Sentencia Civil Nº 36/2010, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 5, Rec 385/2009 de 01 de Febrero de 2010

Encabezamiento

A.P. de Alicante (5ª.) Rollo 385-A/09

SENTENCIA NÚM. 36

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Luis Ubeda Mulero

Magistrado: Dª. Visitación Pérez Serra

Magistrado: Dª. Mª Teresa Serra Abarca

En la ciudad de Alicante, a uno de febrero de dos mil diez.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de juicio Verbal seguidos en el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcoy, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante Dª. Juliana , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por la Procuradora Sra. Ruiz de la Cuesta Alberola y dirigida por el Letrado D. Juan Ignacio Ortiz Jover; como apelada la codemandada AFRIE S.L., representada por la Procuradora Sra. Caro Rodríguez con la dirección del Letrado D. Roberto García Llorens, y también como apelada la codemandada VIADUCTOS Y OBRAS ALCOY, S.L., representada por el Procurador Sr. Miralles Morera y dirigida por el Letrado D. C. José Pita García.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcoy en los referidos autos, tramitados con el núm. 5/07, se dictó sentencia con fecha 25 de enero de 2008 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Pastor Carbonell, en nombre y representación de Dª. Juliana, contra "Afrie S.L." y "Viaducto Obras Alcoy S.L.", debo absolver y absuelvo a las demandadas de todos los pedimentos formulados contra ellas, con condena en costas de la demandante."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución, se preparó recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma, formalizándose en el plazo previsto. Fue admitido, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo, y previo emplazamiento a las partes se elevaron los autos a este Tribunal , donde quedó formando el Rollo núm. 385-A/09, tramitándose el recurso en forma legal y en el que se señaló para la deliberación y votación el día 27 de enero de 2010 , en el que tuvo lugar al no considerarse necesaria la celebración de vista por este Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia , en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Visitación Pérez Serra.

Fundamentos

PRIMERO.- La actora planteó demanda ejercitando con apoyo en el artículo 1902 del Código Civil, la acción de responsabilidad extracontractual en reclamación de condena a la mercantil Afrie S.L. al pago de la suma de 2.583'32 ? , importe de los daños originados en la vivienda propiedad de la actora a consecuencia de obras llevadas a cabo en la situada en la planta superior.

Dicha demandada solicitó al amparo del artículo 14 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la intervención procesal de la empresa que había ejecutado las obras, pretensión a la que se opuso la parte actora y que fue acogida por el juzgado.

La Sentencia , tras estimar que en efecto las obras acometidas originaron los daños reclamados, desestima la demanda respecto de la empresa ejecutora de las obras, por prescripción de la acción al no haber existido reclamación previa , y asimismo desestima la demanda frente a la inicial demandada, argumentando en síntesis, tras descartar la culpa in eligendo que permitiría aplicar el artículo 1902 del Código Civil, que al tratarse de una empresa independiente la responsabilidad no puede atribuirse al comitente de la misma , según dispone el artículo 1903 del Código Civil .

SEGUNDO.- La parte actora articula dos motivos, el primero referido a la desestimación de la demanda frente a la inicial demandada , y el segundo, relativo a la imposición que se hace en la sentencia de las costas de la intervención provocada, cuestiones que han de ser resueltas separadamente.

En cuanto al primer motivo, no comparte la Sala la tesis de la Sentencia, pues sin desconocer la doctrina jurisprudencial recaída en interpretación del artículo 1903 del Código Civil, no puede dejarse al margen que la misma jurisprudencia ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en los cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que las más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista -Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006, y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007, entre las más recientes.

La Juzgadora de instancia rechaza la aplicación de esta jurisprudencia argumentando que no parece que la contratista fuera inadecuada y esa conclusión la funda en encargos anteriores y en la relación de confianza , a lo que añade que la inicial demandada se limitó a aprobar el proyecto presentado por la contratista.

Ninguna de esas circunstancias obsta a la exigencia de responsabilidad a la comitente de la obra; así, los encargos anteriores y la relación de confianza no atribuyen de por sí una especial cualificación a la contratista para la ejecución de esta concreta obra, pues no puede dejarse al margen que se trata de una intervención de cierta entidad en un edificio antiguo; tampoco existió proyecto alguno, pues lo único que figura en autos es una factura por los trabajos ejecutados, lo que implica necesariamente que hubieran de darse instrucciones a la contratista, y por último, tampoco se tiene en consideración que la construcción figura expresamente incluida en el objeto social de la inicial demandada, circunstancias que conllevan la exigencia de responsabilidad a tenor del principio general que contiene el artículo 1902 del Código Civil, lo que conlleva la estimación del recurso y de la demanda.

TERCERO.- También en el otro punto ha de darse la razón a la parte apelante , ya que la intervención de la otra mercantil fue propuesta por la inicial demandada y en su interés, pues como expresamente reseña la Sentencia pretendía que fuera aquella la única responsable de los daños, y en atención a ello, no puede la actora ser compelida al pago de los gastos que ha generado una intervención a la que se opuso , por lo que las costas de esa actuación procesal han de ser impuestas a quién la provocó, esto es, a la demandada inicial.

CUARTO.- Las costas de la actora se imponen a la demandada, y a esta las derivadas de la intervención que provocó , sin hacer declaración respecto a las costas de esta alzada, aplicando lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación promovido contra la Sentencia dictada por el juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Alcoy de fecha 25 de enero de 2008 en las actuaciones de que dimana el presente Rollo , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, y en su lugar, estimando la demanda planteada por doña Juliana contra "Afrie S.L.", debemos condenar y condenamos a dicha demandada a que abone a la actora la suma de 2.583'32 ?, intereses legales y costas de la instancia, incluidas las derivadas de la intervención de "Viaducto Obras Alcoy S.L.". No se hace declaración respecto a las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia en forma legal y , en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado , uniéndose otro al rollo de apelación.

Así , por esta nuestra Sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.