Sentencia Civil Nº 36/2015, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3230/2014 de 20 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-13/000990

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2013/0000990

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3230/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 2 zk.ko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 147/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Gabino

Procurador/a/ Prokuradorea:EUGENIO AREITIO ZATARAIN

Abogado/a / Abokatua: JAVIER URGOITI SAN VICENTE

Recurrido/a / Errekurritua: Apolonia

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL MARIN CANO

Abogado/a/ Abokatua: SONIA LARRINAGA IRUARRIZAGA

S E N T E N C I A Nº 36/2015

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

Dña. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veinte de Febrero de dos mil quince.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario 147/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Donostia, a instancia de Gabino - apelante -, representado por el Procurador Sr. EUGENIO AREITIO ZATARAIN y defendido por el Letrado Sr. JAVIER URGOITI SAN VICENTE, contra Dña. Apolonia - apelado -, representada por la Procuradora Sra. ISABEL MARIN CANO y defendida por la Letrada Sra. SONIA LARRINAGA IRUARRIZAGA; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 3-4-14 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 3-4-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'ESTIMARla demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Marín Cano en nombre y representación de Doña Apolonia , contra Don Gabino y DECLARAR RESUELTOel contrato de arrendamiento existente entre las partes en relación con la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 . de San Sebastián , por falta de ocupación durante más de seis meses en el curso de un año,debiendo dentro de plazo de Ley dejarla libre y a la entera disposición de la parte actora, bajo apercibimiento de lanzamiento, CONDENÁNDOLEa estar y pasar por tal declaración, con imposición de las costas de este procedimiento al demandado.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 24-9-14 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

No se aceptan los hechos probados y fundamentos de la resolución de instancia en lo que se opongan a los que a continuación se exponen y ;

PRIMERO.-Las presentes actuaciones traen causa de la demanda interpuesta por la Sra. Apolonia frente Don. Gabino , en ejercicio de la acción resolutoria de la relación arrendaticia sobre la vivienda sita en el piso NUM001 del nº NUM000 de la CALLE000 de esta ciudad de San Sebastian, invocando como causa de denegación de la prórroga legal o forzosa, la no ocupación de la vivienda arrendada durante más de seis meses en el curso de un año ( artículo 62.3º en relación con la causa 11ª del artículo 114, ambos preceptos de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 ), y basada en el terreno de los hechos que el demandado ha ingresado en una residencia, frente a la que el demandado había formulado contestación alegando la incerteza del hecho afirmado en la demanda de haber ingresado en una residencia y que el Sr. Gabino debido a su edad y a su estado de viudedad, vive solo y habitualmente no come en su domicilio, sino que lo hace en casa de familiares, pero pernoctando y viviendo en su domicilio, dictándose en la instancia la Sentencia cuyo Fallo ha quedado transcrito mas arriba, frente a la que se alza la parte demandada discrepando de la decision de la Juzgadora de Instancia, por entender, en sintesis, que ha incurrido en error en la valoracion de la prueba tanto documental como personal practicada en las actuaciones y que ello le ha llevado a un erróneo juicio de inferencia acerca de la no ocupación de la vivienda por Don. Gabino a los efectos de la resolucion pretendida y estimada de conformidad con la interpretación jurisprudencial de aplicación a la materia litigiosa, alegando que de la prueba practicada lo que queda acreditado es que la vivienda objeto de arriendo constituye el domicilio habitual y permanente del Sr. Gabino . Por lo que solicita el dictado de una Sentencia revocando la dictada en primera instancia, por la que se desestime íntegramente la demanda interpuesta en su contra, con expresa imposición de las costas causadas en ambas instancias a la actora.

La representación procesal de la Sra. Apolonia formula oposición en tiempo y forma, exponiendo en el desarrollo argumental del escrito de oposición las razones por las que así lo entiende, y que en aras a la brevedad, damos por reproducidas, e interesa el dictado de una Sentencia por la que desestime íntegramente el recurso de apelación formulado, confirmando en su totalidad la Sentencia del Juzgado de Instancia, con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Delimitado en los términos expuestos el objeto de recurso y por tanto, el de esta Sentencia, versando el núcleo de la controversia al examen de la concurrencia de la causa resolutoria invocada en la demanda, si bien el debate planteado se ciñe a una cuestión de hecho, prima facie señalaremos que en la resolucion recurrida se efectúa análisis sobre las características de la acción ejercitada en la demanda, normativa de aplicacion y doctrina jurisprudencial en la materia. La exposición es correcta compartiendo la Sala cuanto en aquélla se expone, dándolo por reproducido, sin perjuicio de destacar en lo que aquí interesa, incidiendo en la exposición de la Sentencia de instancia, que es abundante y unánime la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales y de esta misma Audiencia Provincial, que viene considerando la acción de negacion u oposición a la prórroga forzosa, con consiguiente resolución, que se basa en la no ocupación de la vivienda durante más de seis meses en el curso de un año, sin que concurra justa causa que explique la desocupación, como medio de reequilibrar la posición de las partes en el arrendamiento, sometido a régimen de prórroga forzosa, en cuanto la desocupación efectiva hace decaer el fundamento legal de aquel régimen de duración de los arrendamientos anteriores a la vigente Ley, y más concretamente, de los anteriores al Real Decreto Ley de 30 de abril 1985.

Tal caracterización obedece a la propia naturaleza de la prórroga forzosa como un auténtico beneficio (o derecho exorbitante) para el arrendatario que sólo se justifica en tanto en cuanto satisfaga la vivienda el interés social demostrado por la efectiva y real atención de las necesidades habitacionales del inquilino, ya que la institución de la prórroga forzosa, por la sola voluntad del inquilino, es, en la sistemática de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1.964 un beneficio que se establece a favor de aquél, con una ratio legis muy significada: proveer a la necesidad de vivienda de quien no estaba en posición de acceder, por otro medio distinto, al uso de un elemento de primera necesidad como es la vivienda. La prórroga forzosa, unida a la determinación legal de los incrementos de la renta, venía a sacrificar, así, la reciprocidad del contrato de arrendamiento, imponiendo, aun en contra de su voluntad, un sacrificio al arrendador (la pervivencia del contrato a precios que, con el tiempo, eran inferiores al de mercado), que estaba justificada en tanto en cuanto se constatara esa razón legal.

De ahí que se venga entendiendo que la falta de ocupación ha de considerarse referida al hecho de no ser utilizada la vivienda por el inquilino para la satisfacción de las necesidades propias y diarias con carácter definitivo y primario, ya que ocupar una vivienda es utilizarla adecuadamente para el fin a que esté destinada, y si este es el de servir de morada o domicilio del ocupante, ha de existir total equivalencia entre la actividad de ocupar una vivienda y el de habitarla de modo real y efectivo como domicilio y hogar propio y estable. Por lo tanto la ocupación legalmente contemplada ha de ser entendida como el uso lógico, normal y común del connatural destino de una vivienda, permaneciendo en ella y realizando los actos propios que de modo principal integran la vida domestica, comer, dormir, estar, etc, y que hacen que la vivienda pueda estimarse el lugar de residencia habitual del arrendatario, y no a la mera ocupación de la vivienda con los muebles y enseres correspondientes para su uso, aunque se visite periódicamente para su conservación o limpieza o incluso aunque se ocupe por personas distintas al arrendatario.

En la línea expuesta cabe citar, además de las citadas en la resolucion recurrida, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cadiz de 15-12-04 y de 29-11-06 , de esta Audiencia Provincial de 3-6-08 , y como más recientes, a título meramente ejemplificativo, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona de 3-12- 2013 , 11-2-2014 y de 27-10-2014 , las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 13-2-2014 y 18-11-2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 4-3-2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Malaga de 7-3-2014 , la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 12-6-2014 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 15-7-2014 .

Señalar asimismo que según reiterado criterio jurisprudencial, no es preciso que los seis meses del no uso de la vivienda exigidos por la Ley discurran de modo continuo, sino que pueden computarse con o sin interrupción, sin que tampoco sea preciso que el tiempo de desocupación se verifique durante el año natural.

Por último, y teniendo en cuenta que el error en la valoración de la prueba esgrimido como motivo de apelación no puede resolverse haciendo abstracción de las reglas sobre distribución de carga de la prueba, debe señalarse que la prueba de la desocupación de la vivienda objeto de arriendo por un espacio de tiempo superior a los seis meses incumbe a quien lo alega, sin que pueda sostenerse que, ante la mera alegación de falta de ocupación, se produzca un desplazamiento total de la carga de la prueba en contrario sobra la parte demandada, en el bien entendido que la 'intensidad' de la prueba de la ocupación ha de ponderarse en relación al componente fáctico de la acción ejercitada.

Es decir, que la demostración de la efectiva desocupación por tratarse de un hecho negativo, implique dificultad probatoria no implica relevación de la carga probatoria del hecho constitutivo de la pretensión, sino que la carga de la prueba no puede ir más allá de lo razonable y posible, de forma que si en autos aparecen datos bastantes que justifiquen inicialmente la realidad del desuso, corresponde entonces al demandado demostrar el hecho positivo de la ocupación, aplicando los principios de disponibilidad y facilidad probatorios. Para el supuesto en que el inquilino no acredite, ni a nivel de probabilidad, la ocupación, se puede dar por probada la desocupación. Pero en caso de duda sobre si existe o no desocupación, es la parte demandante la que debe pechar con las consecuencias adversas que de ello se derivan, por no quedar acreditado el hecho constitutivo, no pudiendo exigirse de ninguna de las partes ni una prueba imposible o diabólica, ni desorbitada o exorbitante en relación los hechos presupuesto de la acción.

En orden a la proyección de lo anterior al caso litigioso, debe tenerse en cuenta que la actora en la demanda asienta la falta de ocupación en el hecho que el Sr. Gabino había ingresado en una residencia.

El demandado niega que haya ingresado en una residencia y afirma ocupar la vivienda, alegando que debe tomarse en consideración que debido a su edad y estado de viudedad, vive solo y habitualmente no come en su domicilio, sino que lo hace en casa de familiares, pero pernoctando y viviendo en su domicilio.

El debate se centró por la Juzgadora de Instancia en el acto de audiencia previa en la falta de ocupación de la vivienda en los términos jurisprudencialmente señalados al margen del hecho aducido en la demanda de ingreso del demandado en una residencia, considerando que las alegaciones en tal sentido de la parte demandada supone una interpretación excesivamente formalista y rígida del componente fáctico de la pretensión ejercitada, sin que se objetara a ello.

TERCERO.-Sentado todo lo precedente, centrado el recurso en el error de la apreciación probatoria efectuada por la Juzgadora de Instancia de conformidad con las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y consiguiente juicio valorativo acerca de la no ocupación de la vivienda objeto de arriendo en los términos que han quedado reseñados, comenzaremos indicando que pese a hallarnos en el recurso de apelación ante un recurso de cognición plena respecto a todos los elementos probatorios de la instancia y la valoración probatoria en la alzada de los mismos, es doctrina jurisprudencial que el proceso valorativo de las pruebas es incumbencia de Jueces y Tribunales sentenciadores y no de las partes litigantes, a las que queda vedada toda pretensión de sustituir el criterio objetivo del órgano enjuiciador por el suyo propio, dado que la prevalencia de la valoración realizada por éste obedece a la mayor objetividad que la de las partes, pues sus particulares y enfrentados intereses determina la subjetividad y parcialidad de sus planteamientos ( T.S sentencias de 1 marzo de 1994 y 20 julio de 1995 ).

Ello obligará a señalar que no hay precepto que exija una constatación pormenorizada o examen de cada una de las pruebas y el Tribunal de segunda instancia tiene el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el juez a quo de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Es decir, en el juicio revisorio sobre la ponderación probatoria y la aplicación del derecho en la primera instancia, no se trata de sustituir la valoración probatoria por otra, sino de comprobar si la ponderación realizada se aleja de las reglas de la lógica, de la experiencia o de los postulados científicos; si el razonamiento fáctico y jurídico de la Sentencia es absurdo, ilógico, arbitrario o manifiestamente erróneo y si no concurre alguna de estas circunstancias es de respetar el criterio del Juzgador. Cuando se alegue, por otro lado, una equivocación en la valoración de la prueba, habrán de tenerse en cuenta las limitaciones de la Sala respecto de pruebas que dependen de la percepción sensorial como son las declaraciones de los testigos (puesto que no se ven los gestos de las personas, no se cumple con la inmediación ni la oralidad) lo que conlleva el mantenimiento del criterio del Juzgador salvo que se produzca un defecto en el juicio o en el razonamiento de lo que hemos expuesto.

Dar más credibilidad a un testigo que a otro es tarea del Juzgador de instancia, si bien la estimación en conciencia no ha de hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio íntimo y personal del Juez, sino a una apreciación lógica de la prueba no exenta de pautas y directrices de rango objetivo. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación de las pruebas practicadas en el juicio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de tal magnitud que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de la prueba, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Asimismo ha de señalarse que la prueba es la actividad de las partes encaminada a convencer al Juez de la veracidad de unos hechos o de unas afirmaciones que se alegan como existentes. Dentro del complejo proceso lógico o intelectual que constituye la valoracion de la prueba, además del análisis de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer lo que en substancia expresa cada medio probatorio-o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia. Desde este perspectiva, debe señalarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia. Antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado como acontece con ciertos aspectos de los documentos imponiendo al Juzgador un determinado criterio de valoración, abstracción hecha por tanto de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva ó convencimiento del juzgador ( artículos 319 a 323 LEC y art. 316 por remisión al art. 319 LEC ); en tanto que, para otros entre los que se encuentra la prueba testifical confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

Señalado ello, en la Sentencia de instancia se expone el resultado de las pruebas practicadas a instancia de ambas partes, prueba documental, interrogatorio de las partes y testifical, consignando en el razonamiento jurídico segundo las razones por las que llega en el caso litigioso a la conclusión de que el Sr. Gabino no vive en la vivienda arrendada sita en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 . de San Sebastián.

De la lectura de la resolución recurrida se infiere claramente que los datos o elementos básicos tenidos en cuenta y en los que asienta su decisión son, de forma principal, los consumos eléctricos en la vivienda objeto de arriendo, y que el emplazamiento para contestar a la demanda objeto de este procedimiento fue negativo, entendiendo la Juzgadora de Instancia que dichos datos tienen un significado inequívocamente revelador de la falta de ocupación, y que no han resultado desvirtuados por el resto de lo actuado, ya que no se han aportado los consumos de agua, los de telefonía fija son mínimos, no es creíble que el consumo de gas sea de bombona de butano, el Sr. Gabino es de edad avanzada y desarrolla su vida social y aficiones fuera de San Sebastian (en Irún, Andoain, o Hendaya), no ha acreditado que tenga coche ni abone OTA ni que realmente conduzca, y la testifical de la Sra. Eva resulta excesivamente genérica.

La parte apelante discrepa y no está de acuerdo con la decisión de la Juez de Instancia y expone las razones de su desacuerdo en los términos más arriba reseñados.

La apelada, por el contrario, mantiene que no se ha incurrido en error alguno en la valoración probatoria e igualmente expone las razones.

Pues bien, una vez llevado a cabo un nuevo examen de la totalidad de las actuaciones, la documental aportada y/o propuesta por las dos partes, el interrogatorio del demandado y las testificales desarrolladas en el juicio (pruebas personales que hemos examinado visionando el soporte videográfico del acto de juicio oral) en el ejercicio de la facultad de revisión de lo actuado que ostenta el Tribunal en la segunda instancia en virtud de lo dispuesto en el art. 456.1 LEC , ha de concluirse con la recurrente que en este caso la Juzgadora 'a quo' no ha valorado lo actuado en su justa medida.

La facturación de la suministradora de energía eléctrica muestra:

.-en el período comprendido entre el 29-12-09 y 3-5-2010 cuando se produce lectura real, se produce el siguiente consumo: 75 kwh del 29-12-09 al 2-2-2010, 62 kwh del 2-2-2010 al 3-3-2010, 71 kwh del 3-3-2010 al 5-4-2010 y 130,71 kwh del 5-4-2010 al 3-5-2010.

.-en los períodos que no ha mediado lectura real, efectuando una media mensual de consumo resultan 34 kwh del 3-5-2010 al 28-6-2011, 61,6 kwh del 28-7-2011 al 29-12-2011, 17,81 kwh del 29-12-2011 al 28-11-2012 y 46,25 kwh del 28-11-2012 al 5-3-2013.

De los movimientos de la cuenta de Kutxabank nº 2095 5006 3 8 1060815692, que datan del 1-1-2010 al 1-12-2013, cabe destacar:

1º.-en el año 2010:

.-31 extracciones o retiradas de efectivo en el cajero de la Plaza Easo: 3 en el mes de Enero, 3 en el mes de Febrero, 3 en el mes de Marzo, 2 en el mes de Abril, 1 en el mes de Mayo, 4 en el mes de Junio, 2 en el mes de Julio, 2 en el mes de Agosto, 3 en el mes de Septiembre, 2 en el mes de Octubre, 2 en el mes de Noviembre y 4 en el mes de Diciembre.

.-3 retiradas de efectivo en el cajero de Andoain Larremendi: 1 en el mes de Enero, 1 en el mes de Septiembre y 1 en el mes de Diciembre.

.-7 retiradas de efectivo en cajeros de Irún: 1 en el mes de Febrero, 1 en el mes de Marzo, 1 en el mes de Abril, 1 en el mes de Mayo, 1 en el mes de Junio, 1 en el mes de Junio, 1 en el mes de Agosto.

2º.-en el año 2011:

.- 26 retiradas de efectivo en el cajero de la Plaza Easo: 1 en el mes de Enero, 3 en el mes de Febrero, 3 en el mes de Marzo, 2 en el mes de Abril, 3 en el mes de Mayo, 2 en el mes de Junio, 1 en el mes de Julio, 1 en el mes de Agosto, 2 en el mes de Septiembre, 3 en el mes de Octubre, 2 en el mes de Noviembre, 3 en el mes de Diciembre.

.-4 retiradas de efectivo en el cajero de Andoain Larremendi: 1 en el mes de Enero, 2 en el mes de Abril, 1 en el mes de Noviembre.

.-14 retiradas de efectivo en cajeros de Irún: 2 en el mes de Enero, 1 en el mes de Marzo, 1 en el mes de Abril, 2 en el mes de Mayo, 1 en el mes de Junio, 2 en el mes de Julio, 2 en el mes de Agosto, 1 en el mes de Septiembre, 1 en el mes de Octubre y 1 en el mes de Noviembre.

3º.-en el año 2012:

.- 33 retiradas de efectivo en el cajero de la Plaza Easo: 3 en el mes de Enero, 5 en el mes de Febrero, 2 en el mes de Marzo, 2 en el mes de Abril, 3 en el mes de Mayo, 3 en el mes de Junio, 1 en el mes de Julio, 2 en el mes de Agosto, 4 en el mes de Septiembre, 3 en el mes de Octubre, 3 en el mes de Noviembre y 2 en el mes de Diciembre.

.-6 retiradas de efectivo en el cajero de Andoain: 1 en el mes de Enero, 2 en el mes de Marzo, 1 en el mes de Abril, 1 en el mes de Mayo, 1 en el mes de Septiembre.

.-11 retiradas de efectivo en cajeros de Irún: 1 en el mes de Marzo, 1 en el mes de Mayo, 1 en el mes de Junio, 2 en el mes de Julio, 2 en el mes de Agosto, 1 en el mes de Octubre, 1 en el mes de Noviembre y 2 en el mes de Diciembre.

4º.-en el año 2013 y hasta el momento en que las extracciones se identifican con el numero del cajero sin datos de su localización:

.- 13 retiradas de efectivo en el cajero de la Plaza Easo: 2 en el mes de Enero, 2 en el mes de Febrero, 4 en el mes de Marzo y 5 en el mes de Abril.

.-4 retiradas de efectivo en cajeros de Irún: 2 en el mes de Enero, 1 en el mes de Febrero y 1 en el mes de Marzo.

Igualmente resulta de dicha documental los siguientes pagos en estaciones de servicio:

1º.- en el año 2010: 56,74 euros el 20-1-2010, 55,01 euros el 4-2-1010, 57,18 euros el 6-3-2010, 61 euros el 30-3-2010, 61 euros el 26-4-2010, 59,38 euros el 23- 5-2010, 48,19 euros el 12-6-2010, 58,75 euros el 28-6-2010, 59 euros el 12-7-2010, 52,80 euros el 6-8-20910, 58,32 euros el 23-8-2010, 60,23 euros el 18-9-2010, 61,34 euros el 16-10-2010, 59,52 euros el 3-11-2010, 51,73 euros el 18-11-2010, 60,50 euros el 18-12-2010.

2º.-en el año 2011: 60 euros el 3-1-2011, 62,61 euros el 24-1-2011, 66,44 euros el 5-3-2011, 65 euros el 31-3-2011, 66,10 euros el 13-4-2011, 70,76 euros el 26-4- 2011, 67,89 euros el 21-5-2011, 69,02 euros el 18-6-2011, 70,60 euros el 4-8-2011, 69,97 euros el 8-9-2011, 66,91 euros el 8-10-2011, 68,42 euros el 31-10-2011, 62,04 euros el 28-11-2011.

3º.-en el año 2012: 65,94 euros el 21-1-2012, 69,30 euros el 11-2-2012, 70,01 euros el 8-3-2012, 74,17 euros el 5-4-2012, 66,25 euros el 5-5-2012, 68,50 euros el 23-6-2012, 73 euros el 26-7-2012, 72 euros el 1-9-2012, 73 euros el 30-9-2012, 69,31 euros el 27-10-2012, 71,95 euros el 22-11-2012, 64,52 euros el 15-12-2012.

4º.- en el año 2013: 69,87 euros el 5-1-2013, 73,43 euros el 2-2-2013, 80,74 euros el 22-2-2013, 72,70 euros el 13-3-3013, 72,37 euros el 31-3-2013, 68,24 euros el 21-4-2013, 72,12 euros el 16-5-2013, 68,86 euros el 13-6-2013, 71 euros el 6-7-2013, 69,72 euros el 9-8-2013, 69,04 euros el 7-9-2013, 73,71 euros el 3-10- 2013, 62,72 euros el 23-11-2013.

De los movimientos de la cuenta de la entidad Kutxa nº NUM002 , aperturada en Enero de 2007, y que posteriormente pasa a ser la cuenta nº NUM003 (folio 176) en relación a las facturas de Euskaltel, se constata que desde el año 2010 hasta Febrero de 2013 esta compañía únicamente factura el consumo y que Telefónica factura bimensualmente importes fijos. En cuanto a los gastos o importes de los consumos son mínimos no siendo necesario su detalle, siendo que se estima no son reveladores de nada en relación al uso de la vivienda por cuanto es notorio en la actualidad la exigüidad de las tarifas de telefonía fija.

Junto a esos hechos contrastados documentalmente, Doña. Eva y el Sr. Marcial afirman que la vivienda de la CALLE000 constituye el domicilio habitual del demandado.

CUARTO.-Efectuada una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, la Sala considera que ofrece como resultado una serie de hechos básicos, que se consideran suficientemente acreditados y en la mayoría de los cuales además de la lectura de los respectivos escritos de recurso de apelación y oposición puede decirse se hallan contestes, difiriendo eso sí en la conclusión que haya de extraerse de los mismos:

.-el demandado está jubilado, es viudo y vive solo.

.-el demandado es una persona de edad avanzada (91 años), pero con perfecto estado de salud y totalmente autónoma e independiente.

.-el demandado es una persona activa, con absoluta cotidianeidad puede hallarse en esta ciudad, Andoain o Hendaya, desplazándose con su vehículo que conduce él mismo. Realiza tambien viajes con el IMSERSO.

.-el demandado abona al Ayuntamiento de San Sebastián la tasa municipal correspondiente por estacionamiento de vehículo (OTA) e impuesto de circulación.

.- la vivienda objeto de arriendo constituye el domicilio oficial del demandado a efectos de recepción de correo, empadronamiento, atribución de centro de salud, etc.

.- en la vivienda objeto de arriendo desde el año 2010 ha venido produciéndose, regularmente, un consumo eléctrico asi como llamadas desde la línea de telefonía fija.

.-la vivienda arrendada carece de instalación de gas por tubería.

.-el consumo de agua se abona por la propiedad.

Si se consideran los precitados datos o hechos básicos con el resto de la prueba este Tribunal estima que no puede concluirse que en el inmueble objeto de arriendo haya dejado de constituir en algún momento la residencia del demandado, que éste trasladado su residencia a otro lugar (como parece viene a aducir la parte demandante-apelada en oposición al recurso), ni que la ocupación de la vivienda sea esporádica ó de que no la haya ocupado durante un plazo superior al legalmente prevenido. A todo lo más que puede llegar a concluir este Tribunal es a la duda sobre la realidad de la desocupación en los términos jurisprudencialmente reseñados por lo que a continuación se razona.

Sin poder objetar la prevalencia que en este tipo de procedimiento suelen tener la prueba de los consumos de suministros domésticos, como la electricidad, teléfono, etc. , por su carácter objetivo, sí debe señalarse que ello no permite minusvalorar en bloque el resultado del resto de lo actuado, especialmente cuando en una valoración conjunta de la prueba, se comprueba que su resultado no es incoherente con otras pruebas igualmente de naturaleza objetiva, además de la prueba personal que en este caso observamos ratifica o corrobora, en su conjunto, lo que se desprende de la documental por lo que se razonara. Y esto es lo que se estima ha ocurrido en el presente caso, no pudiendo compartirse el análisis que se hace en la Sentencia recurrida del resto de las pruebas, ya que no se ajusta a los datos obrantes o no los valora adecuadamente.

Así, si en la resolución recurrida se pone en duda que el Sr. Gabino tenga vehículo a motor y que esté en condiciones para conducir, dicha apreciación no se cohonesta con los datos del pago de la OTA al Consistorio de esta ciudad, impuesto de circulación y los movimientos bancarios de cargos en distintas estaciones de servicio, menos si cabe, si tenemos en cuenta que justamente la practica totalidad de dichos cargos se producen en estaciones de servicio, bien de San Sebastian o bien en estaciones ubicadas o correspondientes a los trayectos de las localidades habituales, en las que el Sr. Gabino tiene algún vinculo familiar (hijos) o donde desarrolla sus actividades lúdicas o de ocio.

En cuanto a la falta de verosimilitud del uso de gas butano ó bombona de butano por razón de la climatología de la zona y la edad del demandado, bastaría señalar que supone desconocer algo que la praxis diaria de los Tribunales enseña, cual es la realidad de que muchas viviendas de esta ciudad en régimen de arrendamiento denominados de renta antigua carecen de instalación de gas por tubería, sin que en este caso la actora haya alegado ni acreditado que haya efectuado durante la relación arrendaticia (data del año 1967) dicha instalación en la vivienda objeto de arriendo, o que lo hubiera hecho el arrendatario, por lo que es fácil concluir que no se dispone de la misma. Por lo demás tampoco se ha practicado prueba alguna al objeto de acreditar que la vivienda disponga de contrato de suministro de gas con alguna compañía suministradora o comercializadora.

Teniendo todo ello desde luego el hecho del uso de bombona de butano no puede calificarse de falto de coherencia. Antes al contrario, y si no obra en autos factura concreta de compra de dicho elemento, lo que sí queda constatado son los cargos en estaciones de servicio a las que el Sr. Gabino acude de forma casi sistemática donde se pueden adquirir bombonas de butano, y en las que refiere las adquiere aprovechando que reposta combustible para el vehículo.

Ya hemos señalado que el consumo de agua lo paga la propiedad, siendo éste aspecto indiscutido.

En cuanto a la valoración de la prueba testifical de Doña. Eva en la resolución recurrida y en relación asimismo a las alegaciones de la parte apelada, señalaremos que no puede ser descartada por la sola razón de ser tambien arrendataria y tener cierto grado de insatisfacción con la propiedad arrendadora en relación a deficiencias en elementos comunes (goteras desde la cubierta), ya que no solo no se acredita que tengan problemas que determinen animadversión alguna a la demandante ni deseos de favorecer injustificadamente al demandado, sino que si partimos de que la aquí demandante-apelada actúa en la presente causa como partícipe en la comunidad proindiviso existente sobre el inmueble del nº NUM004 de la CALLE000 , donde se ubican las viviendas objeto de arriendo y (siendo jurisprudencia constante tanto del Tribunal Supremo como por las Audiencias Provinciales en el sentido de operar una presunción iuris tantum de legitimación del comunero en beneficio de la comunidad, susceptible de prueba en contra, lo que no se ha producido en este caso), ha de tenerse en cuenta que también las hijas de la testigo forman parte de dicho proindiviso, por lo que no hay razón objetiva para poner en tela de juicio su credibilidad.

Por otra parte, no puede exigirse a la misma que especifique día, hora u otros elementos definidores de la ocasión en que ha visto al demandado. Lo que ésta declara es la idea general del hecho de que el demandado reside en el inmueble, a que le ve entrar y salir por coincidir en el portal, y que el demandado está siempre en la calle. Y si la referencia de que el demandado vive en el inmueble por parte de la testigo es dato por sí solo insuficiente a los efectos litigiosos cual es la real ocupación de la vivienda ya se ha adelantado que corrobora, en su conjunto, lo que se desprende de la documental.

En efecto, como se señala en la resolución recurrida ninguno de los hijos biológicos del Sr. Gabino reside en esta ciudad, los dos viven en Andoain, y el Sr. Gabino desarrolla sus actividades lúdicas o de oficio, esto es, sus aficiones fuera de San Sebastián, bien en Andoain, en Hernani o bien Hendaya (población francesa donde el hijo tiene una roulot en un camping según el Sr. Gabino ), pero si nos atenemos a los datos que suministran los movimientos bancarios de retiradas o extracciones de dinero que realiza el Sr. Gabino , no pueden calificarse como correspondientes a visitas esporádicas a esta ciudad y en las cuales pudiera acudir a la vivienda objeto de arriendo, ya que el porcentaje de las retiradas de efectivo en la Plaza Easo es notablemente superior a las retiradas de efectivo en Irún y particularmente a las realizadas en Andoain, donde 'ab initio' ha de estimarse el Sr. Gabino tiene mayores vínculos, familiares y de relaciones sociales.

Más bien, dichos datos lo que permiten inferir es la presencia regular del Sr. Gabino en San Sebastian ya que además dichas retiradas o extracciones de dinero se producen de modo asimismo prácticamente sistemático al igual que cargos en estaciones de servicio, lo que nuevamente es un dato revelador de que el Sr. Gabino es un hombre de hábitos fijos, lo que es puesto de relieve tanto por el propio Sr. Gabino como por Don. Marcial , (hijo de la segunda mujer del demandado) en lo que hace a su actividad diaria, días que acude a Andoain para visitar y comer con sus hijos, e incluso pernoctar ocasionalmente, acudir a la sociedad de la misma localidad a jugar al mus, ir a la huerta del sobrino, comidas fuera de casa, desplazamientos a Hendaya, etc.., lo que resulta coherente con las circunstancias personales del Sr. Gabino de edad, estado de salud y autonomía e independencia personal, sin poder hacer abstracción además que nos encontramos ante núcleos de población a pocos kilómetros de San Sebastian y perfectamente comunicados.

Teniendo en cuenta esta situación, que diseña una evidente peculiaridad del supuesto enjuiciado, la causa invocada a efectos de resolución del contrato no puede basarse en el reducido consumo eléctrico y que emplazamiento para contestar a la demanda objeto de este procedimiento fuera negativo por no hallarse el Sr. Gabino en la vivienda arrendada y que fuera posteriormente a recoger el emplazamiento al SCNE.

En cuanto a este último hecho, no es dato que coadyuve a tener aquella por desocupada, si tenemos en cuenta la hora a la que se acude a la vivienda sita en CALLE000 y que el Sr. Gabino se ausenta de la vivienda la practica totalidad del día.

En cuanto a los consumos eléctricos, pudiera considerarse como lo hace la parte apelada que los consumos medios de electricidad de una vivienda en la que habita una persona con un equipamiento dijéramos habitual con arreglo a datos estadísticos son superiores a lo que resultan del certificado emitido por Iberdrola, pero es que ya hemos dicho que el demandado es una persona de avanzada edad que vive sola y pasa la mayor parte del tiempo fuera de casa, pernoctando también en algunas ocasiones en casa de su hija en Andoain. El propio Sr. Gabino declara que todos los días come fuera y prácticamente llega sobre las 20:00 ó 21:00 horas para ver el parte (esto es, las noticias informativas). Por lo que los consumos no pueden ser elevados, y lo cierto es que en el supuesto de autos el consumo eléctrico aunque reducido en alguno de los períodos en que no se ha producido lectura real, ha venido produciéndose regularmente, y en directa conexión, las repetidas faltas de lectura no es dato que pueda conducir inequívocamente a tener aquella por desocupada, atendiendo al hábito del Sr. Gabino de ausentarse de la vivienda prácticamente todo el día hasta ultima hora de la tarde.

Si tomamos en cuenta el consumo eléctrico cuando se produce lectura real (en el período comprendido entre el 29-12-09 y 3-5-2010) y lo comparamos con la media de consumo mensual con los datos de consumo tras los períodos que no ha mediado lectura real, tampoco puede decirse que existe desocupación continuada de la vivienda, ya que los consumos en estos últimos períodos serían inexplicables de no estar ocupada la vivienda por el demandado. Señalar al hilo de los argumentos de la parte apelada, que el Sr. Gabino declara que regresa a la vivienda a pernoctar salvo en las ocasiones que se queda en casa de su hija, y no sólo no existe prueba de inexistencia de pernocta habitual (de fácil prueba mediante el hecho positivo contrario, la pernocta esporádica) sino que el alegato de que el Sr. Gabino duerme de forma esporádica en la vivienda no se cohonesta con la retirada sistematica de dinero en el cajero de la Plaza Easo (no se corresponde con visitas esporádicas u ocasionales sino a la presencia regular del demandado en San Sebastian), no presentándose como lógico y racional que teniendo sus dijéramos centros fundamentales de desarrollo personal y social en Andoain y Hendaya el mayor número de retiradas de efectivo se produzca en San Sebastián, constituyendo el período temporal analizado además lo suficientemente prolongado para considerar que la parte demandada estuviera preocupada en preconstituir prueba.

De todo lo actuado, lo que se deriva es que el Sr. Gabino ha venido haciendo y sigue haciendo un uso de la vivienda arrendada en correspondencia con sus hábitos cotidianos, puestos de manifiesto por la prueba testifical practicada en autos y evidenciados en virtud de la documental.

En definitiva, con el bagaje probatorio practicado en las actuaciones, este Tribunal en la labor de supervisión de la razonabilidad del discurso valorativo de la prueba y el relato fáctico resultante, ha de concluir que el juicio de inferencia realizado por la Juzgadora de Instancia para estimar probada la no ocupación de la vivienda por el demandado en sentido jurídico-legal se presenta como excesivamente débil y abierta, careciendo los elementos de prueba en su conjunto y en el contexto que aparecen de un significado revelador de la ausencia de ocupación de la vivienda para evitar toda situación equívoca, sin poder hacer abstracción que el espíritu y finalidad de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1964 de dotar de protección a las necesidades habitacionales del inquilino, también ha de interpretarse de conformidad con la realidad social actual ( art. 3 CC ) habiendo cambiado mucho los usos sociales desde aquella fecha y que el artículo 10 de la Constitución consagra el libre desarrollo de la personalidad.

Por todo lo expuesto, esta Sala se aparta de la valoración que de las pruebas que se efectúa en la sentencia apelada, procediendo el acogimiento del recurso de apelación, y revocación de la Sentencia de instancia, dejándola sin efecto y dictando otra en virtud de la cual se desestima en su integridad la demanda.

QUINTO.- La estimación del recurso interpuesto implica la no imposición de las costas de la alzada de conformidad con los arts 397 y 398.1 de la L.E.Civil .

Y en cuanto a las costas de la instancia, desestimándose la demanda interpuesta, se imponen a la parte demandante ( art. 394 LEC ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Estimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Gabino frente a la Sentencia dictada en fecha 3 de Abril de 2.014 por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de San Sebastian en autos Juicio Ordinario 147/2013, y, en consecuencia, debemos revocar y revocamos íntegramente la resolución recurrida, dictando una nueva en virtud de la cual se desestima la demanda interpuesta por Dª Apolonia , con imposición de las costas procesales a la parte actora.

No ha lugar a la imposición de las costas de la alzada.

Devuélvase al apelante el depósito contituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 1895 0000 00 3230 14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el Secretario Judicial, certifico.