Encabezamiento
Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.:28.079.00.2-2016/0017221
Recurso de Apelación 327/2020
O. Judicial Origen:Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 82/2016
APELANTE:EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS, S.A.
PROCURADOR D. IGNACIO BATLLO RIPOLL
LETRADO. D. JOSE LUIS LEAL BONMATI
APELADO:D. Urbano
PROCURADOR D. JAVIER GONZALEZ FERNANDEZ
LETRADO: ENRIQUE ANTONIO ALVAREZ SANTANA
SENTENCIA Nº 359/2021
Ilmos Srs. Magistrados:
D. Ángel Galgo Peco
D. José Manuel de Vicente Bobadilla
D. Alfonso Mª Martínez Areso (ponente)
En Madrid, a catorce de octubre de 2021.
La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 327/2020, los autos 82/2016, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.
Antecedentes
PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor: 'FALLO: Que, estimando la demanda interpuesta por la entidad mercantil 'Eiffage Infraestructuras S.A.' contra la entidad mercantil 'Crecoc S.A. ' y D. Ángel debo condenar y condeno a esta parte demandada a abonar al actor la cantidad de 17.792,32 euros más interese legales y moratorios, con expresa imposición de costas a la parte demandada.
Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por la entidad mercantil 'Eiffage Infraestructuras S.A.' contra D. Urbano, con imposición de las costas causadas a este respecto a la parte demandante. '
SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante y, evacuado el traslado correspondiente, se presentó escrito de oposición, elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 7 de octubre de 2021.
Ha intervenido como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Alfonso Mª Martínez Areso.
Fundamentos
PRIMERO. - Antecedentes procesales
Entabló la actora acción de reclamación de cantidad con fundamento en el incumplimiento contractual frente a la entidad mercantil demandada y de responsabilidad por deudas frente al administrador social que constaba inscrito en el Registro Mercantil, para obtener la satisfacción del importe de los suministros prestados por ella a la entidad demandada. Por tanto, acumulaba a la acción de cumplimiento contractual, la derivada de las responsabilidades del administrador social por deudas, que, dadas las fechas de los hechos narrados, debía tener su fundamento en el art. 262.5 de la LSA. En tiempo y forma solicitó la actora la ampliación de la demanda inicial frente a un tercero, el administrador nombrado tras la renuncia del inicialmente demandado y que no fue inscrita en el Registro Mercantil. Comparecidos todos ellos, la sociedad demandada y el Sr Ángel, por una parte, y el Sr. Urbano por otra; invocaron todos ellos la prescripción de la acción, tanto la contractual como la legal de responsabilidad por deudas. La representación de la sociedad demandada alegó, además, que el suministro no había sido realizado. Los demandados opusieron también la falta de los requisitos necesarios para declarar su responsabilidad por deudas de la sociedad.
La sentencia estimó la acción contra la entidad CRECOC, S.A.y D. Ángely desestimó íntegramente la reclamación frente a D. Urbano, por prescripción de la acción.
La actora formuló recurso de apelación exclusivamente contra la desestimación de la demanda frente a D. Urbanoy la imposición de costas causadas al mismo.
Argumenta que no es conforme a derecho la absolución del administrador con fundamento en que se procedió al nombramiento de un nuevo administrador, pero ni el cese del anterior, ni el nombramiento del nuevo accedieron al Registro Mercantil.
Que la parte actora solo tuvo conocimiento de dicho nombramiento y previo cese cuando el administrador inicialmente demandado se lo puso en conocimiento a raíz de haber sido emplazado en el presente proceso.
Son argumentos que coadyuvan a la pretensión la reiterada doctrina sobre la necesaria inscripción del cese del administrador en el Registro Mercantil, salvo los supuestos en que, por aplicación del principio de buena fe, el acreedor conozca que el administrador ha dimitido y cesado en su cargo. En el presente supuesto, el administrador dimitido, sigue actuando como administrador de hecho y convoca la junta general de 27 de abril de 2010, aun habiendo renunciado a su cargo en 2009, y que, pese a ser elevada a escritura pública la renuncia del Sr. Urbano - acaecida en 18 de junio de 2009- y el nombramiento del Sr. Ángel en fecha - en 27 de abril de 2010-, no se elevó la misma a escritura pública hasta el 7 de junio de 2010 y nunca fueron inscritos tales acuerdos en el Registro Mercantil.
Considera que la propia doctrina jurisprudencial invocada en la sentencia no ha sido aplicada correctamente por esta.
En segundo lugar, estima que el administrador absuelto en la sentencia también es responsable de las deudas sociales generadas y ello en virtud de la propia doctrina citada por la resolución recurrida en orden a la inversión de la carga probatoria que la ley establece y que lleva a estimar que, ante la falta de prueba articulada por la demandada para enervar la presunción legal del actual art. 367 de la LSC, entonces art. 262 LSA a la fecha de los suministros realizados por la actora, la entidad demandada estaba incursa en causa de disolución.
Finalmente, estima que, en todo caso, existirán serias dudas de hecho que permitían exonerarla de las costas procesales en cuanto no era conocido por la actora que se había producido un cambio de administrador, precisamente por la no presentación de las cuentas anuales en el Registro por el Sr Urbano, decisión que vetó el acceso de su cese al mismo.
Por su parte, la parte apelada mantiene que el demandado Sr. Urbano dimitió de su cargo el 18 de junio de 2009 y que este cese junto con el nombramiento de un nuevo administrador en abril de 2010 fue elevado a escritura pública en fecha 7 de junio de 2010. Por lo tanto, hubo, al ser otorgada dicha escritura por ambos administradores, efectivo cese del Sr. Urbano y asunción de la administración por el Sr. Ángel con las responsabilidades inherentes a la misma.
Que la inscripción de dicho cese no pudo practicarse 'toda vez que 'Crecoc, S. L.' figuraba dada de baja provisional en el Índice de Entidades del Ministerio de Hacienda, encontrándose cerrada provisionalmente su hoja registral. Que de esta situación no era responsable el Sr. Urbano, quien incluso impugnó la calificación del registrador mercantil, llegando a formular demanda en impugnación de la misma ante los juzgados de lo mercantil, acción que fue desestimada'.
Considera que desde el cese del Sr. Urbano en 2010 hasta la formalización de la demanda ha trascurrido el plazo legal de cuatro años conforme a la doctrina de la Sección Vigesimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid en cuanto al inscripción del cese del administrador no es constitutiva.
Finalmente, considera que existen razones suficientes para que se le imponga las costas en cuanto pese a conocer que el administrador Sr. Urbano había dimitido, mantuvo su acción contra el mismo.
SEGUNDO. - Objeto del recurso
A la vista del recurso de la actora y su oposición, esta Sala se limitará a examinar si acción frente al administrador absuelto en la instancia está o no prescrita y, en caso de no estarlo, si la acción entablada contra el mismo ha de prosperar. Subsidiariamente, si, en caso de desestimación de la acción, existen dudas de hecho o de derecho para exonerar de las costas de la instancia a la recurrente. Ningún otro punto de litigio en la instancia ha transcendido a la apelación y, por ello, conforme al art. 465.5LEC, solo las cuestiones referidas han sido objeto de recurso y solo esas deben ser resueltas por la Sala.
TERCERO. - Hechos probados
De la documental y testifical practicada resulta acreditado que:
La ahora actora realizó a mediados de 2008 el suministro a la entidad CRECOC S.L.de 18,84 y 39,04 toneladas de EMULSION Tipo ECL A, para su pago se dio lugar a dos facturas de 25 de marzo de 2008, por importe de 5.791,42 euros, y de 25 de abril de 2008, por importe de 12.000,90 euros, que, a su vencimiento, no fueron satisfechas.
El administrador de CRECOC S.A.era a la fecha del encargo de los suministros D. Urbano.
Las últimas cuentas sociales depositadas en el Registro Mercantil son las del ejercicio de 2007, sin que pueda concluirse sobre su contenido por no poderse certificar sobre las mismas en el Registro Mercantil de Madrid.
Formuladas por la actora reclamaciones extrajudiciales, por medio de burofaxes y cartas con acuse de recibo, en fechas 8 y 20 de octubre de 2008, 20 de noviembre y 9 de diciembre de 2008 y, finalmente, 14 de octubre de 2009 -esta última no pudo ser entregada por ser su destinatario desconocido en el domicilio fijado-, estas fueron infructuosas.
El 18 de junio de 2009 presentó su dimisión como administrador D. Urbano, que fue aceptada por la junta de accionistas.Pese a ello, él mismo convocó en fecha 27 de abril de 2010 una junta ordinaria de accionistas de la sociedad CRECOC. En la misma se aceptó la renuncia del primero y se designó a D. Ángel como nuevo administrador único de la misma.
En fecha 7 de junio de 2010 comparecieron ante notario D. Urbano, en nombre propio, y D. Ángel, como administrador de la entidad CRECOC, y elevaron a escritura pública el acuerdo de dimisión del primero en fecha 18 de junio de 2009 y el nombramiento como administrador del segundo.
En reclamación de las facturas referidas la actora interpuso también contra CRECOCen el año 2015 una demanda monitoria. La misma fue turnada al Juzgado de Primera Instancia nº 47 de los de Madrid y tras ser infructuosa la búsqueda de un domicilio efectivo se procedió al archivo de la causa.
Dado que la reiterada falta de presentación de las cuentas sociales y las oportunas autodeclaraciones de Impuesto de Sociedades ocasionó el cierre registral, al ser dada de baja provisional en el índice de entidades del Ministerio de Hacienda, se denegó, tras su presentación en el Registro Mercantil, la calificación e inscripción de la escritura pública de 7 de junio de 2010. La misma devino firme en fecha 30 de octubre de 2017.
No conforme con esto, D. Urbanoformuló recurso contra la calificación registral que denegaba la inscripción de la misma y, tras su desestimación, entabló demanda de juicio verbal número 581/2015 ante el Juzgado de lo Mercantil nº 12 de los de Madrid que fue desestimada por sentencia del mismo dictada el 8 de marzo de 2017.
En el año 2016 se formuló la presente demanda.
CUARTO. - Prescripción de la responsabilidad del administrador Sr Urbano
Mantiene la recurrente la corrección de la doctrina jurisprudencial citada por la resolución recurrida discrepando únicamente de la aplicación de la misma al caso concreto. Estima que es reiterada la doctrina del TS y de la Sección 28ª de la AP de Madrid que mantiene que la inscripción del cese no produce efectos constitutivos, si bien a los efectos de la prescripción el dies a quocomienza cuando el cese se inscribe y los terceros pueden conocerlo salvo consideraciones elementales de la buena fe exigible, esto es, cuando el acreedor ya lo conocía previamente por otro cauce.
Discrepa sobre la aplicación de tal doctrina, en orden a que, pese a tales declaraciones jurisprudenciales, la resolución recurrida estima que la mera elevación de la dimisión de primer administrador a escritura pública y la existencia de un nombramiento posterior de otro son suficientes para estimar eficaz el cese realizado por el Sr Urbano.
Efectivamente, es doctrina del TS la siguiente - STS 14/2018, de 12 de enero-:
Es jurisprudencia unánime y pacífica ( sentencia 732/2013, de 19 de noviembre , y las en ella citadas), relativa a la situación legal anterior a la ley 31/2014, de 3 de diciembre, que introdujo el art. 241.bis en el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la que aplica el régimen de prescripción previsto en el art. 949 del Código de Comercioa todas las acciones de responsabilidad de los administradores basadas 'en su actividad orgánica'. Dicho artículo 949 del Código de Comerciocomporta una especialidad respecto al dies a quo del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del dies a quo a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1y 22 del Código de Comercioy 9 del Reglamento del Registro Mercantil), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento.
Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo. Tal es el caso del ejercicio de la acción social por parte de la sociedad, pues en el caso del ejercicio de la acción por parte de la sociedad, esta ha tenido conocimiento del momento en que se ha producido el cese del administrador, sin necesidad de que conste inscrito en el Registro Mercantil.
2.- Por tanto, en cuanto al dies a quo, la regla prevista en el art. 949 del Código de Comerciohabía de ser aplicada con preferencia a la del art. 1969 del Código Civil.
En el mismo sentido podemos citar la STS 389/2016, de 8 de enero y las que en ella se citan: STS 669/2008, de 3 de julio; 240/2009, de 14 de abril; 402/2009, de 12 de junio; 415/2009, de 18 de junio; y 206/2010, de 15 de abril; 123/2010 de 11 de marzo, 206/2010 de 15 de abril, 291/2010 de 18 de mayo, 96/2011 de 15 de febrero, y 184/2011, de 21 de marzo).
Por su parte, esta Sección ha realizado declaraciones en sentido similar entre las que pueden señalarse las contenidas en la sentencia 65/2020, de 7 de febrero:
En materia de responsabilidad de administradores sociales el plazo aplicable para la prescripción de la acción de responsabilidad era el de cuatro años que prevé el artículo 949 del C. de Comercio , criterio éste unificado por la jurisprudencia para las acciones de responsabilidad contra los administradores societarios, independientemente de su respectiva naturaleza, a partir de la sentencia de la Sala 1ª del TS de 20 de julio de 2001 . El cómputo del mismo debe hacerse, porque así está determinado legalmente, desde el cese efectivo en el cargo por parte del administrador (al menos así era hasta la reforma del TR de laLSC por Ley 31/2014, que introdujo un nuevo artículo 241 bis, que cambia este criterio, cuando menos en lo que atañe a la acción individual de responsabilidad, si bien esta novedad no resultaría, además, aplicable al caso por razones temporales, ya que se están enjuiciando hechos que datan de época muy anterior, incluso previos a la aprobación del TR de la LSC, por lo que el plazo de prescripción se rige por lo previsto en la normativa precedente - artículo 1939 del C. Civil). Se trata de una responsabilidad por una actuación orgánica a la que resulta de aplicación la normativa especial (en este caso la del C. de Comercio), lo que excluye acudir a una norma general establecida para acciones menos específicas (como la del artículo 1968 del C. Civil).
Además, la jurisprudencia también ha señalado, a efectos del plazo de prescripción, que desde el punto de vista procesal debe tenerse en cuenta que el cómputo del tiempo de cuatro años que comporta la extinción por prescripción de la acción no podría iniciarse mientras no accediese al Registro Mercantil la inscripción del cese del administrador, dado que sólo a partir de entonces puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese y, en consecuencia, a partir de ese momento el legitimado para ejercitar la acción no podría negar su desconocimiento.
El artículo 949 del Código de Comerciocomporta una especialidad respecto al 'dies a quo' (día inicial) del cómputo del referido plazo de cuatro años, que queda fijado en el momento del cese en el ejercicio de la administración por cualquier motivo válido para producirlo, si bien se retrasa la determinación del 'dies a quo' a la constancia del cese en el Registro Mercantil cuando se trata de terceros de buena fe ( artículos 21.1y 22 del Código de Comercioy 9 del Reglamento del Registro Mercantil), con fundamento en que solo a partir de la inscripción registral puede oponerse al tercero de buena fe el hecho del cese, dado que el legitimado para ejercitar la acción no puede a partir de ese momento negar su desconocimiento. Este criterio extensivo no resulta aplicable cuando se acredita la mala fe del tercero o que el afectado tuvo conocimiento anterior del cese efectivo, en cuyo caso el inicio del plazo será desde el momento correspondiente y no se pospondrá al del reflejo registral. Por otro lado, el dies a quo tampoco operaría si se hubiese comprobado que el administrador, pese al cese formal, hubiese persistido ejerciendo la administración de hecho.
En este sentido se pronuncian las sentencias del TS núm. 749/2001, de 20 de julio, recurso núm. 1495/1996 , núm. 158/2004, de 1 marzo, recurso núm. 1160/1998 , núm. 437/2004, de 26 de mayo, recurso núm. 1899/1998 ; núm. 937/2004, de 5 de octubre, recurso núm. 2607/1998 ; núm. 465/2005, de 15 de junio, recurso núm. 4802/1998 ; núm. 187/2006, de 6 de marzo, recurso núm. 2705/1999 ; núm. 152/2007, de 21 de febrero, recurso núm. 923/2000 ; núm. 304/2008, de 30 de abril, recurso núm. 3355/2000 ; núm. 669/2008, de 3 de julio, recurso núm. 4186/2001 ; núm. 710/2008, de 10 de julio, recurso núm. 4059/2001 ; núm. 124/2010, de 12 de marzo, recurso núm. 1435/2005 ; núm. 206/2010, de 15 de abril, recurso núm. 470/2006 ; núm. 700/2010, de 11 de noviembre, recurso núm.1927/2006 ; núm. 759/2010, de 30 de noviembre, recurso núm. 855/2007 ; núm. 770/2010, de 23 de noviembre, recurso núm. 1151/2007 ; núm. 96/2011, de 15 de febrero, recurso núm. 1963/2007 ; núm. 184/2011, de 21 de marzo, recurso núm. 1456/2007 ; núm. 242/2011, de 4 de abril, recurso núm. 1820/2006 ; núm. 407/2011, de 23 de junio, recurso núm. 686/2008 ; núm. 754/2011, de 2 de noviembre, recurso núm. 1228/2008 ; núm. 826/2011 de 23 noviembre, recurso núm. 1753/2007 ; núm. 810/2012, de 10 de enero, recurso núm. 2140/2010 ; y sentencia núm. 732/2013, de 19 de noviembre, recurso núm. 1731/2011 .
El plazo de prescripción de las acciones 'se contará desde el día en que pudieron ejercitarse' solamente 'cuando no haya disposición especial que otra cosa determine' ( artículo 1969 del Código Civil). El legislador tiene libertad para establecer distintos plazos para las distintas acciones, y de ahí que exista una gran diferencia en la duración de unos y otros (desde el año previsto en el art. 1968 hasta los treinta años previstos en el art. 1963, ambos del Código Civil), así como para determinar el inicio del cómputo del plazo de prescripción. Las diferencias entre las diversas clases de acciones, la variada situación en la que se encuentran sus titulares y el distinto alcance de las exigencias de seguridad jurídica en las múltiples parcelas del ordenamiento constituyen una justificación objetiva y razonable del trato dispar que el legislador dispensa a los plazos prescriptivos de las acciones y a las fechas iniciales de los mismos (así lo señala la sentencia del TS de 19 de noviembre de 2013 , antes referenciada).
En el mismo sentido pueden citarse, entre otras, las siguientes sentencias de la AP de Madrid (Sección Vigesimoctava) nº 298/2019, de 7 de junio, y 605/2020 de 11 de diciembre.
En el presente supuesto estima la sala que el administrador no ha inscrito su cese en el Registro y que las razones esgrimidas para ello, tanto por el demandado en la instancia como por la juez a quo,no permiten estimar la prescripción de la acción.
Mantiene la resolución, en primer lugar, que el administrador Sr. Urbano cesó por dimisión el 18 de junio de 2009 y que, pese a desempeñar una administración de hecho, pues convocó la junta general de fecha 27 de abril de 2010 en la que se nombró como administrador único el codemandado D. Ángel, elevaron ambos acuerdos a escritura pública en fecha 7 de junio de 2010, si bien no accedió la misma al registro por haberse decretado el cierre de la hoja registral.
Estima la Sala que, si bien ciertamente la sustitución de un administrador por otro puede estimarse una sucesión ordenada, no es esta la cuestión debatida.
Se cuestiona si con arreglo a la doctrina indicada la mera elevación a escritura pública del cese y consiguiente nombramiento de un sucesor en la administración era una forma adecuada de indicar a los terceros su cese en el cargo y la posibilidad de evitar su responsabilidad por el trascurso del plazo legal.
Con arreglo a lo ya argumentado, no cabe duda de que tan solo la inscripción en el Registro tenía la virtud de iniciar indiscriminadamente el plazo de prescripción, dada la cognoscibilidad que los datos del registro mercantil adquieren desde su inscripción.
Respecto a la segunda de las alegaciones, que no pudo inscribir su cese pese a intentarlo por haberse decretado previamente el cierre registral, es lo cierto que dicha situación existía y la resolución recaída en el proceso entablado al impugnar la calificación del registrador corrobora que existía y que era la solución legal adecuada.
A partir de aquí, correspondía en su caso a los interesados, al Sr Urbano para inscribir su cese como administrador y a la sociedad para recuperar la adecuada y preceptiva publicidad registral, realizar los actos necesarios para ello. No consta, fuera de la impugnación de la calificación, primero en sede registral y luego judicialmente, actuación alguna del administrador para hacerlo. La alternativa a esta decisión -exigencia en todo caso de inscripción registral, salvo las excepciones referidas, para el comienzo del plazo de prescripción- supondría dejar la inscripción de actos de este tipo y las exigencias de la publicidad registral al albur de la sociedad y sus administradores, de tal manera que se quebraría el principio de publicidad registral con daño para la seguridad del tráfico jurídico.
De otra parte, el demandado absuelto en la instancia dimitió de su cargo de administrador el 18 de junio de 2009 y no consta aceptada su decisión por la sociedad hasta la junta de 27 de abril de 2010, durante ese periodo resulta indudable que realizó actos de administración como la propia convocatoria de la junta de 27 de abril; si se comportó como un administrador de hecho al actuar tras su dimisión, también podía haber realizado el resto de los actos necesarios e inherentes a todo administrador, entre ellos la presentación de las cuentas anuales del año 2008, y las correspondientes autodeclaraciones fiscales del impuesto de sociedades pues le venció en el indicado periodo de asunción de hecho de la administración de dicho plazo. Lo que no parece que fuera efectuado.
Por tanto, ni siquiera la alegación de que precisamente por su cese en el cargo no pudo promover y presentar el acuerdo de la junta que así lo acordaba a su inscripción registral puede justificar mínimamente su actuación, cuando como administrador, siquiera de hecho, contribuyó al incumplimiento de obligaciones legales que ocasionaron el cierre registral.
Por tanto, en el caso concreto, no se ha producido la prescripción de responsabilidad del administrador y, consecuentemente el recurso ha de ser estimado en este extremo.
QUINTO. - Existencia de causa de disolución social
Mantiene la recurrente que la entidad demandada no presenta las cuentas anuales a su registro desde el año 2007 y que, incluso en dicho año, no consta si la misma estaba incursa en la situación de pérdidas cualificadas invocada - art. 260.1. 4º LSA-. Por tanto, estima es de aplicación la presunción legal del actual art. 367 de la LSC, entonces art. 262.5 LSA.
La causa invocada venía recogida a la fecha de los hechos por la LSA conforme al siguiente tenor:
4.º Por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso conforme a lo dispuesto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal.
El art. 262.5 de la LSA, que era el equivalente a la fecha de los hechos enjuiciados y con la misma dicción legal, al art 367 de la LSC, establecía que:
5. Responderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución los administradores que incumplan la obligación de convocar en el plazo de dos meses la junta general para que adopte, en su caso, el acuerdo de disolución, así como los administradores que no soliciten la disolución judicial o, si procediere, el concurso de la sociedad, en el plazo de dos meses a contar desde la fecha prevista para la celebración de la junta, cuando ésta no se haya constituido, o desde el día de la junta, cuando el acuerdo hubiera sido contrario a la disolución o al concurso.
En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior.
Es doctrina de esta Sección en materia de carga de la prueba de la existencia de la causa de disolución, siguiendo al Alto Tribunal expuesta en la muy reciente sentencia de la misma nº 202/2021, de 21 de mayo, que establece que:
Como regla general, incumbe a la parte demandante la carga procesal de acreditar los hechos que habrían de integrar la causa de disolución invocada como fundamento de su pretensión ( artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Ahora bien, tampoco puede prescindirse de otros principios procesales como el de la disponibilidad y facilidad de acceso a la fuente de la prueba ( artículo 217.7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), criterio éste que entronca con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que contempla el artículo 24 de la Constitución .
La falta de depósito de cuentas no es un elemento que por sí solo permita tener por acreditada la situación de pérdidas cualificadas ( apartado d del artículo 363.1 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, en su redacción originaria), pero este hecho sí puede tomarse en consideración como hecho base de una presunción judicial, conforme al artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, especialmente cuando existen otros elementos de prueba fruto del esfuerzo probatorio que es exigible a la parte actora.
En nuestras sentencias 19 de enero y 23 de noviembre de 2018 ya dijimos al respecto lo siguiente:
'31. Cuestión diversa es que, conforme a los preceptos generales en materia de carga probatoria, ésta se module conforme principio de disponibilidad y facilidad probatoria contemplado en el artículo 217.7LECen los casos en que las cuentas no se encuentren depositadas y el actor no haya podido acceder a las fuentes de prueba por una causa a él no imputable. Pero ello no significa, sin más, que proceda invertir la carga de la prueba sobre este elemento esencial de la acción ejercitada. Así lo hemos indicado en nuestra sentencia núm. 100/2017 de 2 de marzo de 2017 , que es del siguiente tenor:
'38.- La falta de cumplimiento de la obligación legal de depositar las cuentas anuales es un elemento que puede tomarse en cuenta como base de una presunción de que la situación patrimonial de la deudora podría ser de pérdidas cualificadas.
39.- Así se estimó en la STS de 5 de octubre de 2004 , que consideró 'de mala fe y al mismo tiempo irracional pretender que el incumplimiento de una obligación deriva en beneficio para el incumplidor, en cuanto deja sin prueba a la contraparte de datos objetivos muy importantes. (...) La prueba de que la sociedad no ha sufrido disminución de su patrimonio en términos que obligasen a los [administradores] a proceder conforme al art. 262.5 Ley de Sociedades Anónimas le hubiera correspondido a la parte demandada, por serle más fácil y accesible (hipotéticamente en este caso) que a la actora, supuesto este último (facilidad y accesibilidad de la prueba) que invierte el opus probando hacia la parte que está en esas condiciones, a fin de evitar la indefensión de la contraria.'
40.- Sin embargo, esta Sala ha considerado que la citada sentencia del Tribunal Supremo no implica la automática aplicación de esa presunción cuando el actor elude el más mínimo esfuerzo en la proposición y práctica de las pruebas respecto a las que no puede predicarse falta de disponibilidad o facilidad'.
La sociedad deudora no ha depositado las cuentas anuales desde su constitución en marzo de 2015. Tampoco consta que fuera titular de bien o derecho alguno con anterioridad a la deuda reclamada.
En tales circunstancias, como explicamos en nuestra sentencia de 4 de julio de 2016 : '... siendo la demandante una entidad mercantil ajena a la entraña contable y financiera de la demandada, hubiera resultado tarea extraordinariamente sencilla para los administradores de esta haber aportado al proceso, ya que no las cuentas depositadas porque no cumplieron con su obligación a este respecto, sí al menos una certificación de las cuentas que fueron aprobándose anualmente en los ejercicios previos a aquél en el que fue contraída la deuda objeto del presente litigio, pues sabido es que de acuerdo con la denominada teoría de la 'facilidad' , de la 'disponibilidad' o de la 'cercanía de la fuente probatoria', que representó un temperamento de origen jurisprudencial al excesivo rigor que en ocasiones implicaba la aplicación a ultranza de la norma distributiva del hoy derogado Art. 1214 del Código Civil, cada parte estaría obligada a demostrar en el proceso aquellos hechos cuya prueba tuviera a su alcance o le resultara próxima o de fácil obtención aun cuando en principio incumbiera a la contraparte la carga de demostrar el hecho opuesto ( S.T.S. de 25-6-87 , 29-10-87 , 18- 11-88 , 12-12-88 , 17-6-89 , 18-4- 90 , 23-10-91 , 15-11-91 y 13-12-92 , entre otras), criterio que más tarde recibió sanción positiva a través del Art. 217-6L.E.C. 1/2000'.
Acreditada la concurrencia de la causa de disolución de pérdidas cualificadas, debe presumirse que la sociedad estaba en causa de disolución con anterioridad al tiempo en que se contrajo la deuda entre abril y diciembre de 2015, si consideramos que la sociedad no ha depositado nunca las cuentas anuales, no consta que la sociedad fuera titular de bien o derecho alguno y el demandado no han efectuado el menor esfuerzo probatorio para acreditar su situación patrimonial en época anterior a la deuda.
Por último, conocida la fecha de origen de las deudas y acreditada la causa de disolución, aquéllas deben considerarse acaecidas con posterioridad. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2020 señala: 'Ante la duda de si (la aparición de la causa de disolución) fue antes o después del 31 de julio de 2008 (fecha de la deuda), procede aplicar la presunción contenida en el apartado segundo del art. 367LSC, según la cual: '2. En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'. De este modo, con los reseñados antecedentes, procede presumir que la obligación social, que conocemos surgió el 31 de julio de 2008, fue posterior a la causa de disolución' (énfasis añadido).
Como indicamos en nuestra sentencia de 5 de febrero de 2021 , en la que ya hicimos aplicación a la anterior sentencia: 'Conocida la fecha de la deuda, se presume que esa fecha es posterior a la causa de disolución, lo que equivale a presumir que la aparición de esta fue anterior a aquella fecha.
Y es que conviene reparar en que el objeto de la presunción legal en cuestión no lo constituye una clase de hecho o acontecimiento natural sino más bien un tipo determinado de relación entre dos hechos: la relación temporal o secuencia que existe entre el nacimiento de la deuda y la aparición de la causa de disolución. De ahí que, aun cuando la letra de la norma nos hable solamente de una presunción de 'posterioridad' de la deuda respecto de la causa de disolución, nos esté hablando también -de manera implícita pero no por ello menos elocuente- de una presunción de 'anterioridad' de la causa de disolución respecto de la fecha de la deuda. O, dicho de otro modo: si la ley presume que la deuda es posterior a la causa de disolución, presume también (correlativamente y en la misma medida) que la causa de disolución es anterior a la deuda. Apreciación que no por obvia deja de tener especial trascendencia en todas aquéllas hipótesis (ciertamente las más frecuentes) en las que una de las incógnitas -la de la fecha de la deuda- se encuentra plenamente despejada en el proceso mientras que es la otra incógnita -la de la fecha de aparición de la causa de disolución- la que permanece en la incertidumbre. Ello, naturalmente, siempre que la presencia de la causa de disolución como tal sí se encuentre plenamente acreditada en el proceso.
Se trata, por lo demás, de una presunción destruible, de manera que, constatado en el proceso el hecho de que la sociedad incurrió en algún momento en causa de disolución, le cabe al administrador demandado la posibilidad de justificar probatoriamente que esa causa de disolución surgió con posterioridad al nacimiento de la deuda.'.
En el mismo sentido pueden citarse otras sentencias de la misma Sección como son la nº 55/2021, de 5 de febrero; 468/2020, de 2 de octubre y 559/2019, de 22 de noviembre, entre otras muchas.
En el presente caso, la entidad demandada solo depositó las cuentas hasta el año 2007, a partir de allí, y pese al insistente requerimiento de la actora, no abonó las deudas, no realizó actuación alguna al respecto y los administradores, también el Sr Urbano, eludieron cumplir su deber de suministrar información sobre la situación patrimonial de la entidad e incluso, consintieron el cierre registral de la misma. De otra parte, ni siquiera la imposibilidad de aportar las cuentas del año 2007, presentadas pero cuyo contenido a tenor de la certificación aportada no puede ser conocido, permite siquiera indiciariamente concluir que la situación en el año 2007 era conforme a la norma y la entidad no estaba incursa en causa de disolución.
Por tanto, a la vista de la actuación de una y otra parte en el proceso, la presunción legal no ha sido desvirtuada y, por ello, el recurso ha de ser íntegramente estimado.
SEXTO. - Costas procesales.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la L.E.C, en relación con el art. 394 del mismo Cuerpo legal, las costas del recurso no se impondrán a la apelante.
Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,
Fallo
Que estimamos íntegramente el recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.frente a la sentencia de fecha 16 de septiembre de 2019, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Mercantil Número 11 de los de Madrid, en el Procedimiento ordinario número 82/2016, que revocamos en el sentido de estimar la demanda interpuesta por EIFFAGE INFRAESTRUCTURAS S.A.contra CRECOC, S.A., DON Urbano y D. Ángel, conjunta y solidariamente al abono de la cantidad de 17.792,32 euros, más intereses legales y moratorios, con expresa imposición de las costas ocasionadas a las demandadas. No se hace especial declaración de las costas del recurso.
Se acuerda la devolución del depósito constituido para recurrir dada la íntegra estimación del recurso.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación por interés casacional, y por infracción procesal, si es interpuesto conjuntamente con aquél ante esta Sala en plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección.
Remítanse las actuaciones al Juzgado de Procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.
Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.
