Sentencia CIVIL Nº 359/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 73/2019 de 04 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00359/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
N10250
CALLE DE LAS CIGARRERAS Nº 1 (ENFRENTE A PLAZA PALLOZA) CP 15071
Tfno.: 981 18 20 99/98 Fax: 981 18 20 97
N.I.G. 15036 42 1 2017 0002532
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000073 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 1 de DIRECCION005
Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000466 /2017
Recurrente: José
Procurador: MONICA MARIA GONZALEZ PEREIRA
Abogado: JOSE LUIS CALVO CALLEJA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:
SENTENCIA Nº 359/2019
Ilmos. Sres. Magistrados:
MANUEL CONDE NÚÑEZ
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
En A CORUÑA, a cuatro de noviembre de dos mil diecinueve.

En el recurso de apelación civil número 73/2019, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION005 , en Juicio núm. 466/2017, seguido entre partes: Como
APELANTE: DON José , representado por la Procuradora Sra. GONZALEZ PEREIRA; como APELADO: DOÑA
Edurne , representado por el Procurador Sr. MANIVESA PANTIN y EL MINISTERIO FISCAL.- Siendo Ponente el
Ilmo. Sr. DON MANUEL CONDE NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION005 , con fecha 30 de noviembre de 2018, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por el Procurador D. ADRIÁN MANIVESA PANTÍN, en nombre y representación de Dª. Edurne , contra D. José y ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por la Procuradora Dª. ANA BELÉN SECO LAMAS, en nombre y representación de D. José , contra Dª. Edurne : 1. DEBO DECLARAR Y DECLARO La DISOLUCION POR DIVORCIO DEL MATRIMONIO de los cónyuges D. José y Dª. Edurne contraído el día 28 de agosto de 2004, en DIRECCION006 (Pontevedra); con los efectos inherentes a tal declaración, entre los que se encuentra la disolución del régimen económico matrimonial.

Asimismo, se entienden revocados definitivamente los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubieran otorgado al otro; cesando, además, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2. En cuanto a las medidas que han de regir sus relaciones personales y patrimoniales, se acuerda la adopción como definitivas de las siguientes; sin perjuicio de que puedan ser modificadas, judicialmente o por convenio, cuando se alteren substancialmente las circunstancias: a) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, Gregoria , a la madre, Dª. Edurne ; permaneciendo la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

b) Se establece en favor del padre D. José , en cuanto progenitor no custodio, el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia con su hija: Fines de semana alternos: desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas.

Visitas intersemanales: las semanas en que al padre le corresponde pasar el fin de semana con su hija: desde la salida del colegio el martes, con pernocta y recogida por la madre el miércoles a la salida del colegio; y las semanas en que al padre no le corresponde pasar el fin de semana con su hija: desde el martes a la salida del colegio, con dos pernoctas, siendo recogida por la madre el jueves a la salida del colegio.

Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos periodos: desde el primer día de vacaciones escolares a las 11.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 11.00 horas; y desde el 30 de diciembre a las 11.00 horas hasta el día 7 de enero a las 20.30 horas.

Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos periodos: desde el primer día de las vacaciones escolares a las 11.00 horas hasta el miércoles santo a las 20.30 horas; y desde el miércoles santo a las 20.30 horas hasta el lunes de Chamorro a las 20.30 horas. 20.30 horas hasta el lunes de Chamorro a las 20.30 horas.

Vacaciones de verano: por quincenas alternas: del 1 al 15 de julio y del 16 al 31 de julio, y del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto. Iniciándose la visita en todos los casos a las 11.00 horas del primer día del periodo correspondiente y finalizando a las 20.30 horas del último día.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán siempre en el domicilio materno, salvo cuando corresponda realizarlas a la salida del colegio. Y, en defecto de acuerdo entre los progenitores, elegirá la madre los periodos correspondientes los años pares y el padre en los impares.

Especialmente y superponiéndose al régimen anterior, cuando alguno de los progenitores por razón de su profesión de militar se vea obligado a realizar la guardia de 24 horas, será el otro quien se encargue del cuidado de la menor. Y, de igual modo, si alguno de los progenitores tuviere que realizar maniobras, cursos o comisiones, la menor permanecerá con el otro progenitor mientras duren las mismas.

Asimismo, ambos progenitores se comprometen a que la menor pase algún día adicional con su padre en compensación a los días de visita que este pueda perder por razón de guardias, al encontrarse actualmente exenta de las mismas la madre.

Pudiendo, en cualquier caso, el progenitor que no tenga en su compañía a la menor comunicar con ella por cualquier medio de comunicación, en horario que no entorpezca el descanso ni las actividades escolares o extraescolares de la misma.

c) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar, sito en la CALLE000 , NUM003 , portal NUM004 - NUM005 de DIRECCION007 a la hija y a la madre en cuya compañía queda.

Debiendo hacerse cargo Dª. Edurne de los gastos inherentes a tal uso y disfrute; mientras que los relativos a la propiedad del inmueble serán de cuenta de ambos cónyuges por mitad, entre los que expresamente se incluye el abono de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

d) D. José deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija Gregoria , la cantidad de doscientos cincuenta euros (250,00 €) mensuales. Cantidad a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria a designar o ya designada por Dª. Edurne ; y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que le sustituya, con efectos de 1 de enero de cada año, comenzando las actualizaciones el 1 de enero de 2020.

e) Asimismo, los gastos extraordinarios de la hija, incluyendo expresamente los gastos de libros y material escolar, actividades extraescolares, campamentos de vacaciones, y gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por los seguros correspondientes, se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

f) Se atribuye a D. José el uso y disfrute del vehículo matrícula .... XZX , asumiendo los gastos derivados de tal uso y disfrute.

3. Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas del procedimiento.

4. Firme que sea esta resolución, líbrese Exhorto al Registro Civil de DIRECCION006 (Pontevedra) donde consta inscrito al matrimonio (al Tomo NUM006 , Página NUM007 , de la Sección NUM013 ), para que proceda a la inscripción del divorcio al margen de la inscripción de matrimonio.



SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON José , que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 22 de octubre de 2019, fecha en la que tuvo lugar.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-I.-La sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION005 , de fecha 30 de noviembre de 2018, acordó en su parte dispositiva la estimación parcial de las demandas interpuestas por la representación procesal de Doña Edurne y D. José , con los siguientes pronunciamientos: 1º) Debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio de los cónyuges D. José y Doña Edurne contraído el día 28 de agosto de 2004, en DIRECCION006 (Pontevedra, con los efectos inherentes a tal declaración, entre los que se encuentra la disolución del régimen económico matrimonial.

Asimismo, se entienden revocados definitivamente los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubieran otorgado al otro; cesando, además, la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2. En cuanto a las medidas que han de regir sus relaciones personales y patrimoniales, se acuerda la adopción como definitivas de las siguientes; sin perjuicio de que puedan ser modificadas, judicialmente o por convenio, cuando se alteren substancialmente las circunstancias: a) Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor de edad, Gregoria , a la madre, Dª. Edurne ; permaneciendo la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores.

b) Se establece en favor del padre D. José , en cuanto progenitor no custodio, el siguiente régimen de visitas, comunicación y estancia con su hija: Fines de semana alternos: desde la salida del colegio hasta el domingo a las 20.30 horas.

Visitas intersemanales: las semanas en que al padre le corresponde pasar el fin de semana con su hija: desde la salida del colegio el martes, con pernocta y recogida por la madre el miércoles a la salida del colegio; y las semanas en que al padre no le corresponde pasar el fin de semana con su hija: desde el martes a la salida del colegio, con dos pernoctas, siendo recogida por la madre el jueves a la salida del colegio.

Vacaciones de Navidad: se dividirán en dos periodos: desde el primer día de vacaciones escolares a las 11.00 horas hasta el 30 de diciembre a las 11.00 horas; y desde el 30 de diciembre a las 11.00 horas hasta el día 7 de enero a las 20.30 horas.

Vacaciones de Semana Santa: se dividirán en dos periodos: desde el primer día de las vacaciones escolares a las 11.00 horas hasta el miércoles santo a las 20.30 horas; y desde el miércoles santo a las 20.30 horas hasta el lunes de Chamorro a las 20.30 horas. 20.30 horas hasta el lunes de Chamorro a las 20.30 horas.

Vacaciones de verano: por quincenas alternas: del 1 al 15 de julio y del 16 al 31 de julio, y del 1 al 15 de agosto y del 16 al 31 de agosto. Iniciándose la visita en todos los casos a las 11.00 horas del primer día del periodo correspondiente y finalizando a las 20.30 horas del último día.

Las entregas y recogidas de la menor se realizarán siempre en el domicilio materno, salvo cuando corresponda realizarlas a la salida del colegio. Y, en defecto de acuerdo entre los progenitores, elegirá la madre los periodos correspondientes los años pares y el padre en los impares.

Especialmente y superponiéndose al régimen anterior, cuando alguno de los progenitores por razón de su profesión de militar se vea obligado a realizar la guardia de 24 horas, será el otro quien se encargue del cuidado de la menor. Y, de igual modo, si alguno de los progenitores tuviere que realizar maniobras, cursos o comisiones, la menor permanecerá con el otro progenitor mientras duren las mismas.

Asimismo, ambos progenitores se comprometen a que la menor pase algún día adicional con su padre en compensación a los días de visita que este pueda perder por razón de guardias, al encontrarse actualmente exenta de las mismas la madre.

Pudiendo, en cualquier caso, el progenitor que no tenga en su compañía a la menor comunicar con ella por cualquier medio de comunicación, en horario que no entorpezca el descanso ni las actividades escolares o extraescolares de la misma.

c) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda y ajuar familiar, sito en la CALLE000 , NUM003 , portal NUM004 - NUM005 de DIRECCION007 a la hija y a la madre en cuya compañía queda.

Debiendo hacerse cargo Dª. Edurne de los gastos inherentes a tal uso y disfrute; mientras que los relativos a la propiedad del inmueble serán de cuenta de ambos cónyuges por mitad, entre los que expresamente se incluye el abono de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

d) D. José deberá abonar, en concepto de pensión alimenticia a favor de su hija Gregoria , la cantidad de doscientos cincuenta euros (250,00 €) mensuales. Cantidad a abonar dentro de los 5 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria a designar o ya designada por Dª. Edurne ; y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC o índice que le sustituya, con efectos de 1 de enero de cada año, comenzando las actualizaciones el 1 de enero de 2020.

e) Asimismo, los gastos extraordinarios de la hija, incluyendo expresamente los gastos de libros y material escolar, actividades extraescolares, campamentos de vacaciones, y gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por los seguros correspondientes, se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

f) Se atribuye a D. José el uso y disfrute del vehículo matrícula .... XZX , asumiendo los gastos derivados de tal uso y disfrute.

3. Sin hacer imposición a ninguna de las partes de las costas del procedimiento.

4. Firme que sea esta resolución, líbrese Exhorto al Registro Civil de DIRECCION006 (Pontevedra) donde consta inscrito al matrimonio (al Tomo NUM006 , Página NUM007 , de la Sección 2ª), para que proceda a la inscripción del divorcio al margen de la inscripción de matrimonio.

En los fundamentos de derecho de la referida resolución se hacen constar las razones que conducen a su parte dispositiva, y, en concreto, las siguientes: 'Primero.- En el presente procedimiento ambas partes ejercitaron la acción de divorcio de su matrimonio, invocando para ello el artículo 86 del Código Civil...' '.....- De la prueba practicada ha resultado acreditado que: 1. D. José Y Dª. Edurne contrajeron matrimonio el día 28 de agosto de 2004, en DIRECCION006 (Pontevedra); el cual fue inscrito al Tomo NUM006 , Página NUM007 , de la Sección 2ª del Registro Civil de DIRECCION006 . Tal como resulta de la certificación registral de matrimonio incorporada a autos.

2. De dicha unión matrimonial ha nacido una hija: Gregoria , el día NUM008 de 2007, en Pontevedra, quien figura inscrita al Tomo NUM009 , de la Sección 1ª del Registro Civil de DIRECCION006 . Por tanto, actualmente, menor de edad.

3. En fecha 7 de julio de 2017, se dictó Auto de medidas provisionales.

En el presente caso, de la documental obrante en las actuaciones se desprende que han transcurrido más de tres meses desde la celebración del matrimonio, por lo que se estiman concurrentes todos y cada uno de los requisitos necesarios para acordarse la disolución por divorcio del vínculo matrimonial de los cónyuges, con los efectos inherentes a la misma.' 'Segundo.-Según establece el artículo 91 del Código Civil "en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, o en la ejecución de las mismas, el Juez, en defecto de acuerdo de los cónyuges, o en caso de no aprobación del mismo, determinará conforme a lo establecido en los artículos siguientes las medidas que hayan de sustituir a las ya adoptadas con anterioridad en relación con los hijos, la vivienda familiar, las cargas del matrimonio, liquidación del régimen económico y las cautelas y garantías respectivas, estableciendo las que procedan si para alguno de estos conceptos no se hubiese acordado ninguna" Las medidas están contempladas en los artículos 102 y 103 del Código Civil, y concretamente, el art. 102 establece una serie de efectos que se producen "por ministerio de la ley", una vez admitida la demanda de nulidad, separación o divorcio, y, por tanto, independientemente de los que hayan podido o no solicitar.

Debe tenerse en cuenta también el art. 106 que establece que "los efectos y medias previstos en este capítulo terminan, en todo caso, cuando sean sustituidos por los de la sentencia estimatoria o se ponga fin al procedimiento de otro modo. La revocación de consentimientos y poderes se entiende definitiva" Pues bien, en orden a las demás medidas complementarias que dicho pronunciamiento ha de conllevar: En primer término, respecto de las cuestiones sobre las que existe acuerdo entre las partes procesales, de conformidad con los artículos 91 y ss. CC, de lo actuado en este proceso no se desprende motivo alguno que aconseje una modificación sustancial de las medidas acordadas en su día en el Auto de Medidas Provisionales de 7 de julio de 2017; por lo que, entendiendo que dichas medidas son correctas y ajustadas a la situación familiar del matrimonio y al interés de los hijos comunes menores de edad, dando por reproducidos aquí los fundamentos jurídicos y razonamientos contenidos en dicha resolución, procede elevar a definitivas dichas medidas, con las únicas salvedades que se hacen a continuación: a) La guarda y custodia de la hija menor de edad, Gregoria , se atribuye a la madre, Dª. Edurne , en atención a lo ya acordado en sede de medidas provisionales y el acuerdo de sus progenitores al respecto; permaneciendo la titularidad y el ejercicio conjunto de la patria potestad por ambos progenitores, al no revelarse de lo actuado causa alguna para privar de la misma a ninguno de ellos.

b) Se mantiene en favor del padre D. José , en cuanto progenitor no custodio, sustancialmente el mismo régimen de visitas, comunicación y estancia con su hija establecido en sede de medidas provisionales, con las matizaciones al mismo introducidas por la parte demandada en el acto de la vista y aceptadas por la demandante, en el sentido de que la entrega de la menor en las vacaciones de Navidad se realizará el día 30 de diciembre, a las 11.00 horas, a fin que pueda desplazarse el año que le corresponda al padre a pasar la Nochevieja con su familia y, asimismo, ambos progenitores se comprometen a que la menor pase algún día adicional con su padre en compensación a los días de visita que este pueda perder por razón de guardias, al encontrarse actualmente exenta de las mismas la madre.

c) Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar y ajuar doméstico, sita en la CALLE000 , NUM003 , portal NUM004 - NUM005 de DIRECCION007 , a la hija y a la madre en cuya compañía queda; cuestión igualmente ya decidida en sede de medidas provisionales y sobre la cual no se ha suscitado tampoco controversia.

Debiendo hacerse cargo Dª. Edurne de los gastos inherentes a tal uso y disfrute; mientras que los relativos a la propiedad del inmueble serán de cuenta de ambos cónyuges por mitad, entre los que expresamente se incluye el abono de las cuotas mensuales del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar.

d) Los gastos extraordinarios de la hija, incluyendo expresamente los gastos de libros y material escolar, actividades extraescolares, campamentos de vacaciones, y gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por los seguros correspondientes, se abonarán por mitad entre ambos progenitores.

e) Finalmente, Se atribuye a D. José el uso y disfrute del vehículo matrícula .... XZX , asumiendo los gastos derivados de tal uso y disfrute.

Y, en cuanto al único punto objeto de controversia entre las partes procesales, el mismo lo constituye la cuantía de la pensión de alimentos que el padre, como progenitor no custodio ha de satisfacer a su hija.

Al respecto de esta cuestión, la parte actora disiente de lo acordado en sede de medidas provisionales, manteniendo su pretensión formulada en la demanda, esto es, que se fije la cantidad de 400 € mensuales.

Frente a ello, la parte demandada pretende el mantenimiento de la cantidad acordada en medidas provisionales, es decir, 120 € mensuales.

Pues bien, para la resolución de la cuestión controvertida han de tenerse en cuenta las posibilidades económicas de los progenitores y las necesidades de la hija. Y, respecto de lo primero, no existe cuestión acerca de que ambos padres son militares profesionales, percibiendo el padre unos ingresos de 1.438 € mensuales - tal como el mismo ha reconocido en el acto de la vista-, incluidas guardias y navegaciones, en catorce pagas anuales; mientras que la madre, percibe una cantidad ligeramente inferior de 1.400 € al mes.

Asimismo, ha de tenerse en cuenta lo siguiente: de una parte, ha resultado acreditado en autos que Dª. Edurne es titular del 50% de una vivienda sita en la CALLE001 , NUM010 - NUM011 , NUM012 de DIRECCION005 , siendo titulares de la otra mitad sus padres, la cual se tiene alquilado por habitaciones a estudiantes, pero que no consta actualmente alquilada y, por tanto, generando ingresos en forma de rentas, y, según ha manifestado aquella, se ocupa temporalmente por sus padres cuando, tras jubilarse acuden a pasar unos días a DIRECCION005 a ayudar a su hija; y de otra parte, que, conforme se acredita mediante copia del Libro de Familia, D. José ha tenido otro hijo el día 20 de agosto de 2018, con su actual pareja, manifestando que esta es también militar de profesión y percibe unos 1.000 € mensuales, y que además cuenta con otro hijo de otra relación anterior, por el que no percibe pensión de alimentos al tener la guarda y custodia compartida.

Finalmente, ha de tenerse en cuenta que ambos progenitores abonan por mitad la cuota mensual del préstamo hipotecario que graba la vivienda familiar y que asciende actualmente a unos 194 € mensuales.

En conclusión, ponderando todas las circunstancias concurrentes, se estima prudencialmente, coincidiendo con lo informado por el Ministerio Fiscal, que ha de fijarse como pensión alimenticia a cargo del padre y en favor de la hija Gregoria la suma de 250,00 € mensuales, la cual se estima proporcionada a la capacidad económica del progenitor no custodio y bastante para cubrir las necesidades de la hija.' 'Quinto.-No procede hacer especial pronunciamiento sobre costas, habida cuenta de la profunda subjetividad que implican las cuestiones derivadas de situaciones de crisis familiares.' II.-Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. José , realizando las siguientes alegaciones: 1º) Atribución de la guarda y custodia de la hija menor.

Una reflexión sensata y alejada de la presión inherente a la toma de decisiones en el momento de la vista del presente caso, han motivado que esta parte solicite, como era su primigenia intención, que se establezca la custodia compartida de ambos progenitores sobre la menor Gregoria , por quincenas, con motivo de ser ambos progenitores quienes se ocupan de la menor desde que nació y teniendo ambos una plena capacidad para ostentarla.

Se producirá el cambio de custodia los lunes a la salida del colegio de la menor, donde será recogida por el progenitor cuya alternancia entre a regir en dicho período.

Compartirán los progenitores la titularidad de la patria potestad sobre la menor y, en consecuencia, y el progenitor que ostente la custodia en cada momento habrá de contar con el otro, quien deberá ser consultado en aquellos asuntos de interés que se presenten en la vida de la menor, aunque al progenitor custodio corresponda tomar las decisiones relacionadas con el quehacer cotidiano. De esta forma, los progenitores deberán consensuar toda decisión de esta naturaleza, recabando oportuna autorización judicial en caso de discrepancia, tal y como previene el art. 156 del Código Civil, la cual habrá de obtenerse por los cauces legalmente establecidos, esto es, mediante el correspondiente procedimiento de jurisdicción voluntaria. Todo ello, claro está, a salvo aquellas decisiones urgentes de índole médica que no puedan esperar a recabar dicho previo consentimiento, las cuales, por lo demás, serán puestas en inmediato conocimiento del otro progenitor.

Al respecto, hay que tener en cuenta que la redacción del artículo 92 no permite concluir que la custodia compartida se trata de una medida excepcional, sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea, como con reiteración ha dicho la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo desde la sentencia 257/2013, de 29 de abril.

En el presente caso, ha quedado probado que ambos progenitores poseen adecuadas habilidades de cuidado y que los dos están capacitados para ofrecer a la menor un entorno cálido, afectivo y protector y ambos conocen los aspectos relevantes de las características personales y del entorno social de su hija.

Ambos progenitores observan unas pautas educativas similares, con valores compartidos, sin que exista manipulación de ningún tipo.

A todo ello se une el relevante hecho de que los domicilios de ambos progenitores se encuentran a escasa distancia, pues mi representado ha ubicado su domicilio cerca de la vivienda que anteriormente sirvió como domicilio familiar y que en la actualidad ocupa la menor.

La adaptación familiar de la menor a la nueva situación se ve afectada negativamente por la merma temporal de la compañía del padre, circunstancia que en nada ayuda a compensar esa sensación de abandono propia del duelo que supone para cualquier hijo la separación de sus padres.

Son numerosos los beneficios que una custodia compartida aporta al interés de los menores, conclusión a la que han llegado los más prestigiosos estudios profesionales sobre la materia de los últimos tiempos, tales como: - Este tipo de custodia permitirá a la menor tener un contacto continuo y por igual con ambos progenitores, cumpliéndose plenamente sus necesidades de tener una figura paterna y materna presente, garantizándose su derecho de relacionarse con ambos y favoreciendo una situación lo más parecida posible a cuando ambos vivían juntos.

- Evitará la aparición de 'conflicto de lealtad' de la menor hacia alguno de los progenitores en particular, obligándole a elegir.

- Evitará que exista en la menor de sentimiento de culpa alguno - Favorecerá aún más la comunicación entre los padres - Evitará apariencia de la preponderancia de la figura de un progenitor sobre otro.

- Se normalizarán totalmente las estancias indistintas con ambos progenitores - Se fomentará una actitud más abierta de la hija hacia la separación de los padres que permitirá una mayor aceptación y comprensión de la nueva situación, que hará más difícil la posible manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres hacia los hijos.

- Producirá en la menor la sensación de que, con el divorcio de sus padres, se ha producido el cese de vida común de ellos, pero que siguen siendo una familia.

- Se evitará el distanciamiento entre el progenitor no custodio y la niña, como consecuencia de la menor participación del mismo en la vida de la menor.

- Fomentará, en la niña, los valores de igualdad entre hombre y mujer en las tareas familiares y del hogar.

- Conllevará una igualdad plena y un reparto equilibrado tanto en derechos como obligaciones propias de los padres en relación a su hija como algo normal, consustancial y natural, favoreciendo la implantación en la hija de la idea de la igualdad de sexos.

2º).- Subsidiariamente, y solo para el caso de que no se estimare el establecimiento de la custodia compartida por ambos progenitores desde un inicio, interesamos se realicen unas modificaciones respecto del régimen de visitas, comunicación y estancias en favor del padre y que redundarán en el beneficio de la menor, cuales son las siguientes: · Fines de semana alternos: desde la salida del colegio de los viernes, hasta la entrada en el colegio de los lunes.

· Respecto de los días de visita intersemanales que el padre pueda perder por razón de guardias inherentes a su profesión, tendrá a la menor en su compañía el siguiente día del último que la habría correspondido si no se hubiere dado tal circunstancia, con idénticos lugares y horas de entrega y, en su caso, recogida de la hija común.

De todos modos, el régimen de visitas en favor del padre deberá entenderse con carácter temporal, entrando a regir la custodia compartida cuando la menor cumpla 12 años de edad.

3º).- También subsidiariamente a lo solicitado en nuestro motivo primero, interesamos una modificación de las medidas económicas establecidas en la sentencia impugnada.

En lo que respecta a la pensión alimenticia a favor de la hija común, resulta necesario incidir en las actuales circunstancias del padre, quien, además de asumir los gastos inherentes a su nueva situación familiar, con otro hijo menor y el de su actual pareja, debe hacer frente al pago de alquiler de su actual vivienda, así como el abono de la mitad de la hipoteca que grava la vivienda que ocupan su hija y la madre, mientras que esta última no solo cuenta con una nómina prácticamente idéntica a la de mi mandante, sino que, además, recibe las rentas de una segunda vivienda de su propiedad (al 50%).

En este sentido, la cuantía establecida en la sentencia de instancia no haría sino ahogar por completo la economía del Sr. José , quien se vería abocado a permanecer durante los períodos de visitas con su hija sin poder ofrecer a ésta alternativas de ocio, así como tampoco atender con la mínima solvencia a las necesidades e imprevistos materiales que, indefectiblemente, surgen durante dichas estancias.

Es por ello que resulta más adecuado fijar dicha pensión en la cuantía de 180 euros mensuales, cantidad con la que se atenderán suficientemente las necesidades de la menor, sin sumir al padre en una situación económica límite.

Por último, en lo que concierne a los gastos extraordinarios de la hija, deberán excluirse como tales los gastos de libros y material escolar, puesto que no albergan tal condición, tal y como ha venido reconociendo reiteradamente nuestra jurisprudencia. Asimismo, las actividades extraescolares deberán ser consensuadas por ambos progenitores, requisito imprescindible para que puedan ser consideradas como gastos extraordinarios.

III.- En escrito de fecha 28 de enero de 2019, el Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación, realizando las siguientes alegaciones: La sentencia dictada coincide exactamente con lo informado por el Ministerio Fiscal en el acto de la vista incluso en el importe exacto de la pensión de alimentos, que atendiendo a las capacidades económicas de ambos progenitories y a las necesidades existentes, fijamos en 250 euros.

En el resto de aspectos: guarda y custodia y visitas existía acuerdo entre las partes y la sentencia dictada reflejó dicho acuerdo por lo que entendemos que las demás pretensiones deben ser también desestimadas.

IV.- En escrito de oposición al recurso de apelación, por la representación procesal de Doña Edurne se realizaron las siguientes alegaciones: 1º).- En lo que se refiere a lo solicitado de adverso en el Recurso de Apelación, señalar que en lo que se refiere a la atribución de la guarda y custodia compartida de la hija común, esta parte resulta cuando menos sorprendida de dicha petición. Cabe así recordar que en las medidas provisionales celebradas en junio de 2017, el padre se mostró conforme con que la guarda y custodia de la hija menor fuese atribuida a la madre. De igual modo, en el acto de la celebración de la vista del divorcio, el mismo volvió a mostrar su conformidad con que la guarda y custodia de la menor siguiese en manos de su progenitora. Por lo que la vista únicamente se celebró para fijar la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de la menor.

Resulta totalmente ilógico que después de casi dos años de producirse la separación del matrimonio, y se encargase la madre del cuidado de la menor, se pretenda ahora modificar tal circunstancia y solicitar una guarda y custodia compartida.

La petición ahora formulada, basada únicamente en temas económicos, crea grave indefensión a esta parte, toda vez que en el acto del Juico y dado que se había alcanzado un acuerdo, no se pudo probar la idoneidad o no de la custodia compartida.

A mayores, debemos de tener en cuenta el informe emitido por el Imelga, en el que se recoge que un cambio de custodia de la menor y en aras a la estabilidad necesaria para el desarrollo de la menor, los cambios deben de ser justificados en algo que más que legitimo deseo del progenitor. Para a continuación llegar el equipo psicosocial a las siguientes conclusiones: 'De los antecedentes expuestos y de los datos recogidos en las entrevistas se constatan cambios en las circunstancias socio familiares del progenitor, con la incorporación y convivencia con una nueva pareja, un hijo de ésta del que no se ha determinado el sistema de custodia.... Y un nuevo embarazo que, previsiblemente incrementara el número de miembros de la nueva familia reconstituida.

La nueva situación familiar supone para Gregoria un cambio importante en su vida, tanto a nivel relacional como socio educativo. El tiempo transcurrido tras la separación de sus padres y el inicio de la reconstitución familiar paterna es corto y supone para la niña la necesidad de asimilar un cambio intenso y la interacion que se produce en el nuevo sistema de pareja frente a la anterior.

En el momento actual, Gregoria todavía no se ha adaptado a la nueva organización familiar y no acepta bien a los nuevos miembros de la familia reconstituida; además existen diferencias en el nivel de apego de la menor a los entornos paterno y materno, mostrando claramente su preferencia por el segundo y su voluntad de vivir con su madre.

Por lo que respecta al progenitor, no ha presentado un plan de parentalidad realista y coherente, acorde a las necesidades de su hija y a la disponibilidad real de los progenitores, puesto que no ha tenido en cuenta: los ajustes necesarios en su nueva familia, el encaje de Gregoria en este nuevo núcleo, la falta de aceptación de la menor de su nueva pareja, la posición de la niña al hijo de ésta y el nuevo reajuste que supondría la llegada de otro hijo al que Gregoria todavía no puede identificar como hermano.

El ámbito materno se presenta para la menor más estable y con una mayor continuidad en su vida diaria. Además la actitud de la madre, pendiente de las necesidades de su hija y de su apoyo emocional, prevé que la asimilación de la nueva situación paterna y en el encaje de Gregoria se irá desarrollando de manera natural y respetando los tiempos de la niña.' Concluye el informe psicosocial lo siguiente: 'Teniendo en cuenta el supremo interés de la menor, su deseo explícito de pasar más tiempo con su madre, su necesidad de tiempo para asimilar la actual situación familiar y su encaje en la nueva familia reconstituida, así como los reajustes necesarios en esta hasta alcanzar una estabilidad; se considera recomendable la continuidad de la guarda y custodia actual.

El actual régimen de visitas favorece la relación de Gregoria con el nuevo entorno paterno y facilita la interacción de la niña con los distintos miembros del mismo, asimilando progresivamente su encaje en la familia reconstituida, por lo que no se considera necesaria su modificación'.

Pues bien, en este sentido cabe señalar que la única realidad es que durante casi dos años la madre ha ostentado por decisión de ambos progenitores la custodia de Gregoria , careciendo de toda lógica intentar modificar a estas alturas este extremo.

Pero es más, del informe emitido por el Imelga, se desprende claramente que la persona idónea para ostentar dicha guarda y custodia es mi representada, extremo que el padre ha entendido así toda vez que en la celebración de la vista de divorcio, mantuvo la decisión de mantener la guarda y custodia a favor de la madre.

En el mencionado informe, se recoge que el padre no presenta un plan de parentalidad realista y coherente acorde con las necesidades de su hija, no ha sabido integrar a la niña en su nuevo núcleo familiar, situación ésta que en la actualidad se ha agravado con la llegada de un nuevo hijo.

Por el contrario, la madre presenta un entorno estable y con mayor continuidad. Así, son fundamentales las declaraciones de la menor ante los psicólogos del Imelga, la misma narra que se siente abandonada a la hora de hacer los deberes a la hora de estar con su padre, que pasa mucho tiempo sola, que el padre pasa mucho tiempo con su nueva pareja y con el hijo de ésta. Pues bien, actualmente y tras el nacimiento del nuevo hijo del padre, esta situación se ha agravado enormemente, disponiendo el padre de mucho menos tiempo para la atención de Gregoria , debido a la demanda de cuidados de un recién nacido, a lo que debemos añadir la existencia en el nuevo núcleo familiar del hijo de la actual pareja del padre quien convive con ellos semanas alternas.

Entendemos pues en el caso que nos ocupa, el otorgar la guarda y custodia compartida sería contra producente para la menor, sacar a la menor del domicilio materno y hacerla convivir con una persona a la que prácticamente no conoce, el hijo de ésta, provocaría graves daños a Gregoria .

Pues bien, en el caso que nos ocupa, y de la prueba practicada, (únicamente el informe de los especialistas correspondientes, dado que no fue objeto del litigio este extremo al haber conformidad entre las partes), ha quedado acreditado que el deseo de la menor es permanecer con su madre y que es la madre la que está más cualificada para el cuidado de la misma.

2º).- Por lo que se refiere a la modificación del régimen de visitas entiende esta parte al igual que en el supuesto anterior, que el padre se mostró conforme con las visitas acordadas en la Sentencia de Instancia y a mayores, en lo referente a los cambios en las visitas por razones de las guardias del progenitor no custodio, entendemos que sería contraproducente para la menor ya que le crearía inestabilidad en su rutina diaria.

En cuanto a la petición de que la guarda y custodia compartida debería regir a partir de los 12 años de Gregoria , entiende esta parte que carece de lógica, toda vez que la menor ha permanecido en compañía de su madre todo este período de tiempo, desconociendo esta parte en que se basa la contraria para la fijación de los 12 años como edad para el cambio de custodia.

3º).- Por lo que se refiere a la petición de la modificación de medidas económicas establecidas en la Sentencia impugnada, cabe señalar que tal y como acertadamente recoge la Sentencia del Juzgador de Instancia, 'ha de tenerse en cuenta las posibilidades económicas de los progenitores y las necesidades de la hija. Y, respecto de lo primero, no existe controversia acerca de que ambos padres son militares profesionales, percibiendo el padre unos ingresos de 1.438 euros....; mientras que la madre percibe una cantidad ligeramente inferior de 1.400 euros al mes.' Por lo que se refiere a lo alegado de adverso referente a que mi representada es cotitular junto con sus padres de una vivienda sita en DIRECCION005 , tal y como recoge la Sentencia de Instancia, no consta, y no ha probado nada la parte contraria a este respecto, que la vivienda en la actualidad no se encuentra alquilada, por lo que mi representada no percibe cantidad alguna por dicho concepto.

En cuanto a lo alegado de adverso del nacimiento de un nuevo hijo, la Sala 1ª del TS se ha pronunciado sobre la cuestión en la sentencia de 3 de octubre de 2008, ( STS 5236/2008), apuntando que atenderse a cada caso, pero en un análisis global más completo. Así afirma que ' partiendo de la literalidad de la norma ( art. 100 del C.Civil ), que alude a la alteración sustancial de la fortuna de uno y otro cónyuge, la Audiencia entiende, con acierto, que el nacimiento de un nuevo hijo del obligado no equivale a una disminución de su fortuna que permita subsumir el supuesto de Autos en el supuesto fáctico previsto por la norma. Si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hacía preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido...Parece no reparar el recurrente en la importancia que tienen los ingresos de la esposa a la hora de dilucidar si la fortuna de aquel disminuyó, pues la ley determina el carácter ganancial de los rendimientos de trabajo constante el matrimonio, y ello ha lugar a que la fortuna del mismo, lejos de disminuir, se viere incrementada a resultas de la convivencia con su nueva mujer'.

Doctrina que reitera las Sentencias de 30 de abril de 2013 STS 2081/13 y 2 de junio de 2015 STS 2383/2015.

Dichas afirmaciones se reafirman con la Doctrina Jurisprudencial contenida en las Sentencias de 3 de octubre de 2008 y 30 de abril de 2013, recogiendo que en estos supuestos se exige ponderar no sólo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que el recurrente percibe más de 1.400 euros mensuales, su nueva pareja también militar, cobra 1.000 euros al mes, lo que hace que la pareja perciba la cantidad total de 2.400 euros al mes, por lo que la capacidad económica del recurrente no sólo no ha disminuido sino que ha pasado a mejor fortuna. A mayores, el hijo fruto de una relación anterior de su nueva esposa, no debe interferir perjudicando a la hija común que tiene con mi representada, cuando es más, el hijo de su pareja actual, está en un régimen de custodia compartida.

Ha quedado acreditado, y así lo entiende también el Ministerio Fiscal, que la cantidad de 250 euros mensuales resulta ajustada derecho teniendo en cuenta la capacidad económica del recurrente y las necesidades de una hija que cuenta con 11 años de edad.

El haber formulado ahora, en este momento, la parte recurrente, la petición de guarda y custodia compartida, se debe única y exclusivamente a motivos económicos, para evitar por todos los medios, tener que abonar una pensión alimenticia a favor de la hija común.



SEGUNDO.-Procede la desestimación del recurso de apelación, tanto en relación con la guarda y custodia de la hija menor, como en lo que se refiere al régimen de visitas solicitado subsidiariamente por la parte apelante, teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: En primer lugar, en relación con el régimen de visitas de la hija menor Gregoria , nacida el NUM008 de 2007, ambos progenitores llegaron al acuerdo de que se otorgase la custodia a la madre con un amplio régimen de visitas para el padre, recogiéndose dicho acuerdo en Auto de medidas provisionales de fecha 7 de julio de 2017, que fue ratificado, con algunas correcciones, en el acto de la vista del juicio, celebrado el 28 de mayo de 2018.

Por lo tanto, ninguna razón existe en la actualidad, o, cuando menos no se ha acreditado, ni siquiera alegado, para que se modifique el régimen de guarda y custodia de la hija menor, que, sorpresivamente, se ha solicitado en el presente recurso, máxime teniendo en cuenta el contenido del informe del Equipo Psicosocial, que ha recogido la sentencia apelada y que hemos transcrito en el fundamento de derecho primero, y que damos por reproducido.

En segundo lugar, tampoco existe razón alguna para extender el régimen de visitas de fines de semana alternos hasta los lunes, cuando dichas visitas fueron decididas de común acuerdo entre los progenitores, y además existen visitas intersemanales.

Por último, en la sentencia de instancia se dice que 'ambos progenitores se comprometen a que la menor pase algún día adicional con su padre en compensación a los días de visita que éste pueda perder por razón de guardias, al encontrarse actualmente exenta de las misma la madre.' Habiendo llegado a este acuerdo las partes, recogido en la sentencia de instancia, no ha lugar a la estimación de la petición subsidiaria del recurso de apelación de que 'respecto de los días de visita intersemanales que el padre puede perder por razón de guardias inherentes a su profesión, tendrá a la menor en su compañía el siguiente día del último que le habría correspondido si no se hubiera dado tal circunstancia, con idénticos lugares y horas de entrega, y, en su caso, recogida de la hija común.'

TERCERO.- Ambos progenitores llegaron al acuerdo, recogido en la sentencia de instancia, en relación con los gastos extraordinarios. Así se dice en dicha sentencia: 'c) los gastos extraordinarios de la hija, incluyendo expresamente los gastos de libros y material escolar, actividades extraordinarias, campamentos de vacaciones y gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por los seguros correspondientes, se abonaran por mitad entre ambos progenitores.' Por ello, no tiene justificación, y debe ser rechazado el motivo de apelación referente a que deben excluirse del concepto de gastos extraordinarios los libros y material escolar, cuando dicho concepto les fue atribuido voluntariamente por ambos progenitores.



CUARTO.-La pensión alimenticia de los hijos se fundamenta en el criterio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a los efectivas necesidades de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93, 145 y 146 del Código Civil). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y los de los hijos deben decantarse a favor de los hijos, dada su situación de necesidad, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer la de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos.

Por lo demás ha de tenerse en cuenta que la contribución a los alimentos es una obligación de ambos progenitores, según dispone el art. 93 en relación con el art. 154 del Código Civil, sin perjuicio de que deba valorarse la guarda y custodia como contribución a los alimentos por parte del progenitor a quien se atribuye.

En el caso que se examina son datos a tener en cuenta para la determinación de la cuantía de la pensión de alimentos las siguientes circunstancias de uno y otro progenitor: Ambos perciben unos ingresos similares de 1400 euros en 14 pagas; Doña Edurne ocupa la vivienda familiar, mientras que D. José tiene que abonar una renta por el alquiler de una vivienda; Dª Edurne es propietaria del 50% de una vivienda en DIRECCION005 , siendo titulares del otro 50% sus padres, la cual han alquilado por habitaciones a estudiantes, y aunque en la fecha de la sentencia de instancia no estaba alquilada, lo cierto es que Doña Edurne tiene posibilidades de hacerlo; cada uno de los progenitores está abonando el 50% del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar que ocupa la demandada con su hijo; D. José ha tenido otro hijo con su actual pareja con la que convive, percibiendo ésta última un salario como militar de unos 1000 euros.

Teniendo en cuenta las referidas circunstancias, y fundamentalmente, de que son mayores los ingresos de Doña Edurne , al poder alquilar una vivienda y percibir el 50% de las rentas, y también menores sus gastos, al no tener que abonar un alquiler, lo que si tiene que hacer D. José , estimamos que procede reducir la cuantía de la pensión alimenticia a la cantidad de 200 euros mensuales.

Ello conlleva la estimación parcial del recurso de apelación.



QUINTO.- no procede hacer especial imposición de costas ( art. 398 LEC) VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. José , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de DIRECCION005 , en los autos 466/2017, debemos revocar y revocamos la referida resolución en el único sentido de fijar la pensión alimenticia en 200 euros, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada; sin hacer especial imposición de las costas de alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.