE, S.A. contra la Comunidad de Propietarios del Edificio DIRECCION000 del Rosario y, en consecuencia, 2.- Condenamos a la demandada a que abone a la actora la suma de OCHO MIL SETECIENTOS VEINTE EUROS CON CINCUENTA Y SEIS CÉNTIMOS (8.720,56 €), más los intereses legales de la expresada cantidad desde la fecha de presentación de la solicitud inicial del procedimiento monitorio; 3.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias, y decretamos la restitución del depósito que se hubiere constituido.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos, y previa consignación del depósito a que se refiere la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre que introduce la Disposición Adicional Decimoquinta en la LOPJ .

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Iltmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Iltma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia certifico.