Sentencia Civil Nº 36/2007, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 415/2005 de 19 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00036/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

LEON

Sección 001

Domicilio : C/ EL CID, NÚM. 20

Telf : 987.23.31.35

Fax : 987.23.33.52

Modelo : SEN00

N.I.G.: 24089 37 1 2006 0100019

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000415 /2005 CIVIL

Juzgado procedencia : JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.7 de LEON

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000222 /2004

RECURRENTE : Ricardo , OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE

LA REGLA

Procurador/a :

Letrado/a :

RECURRIDO/A : MUTUA CYCLOPS , Cosme , Jose Enrique Y Gabriel

Procurador/a :

Letrado/a :

SENTENCIA NUM.36/07

Iltmos. Sres:

D. Manuel García Prada.- Presidente

D. Teodoro González Sandoval.- Magistrado

D. Ricardo Rodríguez López.- Magistrado

En León a diecinueve de febrero de dos mil siete.

VISTOS ante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil arriba indicado, en el que ha sido parte apelante Ricardo representado por el Procurador Cristina De Prado Sarabia y asistido del Letrado Urbano González Diez y como apelante-apelado OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA representada por el Procurador Ana Álvarez Morales y asistida del letrado Bernardo García Angulo y en calidad de apelados MUTUA CYCLOPS representada por el Procurador Ignacio Domínguez Salvador y asistida del Letrado Juan Antonio Armenteros Cuetos; Jose Enrique Y Gabriel representados por el Procurador Consuelo Begoña Valcarce Mayayo y asistidos del Letrado José Luis Celemín Santos y Cosme representado por el Procurador Santiago Manovel López y asistido del Letrado José Luis Celemín Santos, actuando como Ponente para este trámite el ILTMO. SR. DON Ricardo Rodríguez López.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia num. 7 de León se dictó Sentencia en los autos de Juicio Ordinario 222/04 cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: FALLO.- Desestimando como desestimo la demanda interpuesta por la procuradora Sr. D. CRISTINA DE PRADO SARABIA, en nombre y representación de Sr. D. Ricardo y asistido del letrado Sr. D. URBANO GONZALEZ DIEZ contra OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA, representada por la procuradora SR. ANA Mª ALVAREZ MORALES y el letrado Sr. D. BERNARDO GARCIA ANGULO contra MUTUA CYCLOPS, representado por el procurador Sr. D. IGNACIO DOMINGUEZ SALVADOR y asistido del letrado Sr. D. JUAN ANTONIO ARMENTEROS CUETOS, y contra Sr. D. Jose Enrique y contra Sr. D. Gabriel , representados por la procuradora Sr. VALCARCE MAYAYO, asistida del letrado Sr. CELEMIN SANTOS y contra Sr. D. Cosme representado por el procurador Sr. D. MANOVEL LOPEZ SANTIAGO, y asistido del letrado Sr. D. CELEMIN SANTOS JOSE LUIS, debo absolver y absuelvo a los demandados con imposición de las Costas a la actora.

SEGUNDO.- Contra la relacionada Sentencia que lleva fecha 30 de junio de 2005 se interpuso recurso por la parte apelante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señaló día para la deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso y de la impugnación de la sentencia.

1.- Motivos del recurso de Ricardo .

La Juez de Primera Instancia ha obviado cualquier referencia a la infección contagiada al demandante durante la estancia en el Hospital Nuestra Señora de la Regla.

Estima acreditado que la infección contraída por el demandante se relaciona con el ambiente intrahospitalario, y de ello resulta la responsabilidad de la titular del centro hospitalario, por aplicación de lo dispuesto por el artículo 1.902 del Código Civil y Ley de General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, como responsable directa, y de Mutua Cyclops, por aplicación de los mismos preceptos, y por culpa in eligendo.

En el recurso, no se hace mención alguna a los motivos por lo que pudiera inferirse culpabilidad de los médicos demandados.

Con la demanda se reclaman 150.000 euros, sin establecer unas mínimas bases de razonamiento para explicar la cuantificación, aunque en el párrafo primero del hecho III se dice que como consecuencia de la atrodesis de tobillo realizada padece dolor, limitación funcional, acortamiento de la extremidad, atrofia muscular, marcha claudicante y trastorno mental adaptativo. Y se dice que todas estas secuelas son consecuencia de la infección contraída durante su estancia en el hospital Nuestra Señora de Regla.

2.- Motivos de la impugnación de la sentencia formulada por OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA.

Invoca prescripción de la acción ejercitada, por transcurso de más de un año desde que pudo ser ejercitada, sin que se vea afectada por el efecto interruptivo del párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil .

3.- Oposición al recurso de apelación.

Todos los codemandados alegan que no hubo mala praxis médica, que la infección no tuvo su origen en el entorno hospitalario, y resultó inevitable, e impugnan las secuelas descritas en el informe pericial presentado con la demanda, así como su valoración y relación con cualquier tipo de responsabilidad que se les pudiera imputar.

4.- Oposición a la impugnación de la sentencia.

La prescripción fue interrumpida, y los actos de interrupción respecto de uno de los responsables solidarios causa efecto frente a todos ellos.

5.- Objeto del recurso de apelación.

Lo es tanto el recurso interpuesto por Ricardo como la impugnación de la sentencia formulada por OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA. Bien entendido que cuando se personan ante este tribunal, Ricardo se presenta como apelante, MUTUAL CYCLOPS, como apelante y apelado, y las demás partes, como apelados. Es muy importante tenerlo en cuenta, porque el recurso de apelación se constriñe a las impugnaciones formuladas por las partes, sin que el tribunal pueda revisar la sentencia en cuestiones que no han sido planteadas.

La sentencia dictada desestimó la prescripción de la acción invocada por OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA y MUTUAL CYCLOPS, y así se indica en el fundamento de derecho séptimo, y con su desestimación entró a resolver sobre la acción ejercitada, que no se consideró prescrita.

Ricardo interpone recurso de apelación en cuanto a la procedencia de la acción ejercitada, y es conforme con la desestimación de la prescripción alegada de contrario. No es posible, por lo tanto, que el órgano de apelación entre a conocer de la prescripción alegada si no es por medio de expresa impugnación de la sentencia, ya que sin que alguna parte la formule no puede el juez desestimar la acción ejercitada sobre la base de su extinción por prescripción.

Así lo ha entendido la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 23 de junio de 2006 :

D) Pese a esa desestimación implícita, la parte demandada hoy recurrente no se adhirió a la impugnación de la sentencia de primera instancia por la parte actora, adhesión necesaria cuando un demandado absuelto en el fondo pretende que una excepción propuesta por él sea examinada por el tribunal de apelación (SSTS 22-3-05, 22-3-02, 7-11-01 y 25-10-01 , entre otras).

Y también la sentencia de la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Valencia, en su sentencia de fecha 27 de marzo de 2000 :

La parte apelada insiste en esta alzada, pese a su posición procesal y la ausencia de adhesión al recurso, en la falta de legitimación de los demandantes, hoy recurrentes, para el planteamiento de la cuestión, ... sin embargo, la Sala entiende, de un lado, que no cabe volver a plantear, como apelado, una excepción u óbice procesal rechazado en primera Instancia, al no haberse adherido oportunamente al recurso, en momento procesal oportuno, conforme los artículos 705, 707 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ...

En suma, se podrá analizar la prescripción alegada por vía adhesiva por OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA, pero no la planteada por MUTUAL CYCLOPS en primera instancia, sin adhesión al recurso en esta alzada para hacerla valer frente a lo resuelto por la sentencia que no la acogió.

Se analizará, en primer lugar, la prescripción alegada por OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA, porque de ser estimada no se podría entrar a resolver acerca de la acción ejercitada que se estimaría extinguida.

SEGUNDO.- Impugnación de la sentencia formulada por OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 14 de marzo de 2003 , sentó doctrina sobre el efecto extensivo de la interrupción de la prescripción en caso de solidaridad impropia:

PRIMERO.- La presente sentencia cuya deliberación originó discrepancias entre los miembros de la Sala de Justicia que la autoriza, acerca de la cuestión jurídica básica que sustenta el recurso, se dicta previa consulta a la junta general de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003 , que adoptó, por amplia mayoría de votos el acuerdo que se transcribe: «el párrafo primero del artículo 1.974 del Código Civil (LEG 188927 ) únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente». Entendemos que este acuerdo, se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

Esta doctrina ha sido seguida de manera constante por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, y así, en su sentencia de fecha 5 de junio de 2003 , se reitera:

La respuesta casacional a los dos motivos así planteados pasa necesariamente por reconocer que el argumento de la sentencia impugnada sobre la extensión de los efectos interruptivos de la prescripción a todos los deudores solidarios por reclamación contra cualquiera de ellos, sin ningún otro matiz, no se ajusta al criterio que, con propósito de fijar doctrina y a partir de un acuerdo en Junta General de los magistrados de esta Sala, se expone en la sentencia de 14 de marzo del corriente año (recurso núm. 2235/95), cuyo fundamento jurídico primero reza así: "La presente sentencia cuya deliberación originó discrepancias entre los miembros de la Sala de Justicia que la autoriza, acerca de la cuestión jurídica básica que sustenta el recurso, se dicta previa consulta a la Junta general de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2003 , que adoptó, por amplia mayoría de votos el acuerdo que se transcribe: 'el párrafo primero del artículo 1974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente'. Entendemos que este acuerdo, se considera sin perjuicio de aquellos casos en los que por razones de conexidad o dependencia, pueda presumirse el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado".

Desde tal punto de vista, que cuenta con significativos precedentes jurisprudenciales en las sentencias de 23 de junio de 1993 y 21 de octubre de 2002 , podría entonces sostenerse que la sentencia recurrida incurrió en las infracciones denunciadas. Sin embargo, como el recurso de casación se dirige contra el fallo de la sentencia impugnada y no contra sus argumentos, antes de estimar los motivos aquí examinados es preciso comprobar si, al margen de tales argumentos, el fallo recurrido infringe o no efectivamente las normas citadas o la jurisprudencia de esta Sala que las interpreta.

Y es seguida, entre otras, por la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de León, de fecha 25 de febrero de 2005 , por la sentencia de la Sección Segunda de este mismo tribunal, de fecha 17 de febrero de 2005 , y por sentencias de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Salamanca, de fecha 1 de marzo de 2006, y de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 4 de julio de 2005 .

Ahora bien, como destaca la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 5 de junio de 2003 , aunque se excluye la extensión del efecto interruptivo de la prescripción a todos los responsables solidarios, en caso de solidaridad impropia, tal exclusión no opera en los casos en los que por razones de conexidad o dependencia se pueda presumir el conocimiento previo del hecho de la interrupción, siempre que el sujeto en cuestión haya sido también demandado.

En este caso, tanto OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA como MUTUAL CYCLOPS (aunque respecto de ésta no procedería la revisión de la sentencia, por las razones apuntadas), mantienen evidentes relaciones de conexidad con los médicos llamados al proceso para subsanar el defecto litisconsorcial advertido en el acto de la audiencia previa. No es preciso que exista una relación de dependencia, ya que la doctrina citada alude, también, a "conexidad". Y la vinculación es evidente, porque se trata de médicos del cuadro médico de MUTUAL CYCLOPS y que trabajan y desarrollan su actividad en centro del que es titular OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA. Además, la gestión de la actividad médica fue dirigida por MUTUAL CYCLOPS, que terminó derivando al paciente a otro centro concertado en Barcelona, y la infección hospitalaria se produjo en centro de titularidad de OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA. Por lo tanto, existe una clara vinculación entre la actividad médica desarrollada por médicos demandados y el centro hospitalario donde tuvo lugar, y la Mutua que derivó al paciente a otro centro para ser atendido.

No es preciso, como se ha indicado, una relación de estricta dependencia, sino tan solo una conexidad tal que justifique presumir el conocimiento del hecho interruptivo.

TERCERO.- Recurso de apelación de Ricardo .

1.- Responsabilidad de los médicos.

Aunque en el escrito de interposición del recurso se solicita la estimación de las demandas, en general, lo cierto es que en el recurso de apelación no se ofrece ni la más mínima motivación acerca de la responsabilidad que pudiera atribuirse a los médicos demandados: D. Jose Enrique , D. Gabriel y D. Cosme .

Toda la impugnación versa sobre la infección hospitalaria, pero nada se dice acerca de la praxis médica. Lo cierto es que ya inicialmente el demandante no dirigió su demanda contra ellos, y sólo lo hizo por apreciarse un defecto de indebido litisconsorcio pasivo necesario.

Todos los peritos informantes, incluido el de la demandante, han dejado claro que los médicos intervinieron por la fractura con arreglo a correctas pautas médicas e instauraron el tratamiento adecuado, y que las complicaciones en el proceso curativo fueron consecuencia de un proceso infeccioso al que es ajena la intervención médica. La asepsia de las dependencias hospitalarias y del material empleado en el hospital, así como la adecuada profilaxis para eliminar los microorganismos de la piel de los pacientes es tarea asignada al centro hospitalario y al personal sanitario que trabaja en él; no forma parte de la praxis a desarrollar por el médico.

2.- Responsabilidad del centro hospitalario.

2.1. Concepto y alcance de la responsabilidad del titular del servicio sanitario.

La moderna doctrina jurisprudencial establece un diferente tratamiento jurídico para la responsabilidad hospitalaria, operando, para el titular del centro hospitalario una inversión de la carga de la prueba que parte de la inicial presunción de culpa en caso de una relación causal entre el daño sufrido por el paciente y la actividad realizada, o que debió ser realizada, por parte del centro hospitalario.

Es doctrina que objetiva la responsabilidad sanitaria (que no la del médico o personal sanitario), no es equivalente a responsabilidad objetiva; una cosa es objetivar y otra convertirla en objetiva.

Esta doctrina aparece citada, entre otras, en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 1 de julio de 1997 :

"... por la concurrencia, al menos, de un factor exógeno, como fue la infección por pseudomona aeruginosa, que degeneró el proceso curativo, se dan las circunstancias que determinan aquella responsabilidad del centro hospitalario. En efecto, los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden, de suyo (o deben impedir) por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida, en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio. Cuando estos controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario, que por ser responsabilidad objetiva aparece limitada en su cuantía máxima, a diferencia de la responsabilidad por culpa, que sólo viene limitada en su cuantía económica por criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias de los daños sufridos. La culpa exclusiva del paciente -que en el caso no concurre- excluiría la responsabilidad objetiva al interferir en ese conjunto de riesgos asumidos por imperio legal otros elementos adicionales de riesgo que, en sus consecuencias, económicas, no son aceptables, y en sus consecuencias ético-jurídicas son rechazables. También, en un perfil acabado de la responsabilidad objetiva (no obstante, que esta excepción carezca de respaldo legal expreso), el caso fortuito o la fuerza mayor entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirán, en principio, para excluir la responsabilidad objetiva al faltar los presupuestos que la justifican. Pero estas excepciones deben oponerse y probarse por los perjudicados. En definitiva, los motivos prosperan".

Aunque la sentencia alude a "perjudicados" se refiere, como no puede ser de otra manera, a los perjudicados por la doctrina sentada, que no son otros que los titulares del servicio asistencial.

La doctrina citada ha tenido continuación en las sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fechas 9 de marzo de 1998, 29 de noviembre de 2002 y 31 de enero de 2003. La de fecha 9 de Junio de 1998 , entre otras, proyecta la responsabilidad por la prestación del servicio sanitario en el ámbito de la Ley 16/1984, de 19 de Julio (Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios):

SEXTO.- En la misma línea jurídica de regular la responsabilidad civil por hechos de un tercero dependiente y con referencia concreta a los «servicios sanitarios», el artículo 28, párrafo segundo, de la Ley 26/1984, de 19 julio (General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios) somete al régimen especial de responsabilidad objetiva que establece a los «servicios sanitarios» (obviamente a sus prestadores al presumirse «iuris et de iure» que estos incluyen las garantías y los controles a que se refiere el párrafo primero del expresado dispositivo legal. La Sentencia del Tribunal Supremo de 1 julio 1997 , establece, al efecto, que «ninguna duda cabe, a la luz de la dicción literal del artículo 1.º de la expresada ley , que el recurrente en cuanto "persona física" que utiliza unos "servicios", reúne la condición de "usuario" "cualquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden". Conforme al sistema de "garantías y responsabilidad" que establece el Capítulo VIII de tal cuerpo normativo del usuario tiene derecho a ser indemnizado de los daños y perjuicios demostrados que la utilización de los servicios les irroguen salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva». Expresamente el apartado 2 del artículo 28 que particulariza, con acentuado rigor, la responsabilidad civil incluye entre los «sometidos a su régimen» los «servicios sanitarios», conceptos que a no dudar comprenden los prestados en el INSALUD. Esta responsabilidad, de carácter objetivo, cubre los daños originados en el correcto uso de los servicios, cuando «por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyen necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia o seguridad, en condiciones objetivas de determinación y supongan controles técnicos, profesionales o sistemáticos de calidad, "hasta llegar en debidas condiciones al usuario". Estos niveles se presuponen para el "servicio sanitario", entre otros. El fundamento de ambas responsabilidades (la del artículo 1903 y la del artículo 28 de la Ley que se considera) podrá coincidir en la culpa "in eligendo" o en la culpa "in vigilando", del personal dependiente pero lo cierto es que, externamente y a tono, con la noción de responsabilidad, difícilmente, individualizable, que, pese a ello, no excluye la aplicación del artículo 1903, del Código Civil , en el caso del artículo 28 , se aprecian matices de progreso encaminados a favorecer la reclamación de los perjudicados, por actos envueltos en la responsabilidad difusa de sus autores directos, mediante la configuración de una responsabilidad, prácticamente objetiva, sólo excluida» cuando los daños y perjuicios estén causados por culpa exclusiva del perjudicado (artículo 25 de la Ley General de Consumidores y Usuarios). También, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo ya citada de 1 julio 1997 , en un perfil acabado de la responsabilidad objetiva (no obstante, que esta excepción carezca de respaldo legal expreso), el caso fortuito o la fuerza mayor entendidos como sucesos imprevisibles e inevitables, fuera del control de aquellos niveles de exigencias que la determinan, servirán, en principio, para excluir la responsabilidad objetiva al faltar los presupuestos que la justifican. Pero estas excepciones deben oponerse y probarse por los perjudicados.

2.2. Aplicación de la doctrina al caso concreto.

El perito Sr. Carlos Francisco (cuyo informe se aporta con la demanda) dejó constancia, tanto en su informe como en el acto del juicio, de que la contaminación que dio lugar a la infección tiene su origen, en el entorno hospitalario. El perito Sr. Jaime (cuyo informe aporta MUTUAL CYCLOPS) apuntó a que podía tener su origen en gérmenes que anidan en nuestra piel o gérmenes del material de osteosíntesis. El perito Sr. Armando , en su informe, apunta a que el estafilococo y la seudomona son gérmenes habituales en diversos medios, como la piel del individuo y otros, pero no menciona el entorno hospitalario, aunque en el acto del juicio dejó claro que son agentes exógenos, del ambiente, aunque luego incluyó la piel del individuo como posible lugar de origen de los gérmenes.

El perito D. Luis Miguel , designado judicialmente, y altamente cualificado por su condición de profesor Microbiólogo de la Universidad de León, en el acto del juicio dijo lo que a continuación se recoge en letra cursiva:

a) Que la certificación del doctor Juan Carlos aportada a los autos con la contestación a la demanda presentada por OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA (documento 3), indica el resultado aséptico en un momento dado y en función de unas muestras concretas, y que la expedida por el médico del propio hospital (documento 4) índica unas pautas correctas, pero que si no se aplican no pasan de ser meros criterios de actuación.

No se discute que los controles bimensuales pudieran ofrecer resultados microbiológicos negativos, pero no pasan de ser controles realizados cada dos meses y sobre muestras concretas.

b) Que el "aislado" de la especie de germen que causó la infección era meticilina-resistente, que no anidan en las personas sino en los medios hospitalarios, y se relacionan con ambientes hospitalarios y clínicos.

Indica el origen hospitalario de los gérmenes.

c) La infección se desarrolló más de 48 horas después de la fractura (sin precisar si fue en tres días, semanas o meses después)

Con ello se indica que al no brotar la infección de inmediato, no podía ser endógena y consecuencia de la lesión, sino que se generó, con posterioridad, en el entorno hospitalario.

d) Admite el riesgo que comporta una infección hospitalaria, pero también indicó que ese riesgo se podía reducir, y apuntó al bastante inferior porcentaje de enfermedades nosocomiales en países nórdicos.

Ello es indicativo que una mejora en las condiciones de asepsia es posible.

e) La lesión del demandante fue interna, y supuso una herida cerrada.

Los microorganismos no franquean los límites de la piel, si no es a través de herida o incisión que les abra paso.

f) Se ha de procurar una zona de asepsia, y la eliminación selectiva en la zona donde se va a dar la intervención.

Si la herida es cerrada se ha aplicar la adecuada profilaxis en la zona afectada.

g) Se debían extremar las precauciones dados los problemas de la zona afectada, al existir atrofia muscular derivada de la poliomielitis.

Al tratarse de una zona con menor vascularización y más delicada, el riesgo de resistencia de la infección es mayor, y exige una mayor asepsia.

Y a las 2 horas y 20 minutos de grabación, a modo de conclusión, dijo: "se está ante un claro cuadro de infección hospitalaria".

En suma, todos los peritos admiten la posibilidad de que los gérmenes se encontraran en el entorno hospitalario, y de la posibilidad se pasa a la convicción cuando declaran en el acto del juicio, al menos Don Carlos Francisco y el perito designado judicialmente.

La documentación presentada sobre la asepsia en las dependencias hospitalarias y en el material empleado, es la ofrecida por el propio personal del centro hospitalario (documento 4 de la contestación a la demanda presentada por OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA), que establece las pautas que se siguen, y no las concretas que se siguieron en el momento concreto de las intervenciones quirúrgicas. Y el certificado del laboratorio de control (documento 3), se limita a afirmar que los análisis bacteriológicos y microbiológicos de muestras de los quirófanos no dieron resultados positivos, pero también matiza que el control realizado es bimensual, por lo que no se puede concretar si en el momento concreto de las intervenciones quirúrgicas existía algún tipo de contaminación.

Por todo ello, hemos de partir, como hecho probado, de que los gérmenes que causaron la infección provenían del entorno hospitalario (quirófano, material quirúrgico, material de osteosíntesis empleado, utillaje médico... ), porque la herida era cerrada y no pudo introducirse como consecuencia de la lesión.

La sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 26 de mayo de 1997 , confirmando una sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de León de fecha 31 de mayo de 1993 , dice:

De esta fundamentación no puede llegarse a la conclusión que pretende la recurrente de no estar establecida la relación de causalidad necesaria dado que "no ha podido determinarse con exactitud el origen de la infección" ya que la Sala "a quo" califica la infección como hospitalaria y declara probado que la sufrida por el paciente era una fractura "cerrada", "no sufrió herida externa", dice en su fundamento jurídico tercero, apartado 1º, lo que excluye que la infección tuviera un origen extrahospitario, no obstante esas referencias al lugar en que el recurrido sufrió las lesiones y la existencia del germen en la tierra.

Tampoco se puede exigir una prueba plena al demandante, porque si así fuera resultaría imposible acreditar una infección hospitalaria, ya que siempre es posible que el portador sea el paciente. En este sentido, en la ya citada sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de fecha 1 de julio de 1997 , se dice:

QUINTO.- El primero de los motivos que examinamos ahora, (artículo 1.692-4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) acusa la infracción de los artículos 1.902 y 1.903 del Código civil . El alegato argumental obliga a considerar y valorar, desde una perspectiva jurídica, la conducta del médico- cirujano interviniente. Según resulta de la prueba, valorada por el Tribunal de instancia, su quehacer se ajustó a la "lex artis" en cuanto concierne a la realización de la intervención quirúrgica, así como en la corrección del tratamiento una vez detectado el elemento patógeno causante de la infección postoperatoria. Sin embargo, se omite un examen pormenorizado de la instauración de la infección, que agravó el curso del postoperatorio. En principio, la infección tal como se describe ya sea porque el paciente fuera portador de la pseudomona aeruginosa en estado latencial, ya fuera porque estas se adquirieran en el medio hospitalario, adviene o surge como una complicación inopinada. Precisamente este carácter inopinado resalta su falta de previsión. Pero esta falta de previsión, según los datos y las presunciones que es posible extraer de ellos, permiten establecer que pudo ser prevista y, siendo prevista, evitada...

En el escrito de oposición de OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA se resalta doctrina referida a la responsabilidad médica, que establece la responsabilidad por culpa, pero la responsabilidad del centro hospitalario se ubica en un ámbito de responsabilidad objetiva, como resulta de la doctrina ya citada, que se reitera en la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de fecha 1 de junio de 2004 :

Tal como reitera esta última sentencia, la jurisprudencia de esta Sala ha evolucionado en un sentido protector de la víctima del hecho dañoso, en el sentido que resume la sentencia de 11 de abril de 2002 en estos términos: Hay, pues, nexo causal entre éstas y la enfermedad, de lo que deriva la apreciación de la culpabilidad, pues de no darse éste, no se habría producido el daño. Así se ha mantenido por la jurisprudencia desde, entre otras y como más importantes, la de 14 de junio de 1984 hasta las más recientes de 23 de enero de 1996, 8 de octubre de 1996, 21 de enero de 2000, 9 de octubre de 2000 y 24 de enero de 2002: "La interpretación progresiva del artículo 1902 del Código civil que lo ha adaptado a la realidad social, pasó de la necesidad de la prueba de la culpa, a la inversión de la carga de la prueba y a la creciente objetivación, aplicando la doctrina del riesgo (la persona que provoca un riesgo que le reporta un beneficio, debe asumir la responsabilidad si causa un daño: sentencias de 5 de diciembre de 1995, 8 de octubre de 1996, 12 de julio de 1999, 21 de marzo de 2000 ), yendo a soluciones cuasiobjetivas (se exige un "reproche culpabilístico" aunque sea mínimo: sentencias de 11 de mayo de 1996, 24 de abril de 1997, 30 de junio de 1998, 18 de marzo de 1999 ) o llegando a la objetivación (al entender que si se causa un daño, se causa con dolo o culpa, pues de no haberla, no habría causado el daño: sentencias de 23 de enero de 1996, 8 de octubre de 1996, 21 de enero de 2000, 9 de octubre de 2000 )".

Y sobre el tema de las infecciones, la sentencia de 1 de julio de 1997, recogida y reiterada por la misma de 18 de marzo de 2004 dice: "los niveles presumidos por ley de pureza, eficacia o seguridad que suponen, además, posibilidades de controles técnicos de calidad, impiden, de suyo, (o deben impedir) por regla general las infecciones subsiguientes a una intervención quirúrgica adquirida, en el medio hospitalario o su reactivación en el referido medio. Cuando estos controles de manera no precisada fallan; o bien, por razones atípicas dejan de funcionar, en relación con determinados sujetos, el legislador impone que los riesgos sean asumidos por el propio servicio sanitario en forma externa de responsabilidad objetiva, cara al usuario, que por ser responsabilidad objetiva aparece limitada en su cuantía máxima, a diferencia de la responsabilidad por culpa, que sólo viene limitada en su cuantía económica por criterios de proporcionalidad y prudencia en relación con el alcance y circunstancias de los daños sufridos".

Si el centro hospitalario se lucra con la actividad que desarrolla, ha de responder de las infecciones que se produzcan por gérmenes existentes en dependencias o material hospitalario, o que transmita su personal.

Por lo tanto, de una infección hospitalaria que se estima acreditada se deriva responsabilidad del centro hospitalario, salvo que se acredite que obró con la debida diligencia en cada momento y, en concreto, al momento de las intervenciones a las que estuvo sometido el paciente, y no con certificaciones expedidas por su propio personal o con referencias a pautas de actuaciones generales, sino a través de pruebas concretas y objetivas referidas al caso concreto.

3. Responsabilidad de la Mutua.

Al contestar a la demanda, MUTUAL CYCLOPS no ha cuestionado su legitimación pasiva, y no dedicó ningún hecho ni fundamento a poner en entredicho la culpa in eligendo que se le atribuye, ni a cuestionar su responsabilidad objetiva. La contestación a la demanda se limita a alegar prescripción, a negar cualquier tipo de responsabilidad por la actuación médica desarrollada, y a impugnar la valoración del daño. Es más, en el fundamento de derecho tercero dice: "... ha sido víctima de un riesgo asociado a las necesarias intervenciones a las que ha sido sometido, lo que exime de cualquier responsabilidad al centro hospitalario y en particular a mi mandante". No sólo no cuestiona la legitimación pasiva sino que vincula directamente la suerte del centro hospitalario a la suya propia.

Al formular oposición al recurso interpuesto por Ricardo , introduce una cuestión nueva en el alegato tercero que, por tal motivo, no debería ser estimado, como así lo sostiene la sentencia de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 6 de septiembre de 2005 :

SEXTO.- Del pago de esta cantidad serán responsables, con carácter solidario, tanto el facultativo demandado como la mutua laboral demandada con la que la empresa para la que trabajaba la actora tenía concertado contrato de asistencia médica para accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, derivándose la concreta responsabilidad de esta última de la elección del facultativo demandado y de su inclusión dentro de su cuadro médico.

De este modo, concurre en la referida entidad la culpa in eligendo que permite subsumir su conducta dentro de la configuración de la culpa por hecho ajeno regulada en el artículo 1903 del Cc ., siendo de interés destacar que la indicada entidad no expuso en su escrito de contestación a la demanda, ningún argumento específico referido a ella misma sino que fundamentó su oposición a la demanda en consideraciones de índole médica aplicables únicamente al facultativo, por lo que hay que entender que asumió tácitamente su responsabilidad para el caso de que se declarase, como así ha sido, la responsabilidad del médico demandado.

Todo demandado tiene la carga de negar los hechos e imputaciones de responsabilidad que se formulan contra ellos, porque el objeto del contencioso será el que delimiten las partes. Si un demandado no opone su falta de legitimación pasiva, o sienta las bases de su oposición a la demanda sobre unos fundamentos concretos, no puede añadir frente al recurrente otros que no fueron objeto de conocimiento en primera instancia.

TERCERO.- Determinación y valoración del daño.

Al proceder la estimación de la responsabilidad frente a OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA y MUTUAL CYCLOPS, se ha de determinar y valorar el daño causado. Para ello se ha de partir de lo alegado en la demanda, sin que sea admisible acudir a documentos o informes de valoración del daño, porque es la demanda, y no los documentos que la acompañan, la que recoge las peticiones de las partes y sus fundamentos de hecho y de Derecho.

Así pues, se analizarán las secuelas establecidas en el párrafo primero del hecho III de la demanda, y para ello se seguirá el Baremo aprobado como Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor. No es vinculante para supuestos ajenos a la circulación de vehículos de motor, pero es un valioso instrumento orientativo para la valoración del daño corporal que, por estar incorporado a un texto legal, resulta especialmente conveniente para evitar que la discrecionalidad en la cuantificación de la indemnización se convierta en arbitrio judicial.

Como consecuencia de la fractura sufrida por el demandante se llevó a cabo una artrodesis tibio- tarsiana. La artrodesis conlleva el anquilosamiento quirúrgico de las articulaciones para eliminar la fractura producida. Se trata de una práctica quirúrgica por la que se produce una alteración anatómica como medio para eliminar la lesión, que generaría un daño mucho mayor, y estabilizarla. La artrodesis abarca todas las consecuencias indicadas (dolor, limitación funcional, acortamiento de la extremidad, atrofia muscular y marcha claudicante), salvo el trastorno mental alegado. Así pues, tenemos una única secuela que abarca consecuencias varias (limitación funcional por el anquilosamiento, atrofia del músculo de la pantorrilla y acortamiento de la extremidad que, a su vez, dan lugar a procesos dolorosos a la deambulación y marcha claudicante).

Por su parte, el trastorno mental no ha sido acreditado. Cierto que el demandante acudió en marzo de 2001 al Centro de Salud Mental sito en la Calle Independencia, nº 16, de León, y estuvo en tratamiento, pero que alguien sea tratado de un episodio de ansiedad por trastorno adaptativo, no significa que consolide como un trastorno psíquico cronificado y convertido en secuela. En efecto, fue objeto de tratamiento pero, a falta de documentación médico que indique la prolongación en el tiempo del trastorno, se ha de entender curado. Además, carece de toda lógica que el trastorno sea consecuencia de la infección y no de todo el proceso traumático sufrido.

Dado que en la demanda nada se alega sobre incapacidad temporal o sobre incapacidad permanente, o sobre perjuicio estético, no procede entrar en su análisis y consideración.

En cumplimiento de los requisitos de congruencia, la sentencia se limitará a la única secuela alegada y admitida: la atrodesis tibio-tarsiana.

Dada la multiplicidad de síntomas producido (dolor, limitación...) se valorará en el máximo previsto en el Baremo citado: 15 puntos.

Como el lesionado tenía 48 años al momento de suceder los hechos, que tuvieron lugar en el año 2000, por la secuela corresponderían 10.357,72 euros (690,514826 euros por cada uno de los 15 puntos). Esta suma se incrementa en un 10%, como factor de corrección por perjuicios económicos: 11.393,49 euros. Dado que el demandante sufría una patología previa (poliomielitis) que necesariamente había de incidir en el resultado final, se deduce un 20% de la última cantidad indicada, con un resultado de 9.114,79. Y esta suma se ha de reducir en uno 50% porque el proceso infeccioso, según todos los peritos, incluido el designado por el demandante, no fue el causante directo de las secuelas, sino que son debidas a la propia fractura sufrida por el demandante, de la que ninguna culpa tiene OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA y MUTUAL CYCLOPS. Así resulta un total final de 4.557,39 euros.

CUARTO.- Costas.

Conforme dispone el artículo 398 de la LEC, en su apartado 2 , en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes.

No se hace expresa imposición de las costas causadas por la impugnación de la sentencia formulada por OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA, ya que la doctrina jurisprudencial aplicada es muy reciente y todavía no ha tenido mucho desarrollo, sobre todo casuístico, por lo que se puede considerar que concurren serias dudas de hecho que justifican la impugnación formulada, máxime cuando era precisa la vía de la impugnación para convertir la prescripción en objeto de este recurso (artículo 398.1 de la LEC , en relación con el artículo 394 ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Cristina de Prado Sarabia, en representación de Ricardo , y se desestima totalmente la impugnación de la sentencia formulada por la procuradora Dª Ana-María Álvarez Morales, en representación de OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Siete de León, y, en su consecuencia, la REVOCAMOS PARCIALMENTE y, en su lugar, ACORDAMOS estimar en parte la demanda con la condena de OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA y de MUTUAL CYCLOPS, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 126, a pagar a Ricardo , con responsabilidad civil solidaria, la suma de CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE euros y TREINTA Y NUEVE céntimos (4.557,39 €) y el interés legal de esta suma, incrementado en dos puntos, desde esta sentencia hasta el completo pago, sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia por OBRA HOSPITALARIA NUESTRA SEÑORA DE REGLA y MUTUAL CYCLOPS, ratificando la sentencia recurrida en todo lo demás.

Todo ello sin expresa imposición de las costas generadas por el recurso de apelación interpuesto y por la impugnación de la sentencia formulada.

Dése cumplimiento, al notificar esta Sentencia, a lo dispuesto en el artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando en apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.