Sentencia Civil Nº 36/2013, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 377/2012 de 30 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00036/2013

Rollo Civil nº. 377/12.

Procedimiento: Juicio Ordinario Nº. 21/10.

Juzgado de 1ª. Instancia nº 8 de Ponferrada

S E N T E N C I ANº 36/2012

Iltmos. Sres.

Dª. ANA DEL SER LOPEZ.- Presidenta en funciones.

Dª. SONIA GONZÁLEZ PÉREZ.- Magistrada.

Dº. AGUSTIN PRIETO MORERA.- Magistrado suplente.

En la ciudad de León, a Treinta de Enero del año 2013.

VISTOante el Tribunal de la Sección Primera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación civil Nº. 377/12, correspondiente al Juicio Ordinario Nº. 21/10 del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Ponferrada, en el que ha sido apelante D. Rubén , representada por la Procuradora Sra. Maria Pilar Fernández Bello, y siendo parte apelada Dª. MAFRE SEGUROS DE EMPRESAS CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, representada por la Procuradora Sra Antolina Hernández Martínez, actuando como Ponente para este trámite el Ilmo. Sr. Dº. AGUSTIN PRIETO MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número ocho de Ponferrada, en los autos de juicio ordinario número 21/10, se dictó en fecha 25 de enero de 2012 sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'Desestimo la demanda formulada por la Procuradora Sra. FERNÁNDEZ en representación de D. Rubén , contra MAFRE SEGUROS EMPRESAS, S.A., absolviendo a esta última entidad de las pretensiones deducidas en su contra, sin hacer especial pronunciamiento en materia de costas'.

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso recurso por la parte actora, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma, las partes litigantes y seguidos los demás trámites se señaló el día 15 de Enero de 2013 para deliberación y fallo.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta en reclamación de cantidad como indemnización por culpa extracontractual derivada de negligencia médica. Dicho pronunciamiento ha de ser confirmado ya que las alegaciones del apelante no desvirtúan el criterio del Juzgado de que no sea probado , entre otros presupuestos exigibles a tenor del art. 1.902 CC , una infracción de la 'lex artis' en la actuación del facultativo que le atendió, con todas las especiales características exigibles según reiterada jurisprudencia en caso de tratamiento médico curativo, falta otro no menos esencial cual es la relación de causalidad necesaria entre dicha acción u omisión y el resultado lesivo producido.

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso, alega la aplicación al presente supuesto de la Teoría del daño desproporcionado que el Tribunal Supremo justifica para una inversión de la carga de la prueba desplazando al facultativo la demostración de su propia diligencia, ante el daño realizado.

Es cierto que TS ha aplicado la Teoria del daño desproporcionado (otras veces llamada de la culpa virtual) , cuando el tratamiento médico produzca un daño en al persona del paciente, que no guarda proporción con las enfermedades o lesión que le llevó a acudir al médico y éste no explica la causa del daño. Según esta teoría, éste resultado desproporcionado acredita el nexo causal entre la actuación del médico y el daño, es decir que éste daño desproporcionado se causó por la acción u omisión del médico. El TS ha aplicado dicha teoría a supuestos de una extirpación de vesícula biliar de una mujer relativamente joven, que fallece tras la misma ( STS 29 de junio de 1999 ), en una operación de cataratas que produce la pérdida de un ojo (STS 9-12- 1999), en el supuesto de un joven que tenía que crecer siete centímetros sometiéndose a una intervención de alargamiento de piernas bajo el método Ralka, quedando tras se sometido a dicha intervención con múltiples y graves secuelas entre ellas parestesias por afectación de los nervios peroneal y tibial, triple artrodosis en el pie derecho con pérdida de la fuerza muscular de la pierna, disimetría de las piernas en 1,5 cm, limitación de movilidad en ambos tobillos y de los dedos del pie derecho, pies en equino y cicatrices múltiples en ambas piernas ( STS 2-12-1997 ); fallecimiento de un paciente diagnosticado por un flemón dentario ( STS 2.12.1996 ).

En estos casos este 'daño desproporcionado' justifica una inversión de la carga de la prueba desplazando sobre el médico demandado la demostración de su propia diligencia, es decir exime al paciente el tener que probar el nexo causal y la culpa de aquellos cuando el daño sufrido no se corresponda con las complicaciones posibles y definidas en la intervención enjuiciada. De ahí, que, con arreglo a esa misma doctrina, no pueda calificarse como daño desproporcionado daño indeseado o insatisfecho pero encuadrable entre los riesgos típicos de la intervención, esto es, entre las complicaciones que sean posibles aún observando el médico o cirujano toda la diligencia exigible y aplicando la técnica apropiada.

En este supuesto no se trata pues de un riesgo desproporcionado sino que se produjo uno de los riesgos del tratamiento, sin que ninguno de los informes periciales obrantes en autos constatase una infracción de la 'Lex artis' o un error en el diagnóstico ó en el tratamiento dado al paciente. La medicina como ciencia práctica, no asegura el 100% de seguridad en la eficacia de los tratamientos, basta que no se tenga en cuenta un factor para que no se produzca el resultado deseado. Tal como explicó el perito judicial Dr. Bartolomé , en nuestro caso ningún tratamiento puede asegurar el éxito y desde luego es prácticamente imposible, que no tuviese alguna secuela sea de disminución de la movilidad o de dolor en la articulación. Se produjo una 'consolidación viciosa con escalón en la antigua fractura de la extremidad distal de radio en la muñeca izquierda con afectación radio-carpiana y radio-cubital distal' (informes médicos del Dr. Germán fols15 y 16). El Dr. Bartolomé , perito judicial, en el acto de juicio manifestó a preguntas del letrado de la actora, que dicha consolidación viciosa del escalón interarticular en la muñeca izquierda, puede decirse que es una secuela del tratamiento conservador (inmovilización con férula y después con yeso) ya que se produce después de una fractura distal del radio izquierdo y como consecuencia de la inmovilización. De manera concreta en su informe relató los riesgos de cada tratamiento, respecto a la inmovilización con tratamiento conservador o no cruento, existe riesgo de no mantener la inmovilización el tiempo exacto, así si la fractura no se ha consolidado pueden producirse desplazamientos mayores de los que pudiera tener, o bien por un mínimo traumatismo se pudieran romper los puentes óseos neófitos establecidos en la consolidación de la fractura y pudiera volverse a la situación inicial (fol.151). Se describen a su vez los riesgos de la inmovilización: pseudoartrosis, sinostosis, limitación de movilidad de pronación y supinación, rígidez compartimental, angulaciones, callos viciosos, pérdida de presión en la mano, rigidez de hombro y codo (fol.153).

Igualmente se refiere a los riesgos del tratamiento quirúrgico: anestesia, quirófanos, previsibles infecciones, incluso la propia reducción realizada de forma quirúrgica, pues el muchas ocasiones no se consigue realizar de la manera que se desea, quedando en ocasiones escalones articulares por colapsos que sufren las fracturas o la imposibilidad material de una reconstrucción perfecta, pues los huesos son estructuras deformables y dependientes de las estructuras anatómicas vecinas como la cápsula articular, ligamentos o inserciones tendinosas que son los culpables en muchos casos de las desestabilizaciones y movilizaciones posteriores a las reducciones fracturarias (fol.148) . Luego, tampoco es seguro, que si se hubiese optado por el tratamiento quirúrgico desde el primer momento, se hubiere obtenido inexorablemente la sanación de la lesión sin secuela alguna como parece sostener el recurrente basándose en su interpretación personal del informe del Dr. Roque (fol. 17).

En definitiva nadie puede asegurar el éxito de ningún tratamiento, por ello el Tribunal Supremo en doctrina reiterada, declara que la obligación contractual o extracontractual del médico y, en general, del profesional sanitario, no es la de obtener en todo caso la recuperación del enfermo o lo que es igual, no es la suya una obligación de resultados sino una obligación de medios, es decir, está obligado no a curar al enfermo, sino a proporcionarle todos los cuidados que requiera, según el estado de la ciencia; además en la conducta de los profesionales sanitarios queda descartada toda clase de responsabilidad más o menos objetiva, sin que opere la inversión de la carga de la prueba, admitida en para daños de otro origen, estando, por tanto, a cargo del paciente la prueba de la culpa y de la relación o nexo de la causalidad, ya que la relación causal material o física ha de sumarse el reproche culpabilístico, por lo que no hay responsabilidad sanitaria cuando no es posible establecer la relación de causalidad culposa, por no depender de la misma el resultado dañoso ( por todas STS 5-12-1994 RJA 1994/9409 ). En conclusión ante la falta de un infracción de la lex artis no sabemos si la consolidación viciosa, se produjo porque la reducción de la fractura no fue satisfactoria (la realizó otra médico), o si se produjo un desplazamiento secundario de la misma, sea por estar mal efectuada la inmovilización por los sanitarios o por causa del propio paciente, o si se produjo una falta de vigilancia del Médico, o si en todo caso el paciente no reunía las condiciones físicas o fisiológicas, o la estructura de la fractura propició que surgieran complicaciones no esperadas, o incluso se pudo producir el desplazamiento en la rehabilitación e incluso pudo influir de alguna manera las intervenciones quirúrgicas posteriores.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación, se alega una error en la valoración de la prueba al aceptar como vinculantes las conclusiones de los informes periciales aportados en autos del Dr. Abelardo y Dr. Bartolomé , sin hacer una valoración de los mismos ni teniendo en cuenta las otras pruebas como las testificales y ni la documentales aportadas.

Dicha alegación no mueve el ánimo de la Sala para la revocación de la sentencia, toda vez que tal como razona el Juez ad quo, de las periciales ninguna mala praxis, ni error de tratamiento se puede atribuir al Dr. Don Ezequiel , tal como razonan ampliamente los informes periciales (fol.79 Don. Abelardo y Fol.. 148-158 Dr. Bartolomé ).

Únicamente de las actuaciones se puede extraer un cierto error de diagnóstico, al diagnosticar el alcance de la lesión como una fisura distal con mínimo desplazamiento (fol.8), decidiendo una inmovilización durante cuatro semanas en vez de optar inmediatamente por una cirugía lo que a la postre según versión del recurrente, que se basa en el informe de Dr. Roque (especialista en cirugía de la mano), determinó que la osteotomía intraarticular no consiguiese el resultado deseado por el tiempo que llevaba de evolución de la fractura (fol.17).

En efecto, consta en las actuaciones que el facultativo inicialmente demandado diagnosticó tras realizar un TAC a los dos días del accidente, una fisura de radio distal con mínimo desplazamiento (fol. 8. es irrelevante que lo cometiera inicial y directamente o que fuera inducido a él por el error de la médico que anteriormente trato al paciente), cuando en realidad lo que padecía era una fractura intrarticular llegándosele a apreciarse posteriormente 'un hundimiento de la fosita articular del semilunar sin interlinea radioescafoidea en la fosita escafoidea del radio' (fol.17 informe Dr. Roque ) . Dicha catolagación como Fisura la explica claramente el informe del Dr. Bartolomé , dado que de los estudios radiológicos no se evidenciaba alteración de la cortical externa del radio, se la calificó como 'fisura'(Fol.150). De todas formas este error (Fisura-Fractura) no produjo una inadecuación del tratamiento prescrito, ya que básicamente en ambos casos es necesaria la inmovilización de la extremidad afectada y luego se procede al tratamiento rehabilitador, pues tanto en uno como en otro supuesto era recomendable el tratamiento conservador dado que se trataría de una fractura estable con desplazamiento mínimo del fragmento fracturario (informe Dr. Bartolomé fol.150 Abelardo fol.79) haciéndose una nueva radiografía el 30-01-06, sin que existiese ninguna modificación en la misma. Se retira la escayola dentro del tiempo aconsejado (fol.151 dentro de los 30 días a 50 días) el 14-02-06 y se inicia la fisioterapia con una evolución muy lenta sin recuperar la movilidad global, prescribiéndose en marzo el tratamiento de calcitonina, debiéndose suspender al tercer día por no ser tolerado por el paciente (fol.152), hasta que el 14 de mayo de 2006 se le da el alta con secuelas: limitación de movilidad en el carpo izquierdo, flexión palmar de 30%, flesión dorsal de 30%, supinación de 0º, pronación de 50º como secuelas definitivas. Posteriormente volvió a coger la baja por el dolor en la mano que le impedía trabajar el 28 de junio de 2006, permaneciendo en esta situación hasta el 23 de agosto de 2007, que se le dio el alta definitiva por agotamiento de plazo. Durante ese tiempo el tiempo el 8-02-2007 se le diagnostico 'una consolidación viciosa con escalón intraarticular en antigua fractura de extremidad distal en radio de muñeca izquierda con afectación radio-carpiana y radio cubital distal por el Dr Rubén , sin que tuviese el resultado esperado la osteotomía intraarticular efectuada, optándose posteriormente por realizar una artrodesis de muñeca fijada con placa para atenuar el dolor (fol 15 y 16). Como hemos dicho ninguna infracción de la lex artis se ha podido detectar, sin que se pueda determinar la causa de la consolidación viciosa del escalón intraarticular, pudo ser un desplazamiento posterior a la reducción o ésta podría haber sido mal realizada, pudo ser por la falta de vigilancia del médico pese a realizar correctamente las pruebas diagnósticas prescritas TAC (excepcional) y radio, pudo ser que la fase de inmovilización fuese de menor duración pese hacerse de acuerdo con el tiempo recomendable según la ciencia médica, pudo ser la una prematura iniciación de la rehabilitación pese a que estaba igualmente prescrita en los plazos adecuados, e incluso la propia falta de calcio del paciente pese a que no toleró el tratamiento de calcitonina, la fractura sin duda fue consecuencia directa del traumatismo, no pudiendo determinar cuando y como el tratamiento fue inadecuado o si se e debió a una complicación de la fractura, con independencia de que el tratamiento sea ortopédico o quirúrgico, sin que se a posible predecir su evolución de una manera exacta. Por lo que ante la evidencia de ninguna infracción de la lex artis y la falta de prueba del nexo causal es procedente desestimar el recurso.

CUARTO.- - Las costas de este recurso se imponen al apelante, en virtud del art. 398.1 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rubén , contra la sentencia dictada por el Ilm. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de Ponferrada, de fecha 25 de enero de 2012 , debemos confirmar y confirmamos la misma, con imposición de las costas causadas en ésta alzada a la parte apelante.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al que se dará el destino legal. Notifíquese a las partes personadas y remítase al SCOP para que continúe la tramitación.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.