Sentencia Civil Nº 36/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 363/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 363/2.010

Nº Procd. Civil : 76/2.008

Procedencia : Primera Instancia Nº 2 de ZAMORA

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 36

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. CARMEN PAZOS MONCADA (suplente).

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En la ciudad de ZAMORA, a once de Febrero de dos mil once.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de...PROCEDIMIENTO ORDINARIO 76/2.008 , seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA , RECURSO DE APELACION (LECN) 363/2.010 ; seguidos entre partes, de una como apelante D. Rubén , representado por la Procuradora Dª. MARÍA TERESA MESONERO HERRERO, y dirigido por el Letrado D. JOSÉ LUIS VELASCO VALVERDE, y de otra como apelados DOÑA María Antonieta , D. Jose Augusto , la mutua de seguros FIATC Y TOMÁS LÓPEZ GINÉS S.L , representados por los Procuradores Dª. EMMA ISABEL BARBA GALLEGO Y D. JOSÉ DOMÍNGUEZ TORANZO respectivamente y dirigidos por los Letrados D. JESÚS BARBA DE VEGA Y Dª. Mª. DEL PILAR PÉREZ MELÓN.

Actúa como Ponente, la Iltma Sra. Dª. CARMEN PAZOS MONCADA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº 2 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 18 de mayo de 2.010 , cuya parte dispositiva, dice: "FALLO Que declarando prescrita la acción ejercitada por la procuradora Dª. Mª. Teresa Mesonero Herrero, en nombre y representación de D. Rubén , se desestima la demanda absolviéndose a la parte demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, todo ello con expresa imposición a la parte demandante de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 8 de febrero de 2011.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-. Recurre la parte actora, D. Rubén , la Sentencia desestimatoria de la demanda por apreciar prescripción de la acción. Basa su recurso en error en la valoración de la prueba, con vulneración del principio de justicia rogada al considerar la Sentencia recurrida que los daños que se reclaman estarían consolidados en 2006, así como en la errónea valoración de la existencia de prescripción.

Al recurso se oponen los demandados Dª. María Antonieta y D. Jose Augusto , quienes actúan con la misma representación; y, con otra postulación, Fiatc, Mutua de Seguros y Tomás López Ginés S.L.

Ya anticipamos que el recurso no va ha prosperar, pese a examinar con atento cuidado cada una de las pormenorizadas y hábiles alegaciones que el mismo contiene, al estimar que el instituto de la prescripción debe interpretarse de modo restrictivo. Pues lo cierto es que el Juzgador de instancia efectúa este mismo análisis con este mismo criterio y se extiende en detalladas explicaciones tan exactas que no admiten réplica.

SEGUNDO .- Se reclama indemnización por los daños causados en la vivienda del apelante con ocasión de ejecución de obras en el piso superior. El Juzgador de instancia llega a la convicción de que los daños se consolidaron en febrero de 2006 y que, por tanto, la acción ha prescrito cuando se presenta la demanda; y ello tras valorar la prueba libremente, en uso de la facultad que le confiere al artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . La singular autoridad de la que goza la apreciación realizada por el Juez "a quo" ante el que se ha celebrado el acto de la declaración testifical -en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación y contradicción, pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos- son ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

Es cierto que, llegados a esta alzada, se transfiere al Tribunal de apelación el conocimiento pleno del litigio, pues así lo ordena la Ley de Enjuiciamiento Civil en su artículo 456 . Sin embargo, debe quedar reducida su actividad a verificar la legalidad en el desarrollo de la actividad probatoria, a comprobar que aquélla aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y a que no adolece de error, arbitrariedad, insuficiencia, incongruencia o contradicción; sin que por lo demás resulte lícito sustituir el criterio independiente y objetivo del Juez de Instancia por el criterio personal e interesado de la parte recurrente.

TERCERO. - Para combatir la estimación que se ha hecho en la instancia de la excepción de extinción de la obligación por el transcurso de un año desde que se pudo ejercitar la acción, el recurrente comienza sus alegatos centrándose en el informe pericial por él aportado junto con la demanda, aduciendo que el mismo prueba que los daños fueron aumentando más allá de Febrero de 2.006, fecha que toma como "dies a quo" para el cómputo del plazo prescriptivo la Sentencia recurrida, e invocando como infringidos los arts. 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por cuanto estima que dicho informe, que no fue contradicho por otro, no es suficientemente valorado.

Tratándose de un problema centrado en la prueba, debemos recordar que, en virtud de lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , las consecuencias perjudiciales de su falta han de repercutir en quien tiene la carga de la misma. Incumbe legalmente al actor acreditar que se dan los presupuestos necesarios para que prospere la acción ejercitada; y a la parte demandada los impeditivos o extintivos que alegue. En el supuesto que nos ocupa, dados los términos del recurso, hubiera sido preciso que el actor apelante acreditara que los daños continuaron generándose o agravándose más allá de febrero de 2006, lo que de ningún modo hace el informe de su Perito pese a sus argumentaciones en torno a ello.

Así concluye el Juzgador de instancia tras valorar no sólo esta prueba, sino toda la practicada, como luego diremos. En este punto conviene recordar que el citado artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece la obligación de valorar toda la prueba, practicada para así poder establecer los hechos o circunstancias que pueda considerarse como acreditados. Y que el dictamen de peritos no es sino una prueba más que deberá ponderarse conforme a las reglas de la sana crítica.

Reglas de la sana crítica que han sido definidas jurisprudencialmente como las del criterio racional o criterio humano, que al no hallarse regladas o consignadas en precepto legal alguno deben ajustar su criterio en orden a la formación de su libre convicción a las máximas de la experiencia, evitando lo arbitrario, irracional o contrario a la razón de ciencia y a las demás circunstancias de los deponentes. Sin que quepa imaginar una arbitrariedad o desigualdad legal o procesal por el hecho de atribuir mayor poder de convicción a la prueba de la parte contraria que a la de la impugnante, porque de ser de otro modo se incurriría en el absurdo de invertir la situación en perjuicio de la otra parte, o dar lugar a una neutralización forzosa de los testimonios carente de sentido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2002 y 9 de febrero de 1998 ).

Lo que pretende el apelante -atenerse al informe elaborado por su perito por ser el único- supondría aceptar sin más la tesis de un experto, como algo cuasi-objetivo e irrefutable y hurtar a los Tribunales la facultad de juzgar.

Que el concreto informe pericial en que se basa el apelante no tiene el alcance que pretende, comienza a revelarse, como expresan los demandados, D. Jose Augusto y Dª María Antonieta en su escrito de oposición al recurso, al necesitar pedir por otrosí en el escrito de demanda "que se requiera a la parte contraria a fin de que facilite un margen de días y horas (laborales) para que el perito pueda proceder al complemento del informe, mediante el reconocimiento, inspección y comprobaciones pertinentes de la construcción realizada...". Ciertamente el dictamen que pudo emitirse no parte del examen del elemento generador del daño, situado en el piso superior y al que reconoció no haber tenido acceso. Carece, pues, de uno de los más importantes requisitos para ser considerado como esclarecedor de los hechos objeto de debate.

Haciendo un paréntesis, debemos señalar que esta petición no se reiteró en el momento procesal oportuno de la Audiencia Previa, en que debió formularse conforme al artículo 427 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Frente a la prueba resaltada por el Juzgador de instancia -y que damos por reproducida- de que el daño no continuó generándose más allá de Febrero de 2.006, referido dictamen no establece con la claridad necesaria y exigible lo contrario, limitándose el perito a vagas e imprecisas referencias a ello en su declaración en el acto del juicio.

La referencia que se hace a que posteriores obras en el piso superior, consistentes en una nueva solera, supusieron cargas superiores a las tolerables por el forjado, y causaron estos nuevos daños, no es más que una suposición basada en el regruesado de dicho suelo que se observa bajo la puerta de acceso a aquél, sin comprobación alguna y sin que en ningún momento se acredite cuál fuera este nuevo peso.

Y si bien resulta tal recrecido confirmado por el demandado Sr. Eleuterio , éste aclara que solamente una parte es relleno de hormigón o material pesado, previa retirada del anterior basamento del mismo material, siendo el resto tarima. Y que además el hormigón empleado pesa menos por haberse mezclado con materiales menos pesados que la arena, de uso en construcción moderna, extremo que resultaba confirmado ya desde la contestación a la demanda con la prueba documental aportada en tal acto por los demandados Dª. María Antonieta y D. Jose Augusto .

Insiste el apelante en que el empleo de este material en nada haría disminuir el sobrepeso operado. Esta afirmación se contradice con las declaraciones de su propio perito, quien admite en el acto del juicio que el mortero empleado tendrá diferente peso según el tipo de arlita empleado.

Ello, sin necesidad de otra pericial en contra de lo que insistentemente reclama el apelante, unido al resto de la prueba practicada en la que el apelante solicita presupuestos para reparación del daño en Febrero de 2006 sin diferencia alguna con ulteriores descripciones de los mismos como resalta la sentencia recurrida, obliga a concluir en que los daños no continúan produciéndose a partir de Febrero de 2.006.

CUARTO.- Dicho lo anterior, procede entrar a conocer sobre la prescripción acogida que en esta alzada es recurrida. Ejercitada acción del artículo 1902 del Código Civil , como bien señala la resolución recurrida ha de aplicarse la prescripción de un año establecida en el artículo 1968 del mismo código, computable desde que lo supo el agraviado a tenor del mismo artículo. Es extremadamente importante la fecha de inicio del cómputo para el éxito o fracaso de la pretensión rectora del proceso.

Resultando que los daños se produjeron en febrero de 2006, fecha en que la compañía aseguradora inicia su comprobación, lo cierto es que la reclamación interrumpiendo la prescripción no se efectúa hasta mayo de 2007, habiendo transcurrido con exceso el año prescrito en el artículo 1968 del Código Civil. Arguye el recurrente que debe considerarse interrumpido el plazo por los documentos nº 11 y 12 (presupuestos de pintura y escayola de 2006) que remitió a la compañía aseguradora. Sin embargo ninguna prueba existe de tal envío y ha sido negada su recepción por la compañía de seguros, sin que por el actor se haya intentado la probanza de su remisión al perito, como también pretende.

Dado que el Tribunal Supremo exige que el acto que interrumpa la prescripción identifique con claridad el derecho que pretende conservar y que dicha comunicación ha llegado a conocimiento del deudor ( Sentencia de 30 de septiembre de 2009 ); y no dándose ambas circunstancias en el supuesto enjuiciado, procede desestimar el motivo y tener por extinguida la obligación de indemnizar que se reclama.

QUINTO.- Desestimado el recurso, procede la imposición de las costas del mismo a la parte apelante, por disposición del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la pérdida del depósito efectuado para recurrir (Disposición adicional decimoquinta 9 )

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso planteado por la representación procesal de D. Rubén , contra la Sentencia dictada el día 18 de mayo de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Zamora , que confirmamos íntegramente con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta instancia y decretando la pérdida del depósito constituido al efecto.

Contra esta Sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía jurisdiccional ordinaria.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.