Sentencia Civil Nº 36/2016, Juzgados de lo Mercantil - Murcia, Sección 1, Rec 281/2009 de 08 de Febrero de 2016

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00036/2016

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 001

MURCIA

AVD. DE LA JUSTICIA S/N, FASE 2, MÓDULO 2,2ª PLANTA, 30011 MURCIA

99998

N.I.G.: 30030 47 1 2009 0100289

Procedimiento: PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 0000281 /2009 0001

Sobre OTRAS MATERIAS

De D/ña. MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL, ADMINISTRACION CONCURSAL

Procurador/a Sr/a. ,

Contra D/ña. Carlos Francisco , Alexis , HORYTRAN OLIVA S.L , Carlos Francisco

Procurador/a Sr/a. , ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ , MARIA JOSE GARCIA SANCHEZ , ALEJANDRA MARIA ANIA MARTINEZ

INCIDENTE CONCURSAL SOBRE CULPABILIDAD.

SENTENCIA nº 36/2016

En Murcia a ocho de febrero de dos mil dieciséis.

Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Murcia, habiendo visto los presentes autos de incidente concursal sobre calificación de culpabilidad presentada en el concurso 281/2009.

Antecedentes

PRIMERO.-Que se dictó auto por este Juzgado por el que se acordó la apertura de la liquidación en el concurso seguido ante este Juzgado con el nº 281/2009 y la formación de la sección sexta de calificación del concurso.

SEGUNDO.-Que en fecha 2 de febrero de 2013 la administración concursal presentó informe de calificación del concurso en el que se solicita se dicte sentencia por la que se declare el concurso como culpable.

TERCERO.-Que el Ministerio Fiscal presentó dictamen de calificación con fecha 14 de febrero de 2014.

CUARTO.-Que dado traslado a la concursada y a las partes cuya declaración de personas afectadas se interesa, la mercantil concursada HORYTRAN OLIVA S.A. dejo transcurrir el plazo señalado al efecto sin contestar, oponiéndose a la calificación Dº Eladio y Dº Alexis en base a las alegaciones que tuvieron por conveniente, y que en aras a la brevedad se dan aquí por reproducidas. Y no personándose Dº Carlos Francisco fue declarado en situación de rebeldía procesal.

QUINTO.-Por providencia de fecha 7 de octubre de 2015 se señaló día para la celebración de la vista, que ha tenido lugar el día 8 de febrero de 2016 en la que tras oír a los letrados de las partes y practicar las pruebas en su día admitidas, quedaron seguidamente los autos pendientes de dictar sentencia.

SEXTO.-Que en la sustanciación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos.

Fundamentos

PRIMERO.- Regulación legal de la calificación del concurso

El articulo 164 de la L.C . dispone en su apartado primero que 'El concurso se calificara como culpable cuando en la generación o agravación del estado de solvencia hubiera mediado dolo o culpa previa del deudor o si, las tuviese de sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidados, de derecho o de hecho o sus apoderados generales, de quienes hubiesen tenido cualquiera de estas condiciones dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso , así como de sus socios conforme a lo dispuesto en el articulo 165.2 '. (Lo subrayado introducido en el precepto por la Ley 9/2015, de 25 de mayo , de medidas urgentes en materia concursal).

De esa cláusula general se deduce que los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

a) Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

b) Generación o agravación del estado de insolvencia.

c) Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

d) Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Ante la dificultad de la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal .

Efectivamente, después de enunciar esta cláusula general anteriormente transcrita, el mismo articulo 164 de la L.C . en su apartado segundo establece una serie de supuestos cuya acreditación da lugar, ope legis, a la calificación del concurso como culpable, siguiendo con ello el sistema de presunciones iuris et de iure.

Es decir, que lo que el legislador ha querido es considerar como culpable todo concurso en el que se hayan producido alguno de los supuestos contemplados en el nº 2 del art. 164, aunque pueda probarse la inconcurrencia de dolo o culpa y/o la falta de nexo causal entre la conducta allí tipificada como determinante de la culpabilidad y la generación o agravación de la insolvencia.

Se trata de supuestos de concursos culpables ex ministerio legisde manera que la mera constatación de la concurrencia de los supuestos tipificados en la norma desencadena la declaración del concurso como culpable, aunque no medie dolo ni negligencia grave y aunque la conducta en cuestión no se acredite haya contribuido a generar y/o agravar el concurso, porque las presunciones iuris et de iure, amparan todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable.

Esto es, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...'.

Por su parte, las presunciones del artículo 165 hasta la reforma efectuada en la Ley Concursal por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, de medidas urgentes en materia concursal, sólo cubrían el elemento subjetivo del dolo o culpa grave y no el resto de los requisitos que debían ser cumplidamente acreditados, pues el precepto comenzaba diciendo que 'Se presume la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario (...)'.En tanto que tras la reforma de la LC por la Ley 9/2015, de 25 de mayo, cambia de redacción y dice que ' El concursos e presume culpable, salvo prueba en contrario (...)'.De manera que ahora también amparan todos y cada uno los requisitos exigidos para la declaración de concurso culpable, y no sólo el subjetivo (la concurrencia del dolo o culpa grave), pero mientras que el artículo 164.2 presume, cuando concurren determinados hechos, el concurso como culpable, sin admitir prueba en contrario, el artículo 165 permite a los demandados destruir aquella presunción de culpabilidad.

Pero ha de tenerse en cuenta que en los supuestos en que no se acreditase la concurrencia de ninguna de la presunciones de concurso culpable del artículo 164.2 de la LC o del artículo 165, nada impedirá la calificación del concurso como culpable siempre que se prueben todos los requisitos exigidos para dicha calificación anteriormente enumerados, otra cosa será la dificultad probatoria fuera del amparo de las presunciones legales.

Hechas esas consideraciones generales sobre la regulación legal de la culpabilidad del concurso, resulta que en el caso concreto que nos ocupa la Administración Concursalinvoca tres presunciones de culpabilidad para interesar la declaración del concurso como culpable, a saber:

1ª.- Las presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el art.164.2. 1º LC , esto es, irregularidad relevante contable.

2ª.- La presunción de culpabilidad absoluta o iuris et de iurede culpabilidad tipificada en el prevista en el art. 164.2.2º de la ley Concursal , esto es haber incurrido el deudor en ' inexactitud grave en la documentación aportada al concurso'.

3ª.- La presunción de culpabilidad relativa o iuris tantumde culpabilidad tipificada en el art.165.1º LC , incumplimiento del deber de solicitar el concurso.

4ª.- Finalmente, la presunción de culpabilidad relativa o iuris tantumde culpabilidad tipificada en el art.165.3º LC : no depósito de cuentas y no sometido a auditoria, debiendo hacerlo, en los tres últimos ejercicios.

SEGUNDO.- Irregularidad relavante contable (art. 164.2.1°)

De conformidad con el articulo 164.2.1º de la Ley Concursal el concurso se calificara como culpable en todo caso cuando el deudor hubiese cometido irregularidades relevantes para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la contabilidad que llevara.

Se trata de una precisión del legislador acertada en la medida que permite englobar todos aquellos supuestos que escapan a las dos pretensiones anteriores del mismo apartado (incumplimiento sustancial del deber de llevar contabilidad y llevanza de doble contabilidad) en las que sin embargo, se produce una merma de la información a proporcionar y un incumplimiento de los deberes exigibles al concursado en sede contable.

En definitiva, se trata de que de la contabilidad llevada no resulte con claridad el verdadero estado financiero de la entidad concursada faltando partidas concretas y datos necesarios para su exacto conocimiento como, ya expresaba la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 1980

se tratará de incumplimientos de fondo de la normativa contable de aplicación. Para ello, deberemos partir del concepto de ' irregularidad relevante contable'.

Debemos partir del RD 15114/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad ,en cuya Primera Parte (Marco conceptual de la contabilidad), en su apdo 7, establece que 'se considerarán principios y normas de contabilidad generalmente aceptados los establecidos en: a) CCom y legislación mercantil; b) El PG de Contabilidad y sus adaptaciones sectoriales; c) Las normas de desarrollo que, en materia contable, establezca en su caso el Instituto de Contabilidad y Auditoria de Cuentas; d) demás legislación española aplicable'.

En desarrollo de esta normativa, y a los efectos que ahora nos interesan, podemos destacar los siguientes principios informadores de las cuentas anuales:

- PGC de 1990: Comprensible (la información), relevante (significativa), fiable, comparable y oportuna (sin un desfase temporal significativo para los terceros).

- PGC de 2007: entre sus principios informadores destacamos que la contabilidad de la empresa se deberá desarrollar aplicando obligatoriamente los principios contables de empresa en funcionamiento, devengo, uniformidad, prudencia, no compensación e importancia relativa, prevaleciendo, en caso de conflicto entre los principios contables, el que mejor conduzca a que las cuentas anuales expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa.

- El ICAC: por sus resoluciones y consultas ha perfilado los conceptos del derecho contable. Entre las diversas resoluciones podemos citar las siguientes por su relevancia:

a) Resolución de 14 de junio de 1999, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoria sobre el concepto de ' importancia relativa'(NTAIR); b) Resolución de 15 de junio de 2000 por la que se publica la Norma Técnica sobre Errores e Irregularidades (NTAEI).

Esta segunda resulta especialmente interesante, pues nos ofrece conceptos contables de 'error contable' e 'irregularidad', debiendo plantearnos si los mismos son trasladables al ámbito concursal. En la citada resolución se incorporan los siguientes conceptos:

Por lo que se refiere al 'error':se trataría de omisiones no intencionadas que alteran la información contenida en las cuentas anuales: errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables, inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos o la aplicación incorrecta de principios y normas contables.

Por 'irregularidad'se entenderá: actos u omisiones intencionados que alteran la información contendida en las cuentas anuales. En este supuesto se incluirían los siguientes actos: manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos, apropiación indebida, utilización irregular de activos, supresión de efectos de transacciones, registro de operaciones ficticias o aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables.

La primera conclusión que alcanzamos es que el concepto contable de 'irregularidad relevante' debe ser rechazado a efectos puramente concúrsales, pues bastaría la alegación de error en cualquier irregularidad contable para dejar vacía de contenido la presunción (esto es, no intencionado), por muy relevante que fuera para la comprensión de la situación económica, financiera y patrimonial de la concursada (en este sentido citado la SJM n° 3 Barcelona de 18 de febrero de 2008).

En conclusión, podremos hablar de ' irregularidad relevante contable'en tanto en supuestos de trasgresión consciente y voluntaria de los principios y normas contables, como en supuestos de impericia grave.

Ahora bien, para que la irregularidad integre la causa de culpabilidad analizada debe ser relevante .Debe tener entidad suficiente (cuantitativa o cualitativa) para desvirtuar la imagen que la contabilidad transmite de la empresa, tanto desde el punto de vista cualitativo como cuantitativo.

Desde el punto de vista cualitativo, se tratará de supuestos en los que la irregularidad prive a los terceros de una información correcta, necesaria y suficiente.

Cuantitativamente, se debe atender a magnitud de la incidencia, en relación con la dimensión de la sociedad y su efecto de cara al exterior. Se deberá conectar este criterio con el principio de ' importancia relativa'.

En el caso que nos ocupa, la administración concursal considera incardinable en dicha presunción absoluta de culpabilidad del art.164.2.1º de la Ley Concursal el hecho de que los saldos Deudores y de Clientes que figuraban el la contabilidad a 31 de diciembre de 2009 de 5.920.000 € y a 30 de septiembre de 2010 por valor de 5.943.000 € no reunían los requisitos necesarios para considerarlos como realizables, de acuerdo con los criterios y normas de valoración del PGC.

Además, del hecho de que más de la mitad del Activo que reflejaba en la contabilidad (existencias por valor de 6.377.000 €, las inversiones financieras a largo plazo por importe de 108.000 € y el Efectivo liquido por importe de 211.000 €) carecía de valor.

Frente a dichas aseveraciones vertidas por la administración concursal para fundamentar la primera de las presunciones de culpabilidad en las que basa su petición de culpabilidad, Dº Eladio y Dº Alexis se opusieron argumentando básicamente que:

En relación a la primera de las aseveraciones de la administración concursal sobre la cuestión (saldos Deudores y de Clientes no reunían los requisitos necesarios para considerarlos como realizables) afirma que en el momento de reflejarse dicho activo no podía predecirse que serian incobrables.

En relación a la segunda (que más de la mitad del Activo carecía de valor) manifiestan que no se especifica de contrario a que activo se refiere pero que el valor de los inmuebles era muy superior al valor nulo a que se refiere el informe de calificación.

Sentadas en los anteriores términos las posiciones de las partes en relación con la pretendida relevancia de las irregularidades contables, procede analizar las pruebas aportadas por una y otra para poder concluir si las irregularidades contables, tienen la entidad suficiente para poder ser consideradas relevantes en el sentido dado por la jurisprudencia y al que se hizo referencia con anterioridad.

Partiendo de la base de que, como es bien sabido, el informe de calificación emitido por la Administración concursal no goza de presunción de veracidad, sino que es preciso que el informe de calificación sea documentado, aunque como dice nuestro la sentencia del TS 22/04/10 'es correcta la mera acotación o remisión a aquellos documentos que ya figuren en el concurso'.

En última instancia se tratara de una cuestión de prueba, de tal manera que acreditada la existencia de una irregularidad contable, cuantitativa y cualitativa relevante, podrá declararse el concurso como culpable.

Sentado lo anterior, la Administración Concursal en su informe de calificación para justificar esas irregularidades se remite a las páginas 9 a 12 del informe provisional, en especial a los puntos 5.1.2 y 6.1 e).

En el primero de ellos se indica, en relación a los cambios significativos operados en el patrimonio del deudor, que ' los cambios más significativos en relación a la masa activa del informe corresponde al valor nulo de las existencias, que en el balance de 30 de septiembre de 2010 estaban valoradas en 6.377.000 €, así como la inexistencias de las inversiones financieras, a largo (108.000 € )y corto plazo (98.716 €) y el importe que refleja el balance de efectivo (210.923 €) y los anticipos para inmovilizaciones materiales (189.000 €)'.

Y en el segundo que ' los saldos deudores de clientes se considera que no existen garantías de la realidad de los mismos, así como no es posible comprobar su cobrabilidad, por lo que, siguiendo un criterio de prudencia, no se ha incluido con ningún valor en la masa activa. Todo esto sin perjuicio de que por parte de la administración concursal se intente el cobro de a cifras que aparecen en l información facilitada por la concursada según el art.6 de la LC , cuyo importe asciende a 7.384.817,51 €'.

Dicho informe, con fecha de entrada el 15 de febrero de 2011, no fue impugnado en su día, por lo que despliega todo su probatorio, y recoge una serie de irregularidades contables que valoradas en su conjunto han de reputarse como relevantes, teniendo en cuenta que supone mucho más de la mitad de la masa activa del concurso, que en el informe provisional fue valorada en 18.093.919 €. En consecuencia, se estima que las vulneraciones de los principios y normas contables cometidos por la concursada a través de sus administradores son de tal entidad que resultan incardinables en el supuesto previsto en el articulo 162.2.1º, lo que supone declarar el concurso 'en todo caso'como culpable.

Pero si ello es por si suficiente para efectuar tal declaración, resulta que además son de aplicación las demás presunciones de culpabilidad alegadas por los actores.

TERCERO.- Inexactitud grave en la documentación aportada al concurso ( art. 164.2.2º de la ley Concursal ).

La finalidad de esta presunción es clara y no es otra que sancionar como conducta antijurídica aquélla en la que la documentación acompañada por la concursada no se ajuste a la realidad, impidiendo con ello que la finalidad informativa a la que sirve pueda cumplir su función y con ello que pueda conocerse la verdadera situación patrimonial del deudor fallido, resultando en cualquiera de estos casos exigible que las inexactitudes de que se trata alcancen un alto grado de relevancia, así como que dicho actuar le sea imputable a la concursada a título de culpa grave ( SAP Asturias 29 de septiembre de 2011 ).

Como fundamento de su imputación afirma el administrador concursal, en su informe de calificación, que en la documentación aportada por la concursada se reflejan todas esas inexactitudes que se han relacionado en el fundamento anterior. Los administradores sociales de la concursada que se han opuesto a la solicitud de declaración del concurso como culpable afirman que ello no es más que una discrepancia de criterio de valoración, pero el administrador concursal, y en relación la partida por 'existencias' que se hizo constar por la concursada en la documentación aportada, ha manifestado en su interrogatorio que no es que las partidas ( áridos, grava..) estuvieran sobrevaloradas por la concursada, sino que simplemente no existían.

Con ello resulta evidente que la concursada incumplió con las obligaciones sobre la elaboración del inventario que prevé la Ley Concursal, que en su artículo 6 indica que el deudor , en este caso previo requerimiento efectuado al efecto por el Juzgado al tratarse de un concurso necesario ( art.21.1.3º de la LC ) aportará 'un inventario de bienes y derechos, con expresión de su naturaleza, jugar en que se encuentren, datos de identificación registral en su caso, valor de adquisición, correcciones valorativas que procedan y estimación del valor real actual'.

Resta por determinar si ese incumplimiento tiene entidad suficiente para merecer la consideración para ser incardinalble en el supuesto previsto en el art. 164.2.2º de la LC que, como se apuntaba al principio, prevé la declaración de concurso culpable ' en todo caso' cuando el deudor cometa inexactitud grave en cualquiera de los documentos presentados junto a la solicitud de declaración de concurso de acreedores, o a requerimiento del Juzgado.

Por lo que se refiere a la inexactitud,supone la falta de adecuación a la realidad del contenido del documento, y tanto será intencional, como por la infracción de la debida diligencia ( SAP Barcelona - Secc 15a- de 16 de julio de 2009 ).

La gravedadse apreciará cuando se tergiverse sustancialmente la grave la imagen del activo o del pasivo del deudor ( SAP Madrid- Secc28- de 4 de diciembre de 2009 ) 'esta inexactitud debe ser grave, y lo será cuando se refiera a una información relevante para el concurso, en concreto par algunas de las operaciones sobre la masa activa o pasiva, para la calificación del concurso o para la aprobación del convenio' ( SAP Barcelona de 16 de julio de 2009 ).

La SAP de Tarragona de 7 de febrero de 2008 considera incardinable en la presunción absoluta del art.164.2.2º de la LC la inclusión en el inventario de activos inexistentes a la fecha de solicitud del concurso.

Y es eso precisamente lo que ocurre en el presente caso, en el que la entidad deudora hizo constar en el listado aportado al proceso concursal existencias por un elevado importe cuando el administrador concursal anterior pudo comprobar personalmente que no existían

Resulta, pues, que concurre también la segunda de las causas alegada por la administración concursal, como fundamento de su pretensión de culpabilidad.

CUARTO.- Incumplimiento del deber de solicitar el concurso ( art 165.1 LC ).

De conformidad con este último artículo, en su redacción vigente a la fecha de la apertura de la sección de calificación se presume la existencia de dolo o culpa, salvo prueba en contrario, cuando el deudor, o en su caso, sus representantes legales, administradores o liquidadores hubieran incumplido el deber de solicitar la declaración del concurso.

La solicitud de la declaración de concurso constituye un deber del deudor, así se infiere del articulo 5 de la LC al reseñar que;' El deudor deberá solicitar la DCdentro de los 2 meses siguientes a la fecha en hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia'. Este deber también se infiere del articulo 367 de la Ley de Sociedades de Capital de 2 de julio de 2010 , modificada por ley 31/2014 para la mejora del gobierno corporativo, que regula la responsabilidad objetiva por las deudas sociales de los administradores de las SA y SL que hubieran incumplido la obligación de solicitar el concurso cuando la sociedad se encuentra en situación de disolución o no convocase junta general para adoptar el acuerdo de disolución o remover su causa.

Ese presupuesto económico u objetivo necesario para declarar el concurso viene expresamente recogido en el art. 2 L. C . al indicar que' La declaración de concurso procederá en caso de insolvencia del deudor común'.

Por su parte hay que recordar Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (Recurso 541/12) de 1 de abril de 2014 (Ponente: Rafael Sarazá Jimena) antes citada en el sentido de que ' Aunque con frecuencia se solapen, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes, y lo determinante para apreciar si se ha incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso es la insolvencia'.

A tenor de la doctrina contenida en esa sentencia resulta que para poder aplicar la presunción del art. 165.1 de la LC , - que según indica el Supremo en la citada sentencia no es más que una concreción de la cláusula general del 164.1 LC-, es imprescindible que la administración concursal fije cual es el día inicial o dies a quodel estado de insolvencia.

En el caso que nos ocupa la administración concursal fija ese día inicial al menos a finales del año 2009, según infiere del examen de la contabilidad de la concursada.

El concurso fue solicitado a instancia de unos de los acreedores de la mercantil en marzo de 2009 y no fue declarado, previa resolución de la oposición a la declaración del concurso por HORYTRAN OLIVA S.A.L., hasta el 23 de septiembre de 2010 ejercicio ( el 2010) durante el que no tuvo actividad, en consecuencia, es también de aplicación en el supuesto que nos ocupa la primera de las presunciones relativas previstas en el art.165 de la LC , pues el incumplimiento del deber impuesto en el articulo 5 de la LC supuso, sin duda, la agravación de la situación de insolvencia.

QUINTO.- Incumplimiento de deberes de formulación y depósito de cuentas anuales, deber de auditar (en los tres últimos ejercicios).

Dice respecto a esta presunción la Audiencia Provincial de Pontevedra (s. 1ª) en sentencia de 22/12/2010 que :'Por lo que hace a la presunción del art. 165-3º LC , si bien es cierto que ha venido a constatarse la falta de depósito en el Registro Mercantil de las cuentas anuales correspondientes a los tres últimos ejercicios anteriores a la declaración del concurso ..., no obstante, no cabe sostener en dicha presunción la declaración de culpabilidad del concurso, dado que dicha presunción sólo ampara el elemento subjetivo del dolo o culpa grave del deudor, mas no la acreditación de que por tal circunstancia se ha venido a generar o agravar el estado de insolvencia de la entidad concursada ( art. 164-1 LC ), extremo éste cuya demostración han omitido por completo las partes (Administración concursal y Ministerio Fiscal) que pretenden la calificación culpable del concurso.'

Tal y como acontece en el presente caso, en el que siquiera se ha alegado que esos incumplimientos de los deberes contables, que no se niegan, hayan contribuido a generar o agravar el estado de insolvencia de la entidad concursada. Por lo que la última causa de culpabilidad alegada por los actores no puede acogerse.

SEXTO.- Personas afectadas por la calificación.

El artículo 172.1 de la Ley Concursal señala que la sentencia que califique el concurso como culpable contendrá, además, de los pronunciamientos que relaciona, la determinación de las personas afectadas por la calificación, así como los cómplices.

Tratándose de personas jurídicas pueden ser afectadas por la calificación sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho y sus apoderados generales.

Por tanto, resultaran afectados por la calificación del concurso aquellas personas que hubieran intervenido con dolo o culpa grave en la generación o agravación del estado de insolvencia y aquellas que hubieran participado directamente en los hechos que motivan la declaración del concurso como culpable bien por tener el control directo de la concursada que lo genera o por omisión de sus propios deberes motivando o permitiendo que la misma se produzca.

De los concretos actos que han motivado la declaración de culpabilidad del concurso participan Dº Eladio y Dº Alexis y Dº Carlos Francisco en cuanto integrantes del Consejo de Administración de la concursada.

SEPTIMO.-P ronunciamientos de orden público.

Otros pronunciamientos que debe necesariamente contener (' contendrá'dice el art.172.2 de la LC ), aparte de la determinación de las personas, son:

' 2.º La inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un período de dos a quince años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio, así como la declaración culpable en otros concursos.

En caso de convenio, si así lo hubiera solicitado la administración concursal, excepcionalmente la sentencia de calificación podrá autorizar al inhabilitado a continuar al frente de la empresa o como administrador de la sociedad concursada.

En el caso de que una misma persona sea inhabilitada en dos o más concursos, el período de inhabilitación será la suma de cada uno de ellos.

3.º La pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa y la condena a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados'.

En cuanto a la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos la Administración Concursal interesa que se fije por un período de cinco años, así como para representar a cualquier persona durante el mismo período.

La fijación del período de inhabilitación debe efectuarse atendiendo a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. Teniendo en cuenta los hechos que han motivado la calificación del concurso como culpable y su imputación se estima procedente imponer la inhabilitación en el grado que se interesa de cinco años a Dº Eladio y Dº Alexis . Pero a Dº Carlos Francisco , en su grado mínimo, esto es por un período de dos años habida cuenta de que el administrador concursal ha manifestado en su interrogatorio que no era este sino sus hijos los que ' llevaban el día a día'de la empresa.

Otro pronunciamiento de orden público es la pérdida de las personas afectadas de cualquier derecho que tuvieran como acreedores concursales o contra la masa, en consecuencia, se condena a Dº Eladio y Dº Alexis a la pérdida del crédito subordinado que le ha sido reconocido en el concurso.

DECIMO.- Responsabilidad concursal del 172 bis.

Resta por determinar la solicitud efectuada de que se condene a los afectados a responder de la cobertura del déficit.

La responsabilidad concursal esta prevista en el artículo 172.1 bis de la LC .

El mentado apartado, en su redacción vigente a la fecha de apertura de la sección sexta reseña que: ' Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el Juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores o apoderados generales, de derecho o de hecho, de la persona jurídica concursada a la cobertura, total o parcial, del déficit.

Si el concurso hubiera sido ya calificado como culpable, en caso de reapertura de la sección sexta por incumplimiento del convenio, el Juez atenderá para fijar la condena al déficit del concurso tanto a los hechos declarados probados en la sentencia de calificación como a los determinantes de la reapertura.'

Este precepto recoge un supuesto de responsabilidad subsidiaria, y no solidaria, de los administradores declarados culpables, y que deben responder con sus propios patrimonios de las deudas de la masa del concurso en cuanto los activos de la masa no bastan para satisfacer a todos los acreedores.

En ello precisamente radica la principal diferencia que presenta tal declaración de responsabilidad con los supuestos contemplados en la Ley de Sociedades de Capital pues como estos se trata de hacer responder a los administradores frente a terceros, pero a diferencia de estos supuestos de responsabilidad personal y solidaria de los administradores, el apartado anteriormente trascrito establece una responsabilidad subsidiaria y supletoria, que exige además de la previa liquidación de los bienes de la persona jurídica en concurso y la expresa declaración de culpabilidad del concurso ,tras la reforma efectuada en el precepto por R- D 4/2014, de 7 de marzo por el que se adoptan medidas urgentes en materia de refinanciación y reestructuración de la deuda empresarial, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, la concurrencia de una relación de causalidad entre la conducta del administrador o liquidador determinante de la calificación del concurso como culpable y el déficit concursal del que se le haga responsable, pues no es admisible ya una aplicación automática de la responsabilidad del administrador por el déficit concursal, como si de aplicar el art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital se tratara, y ello porque añade al final del apartado primero que se condenara ' a la cobertura, total o parcial, del déficit en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

En este sentido la sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de fecha 15/12/2014 indica que con la modificación introducida en el art. 172 bis, tras la reforma efectuada por R-D 4/2014 , el legislador cambia de criterio el relación a la naturaleza jurídica de la responsabilidad concursal y la considera, ya no un régimen agravado de la responsabilidad civil, como hasta entonces sino un supuesto de responsabilidad de naturaleza resarcitoria. En este sentido apunta la citada sentencia de forma textual que ' Existiendo esta jurisprudencia razonablemente uniforme (a lo que no obsta la existencia de una cierta evolución y la introducción de algunos matices por una u otra sentencia), la introducción de tal inciso en esa reforma legal no puede considerarse como una aclaración o interpretación de la normativa preexistente, sino como la decisión del legislador de modificar el criterio determinante de la responsabilidad concursal e introducir un régimen de responsabilidad de naturaleza resarcitoria, en cuanto que podrá hacerse responsable al administrador, liquidador o apoderado general de la persona jurídica (y, en determinadas circunstancias, a los socios) de la cobertura total o parcial del déficit concursal ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia'.

Sentencia que consta de un voto particular concurrente de Alvaro y Desiderio , que discrepando con la interpretación del originario art.172.3 LC y del posterior art. 172 bis LC , en la redacción dada por la Ley 38/2011, de 10 de octubre, sobre todo tras la modificación sufrida por el RDL 4/2014, de 7 de marzo, llega a la conclusión de que ' En cualquier caso, bajo la nueva regulación, que aclara la anterior, cabe extraer dos consecuencias lógicas que afectan al concreto enjuiciamiento:

i) por una parte, no cabe condenar a los administradores o liquidadores, de derecho o de hecho, apoderados generales (y ahora a los socios que se hayan negado sin causa justificada a la capitalización de créditos), a la cobertura total o parcial del déficit si con su conducta (la que ha merecido la calificación culpable y su declaración de persona afectada por la calificación) no ha contribuido a la generación o a la agravación de la insolvencia.

ii) y, por otra, el alcance o montante de esta condena estará en función de la incidencia que su conducta ha tenido en la generación de la insolvencia o en su agravación'.

En dicha sentencia el Tribunal Supremo afirma que la actual redacción del artículo 172 bis no es aplicable retroactivamente, criterio posteriormente ratificado de nuevo por el Pleno del Supremo en sentencia de fecha 12 de enero de 2015, nº recurso 473/2013 indicando que ' este nuevo régimen es aplicable en las secciones de calificación que hayan sido abiertas estando en vigor la reforma legal, pero no de modo retroactivo en las secciones abiertas con anterioridad, en las que regirá el régimen general de Derecho transitorio conforme al cual las normas no tienen eficacia retroactiva'.

Teniendo en cuenta lo anterior, y la fecha de apertura de la sección de calificación resulta que la legislación aplicable al caso que nos ocupa es la redacción del art.172.bis.1 de la LC introducida por la Ley 38/2011, en vigor desde el 1 de enero de 2012, y que se ha trascrito al comienzo del presente fundamento.

Así pues, el precepto debe ser interpretado de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal Supremo aplicable a la fecha de vigencia de la anterior redacción del art.172.1.bis de la LC y de conformidad con la cual para condenar al administrador o liquidador social a cubrir, en todo o en parte, el déficit concursal, no es suficiente que el concurso haya sido calificado como culpable y que los bienes hayan sido insuficientes para cubrir las deudas de la sociedad concursada, dado que estima que no se trata de un régimen 'automático' de responsabilidad como pudiera pensarse en un principio, sino que es precisa una ' justificación añadida'.

El TS en sentencia núm. 501/2012, de 16 de julio , 669/2012, de 14 noviembre , y 74/2013, de 28 de febrero , afirmó que la responsabilidad prevista en el art. 172.3 de la Ley Concursal es un supuesto de responsabilidad por deuda ajena, naturaleza que no queda oscurecida por la amplia discrecionalidad que la norma atribuye al Juez tanto respecto del pronunciamiento de condena como de la fijación de su alcance cuantitativo.

Pero, a diferencia del régimen 'automático' del art. 367 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , han de ser valorados los elementos subjetivos y objetivos relevantes para apreciar la gravedad de la conducta y la entidad de la participación en tal conducta del administrador(s), desde el punto de vista del criterio normativo a que responde la causa (s) por la que el concurso ha sido calificado como culpable, y con base en esta valoración fijarse la condena al administrador(es) social( es) a cubrir en parte el déficit concursal.

Teniendo en cuenta lo anterior y efectuando una valoración de elementos objetivos (la gravedad de los hechos que fundamentan la declaración de culpabilidad del concurso) y subjetivos (la personas afectadas forman parte del Consejo de administración) y la entidad de la participación de los administradores sociales en las conductas en las que se funda la culpabilidad, se entiende que se estima procedente condenar a º Eladio y Dº Alexis , y no a su padre ( de quien la administracion concursal manifiesta no ocuparse de la gestión de la empresa, por su avanzada edad), a responder de cobertura del déficit.

En cuanto a su importe, en el interrogatorio del administrador concursal ,- a preguntas de letrado de los demandados-, aquel ha respondido que la actuación de los administradores sociales que han generado la deuda se podría valorar en el importe en la que se calcularon las existencia ( que fue en 6.376.709 €), en la cantidad dadas a las inversiones financieras inexistentes ( se les valoro en 108.587 € para largo plazo, 98.716 € para corto plazo) en los 210.923 € contabilizado como efectivo, también inexistente, 189.000 € por en inmovilizado y 7.384.817 e por los créditos incobrables, cantidad esta última a la que habría que deducir los 1.500 € que el administrador concursal en el acto de la vista ha afirmado que se han recuperado. Todo lo cual importa un total de 14.367.212 €. De esta manera se condena a los Sres. Eladio Alexis a responder de la cobertura del difícil hasta un máximo de 14.367.212 €, pues de no haberse cometido las irregularidades en los que se fundamenta su culpablidad ese importe debiera haber ido destinado al pago de los acreedores.

UNDÉCIMO.- Costas procesales.

En materia de costas de aplicación lo dispuesto en el artículo 394 de la LEC ,- por remisión expresa del articulo 196 de la LC por lo que procede imponerlas a los demandados vencidos por aplicación de la denominada doctrina de la estimación (o desestimación) sustancial que la equipara a la esencial o total ( sentencias del T.S. de 12 de julio de 1999 ; 21 de octubre de 2003 , 8 de junio de 2004 y 20 de octubre de 2005 ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en esencia las pretensiones deducidas por la administración concursal en el escrito de calificación y del Ministerio Fiscal en el dictamen presentados en el concurso seguido ante esta Juzgado con el nº281/2009 en relación a la concursada HORYTRAN OLIVA S.A. y a Dº Carlos Francisco Dº Eladio y Dº Alexis ;

-Declaro CULPABLE el concurso de la concursada HORYTRAN OLIVA S.A.

- Declaro personas afectadas a Dº Carlos Francisco Dº Eladio y Dº Alexis .

-Condeno a Dº Carlos Francisco Dº Eladio y Dº Alexis a la inhabilitación para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un período de cinco años, a los dos úlitmos y dos años al primeros.

- Condeno además a Dº Eladio y Dº Alexis a responder de la cobertura del difícil hasta un máximo de 14.367.212 €,

-Condeno a Dº Eladio y Dº Alexis a la pérdida de los créditos que tienen reconocidos a su favor como acreedores del concurso con la calificación de subordinados por importe respectivamente de 2.305.057,00 euros y 84.091euros respectivamente.

Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a los demandados vencidos.

Contra esta sentencia podrá interponerse en este Juzgado recurso de apelación en el plazo de veinte días a contar desde su notificación de conformidad con lo previsto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Se hace saber a las partes que para entablar el mencionado recurso deberán consignar el importe que, al efecto, señala la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Dicha consignación deberá efectuarse en la cuenta de este Juzgado nº 4658, mediante ingreso en la cuenta expediente correspondiente al órgano y procedimiento judicial en que se ha dictado, debiéndose especificar en el campo concepto del documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo de recurso de que se trate (00- Reposición; 01- Revisión de resoluciones Secretario Judicial, 02- Apelación y 03- Queja); caso contrario no se admitirá a trámite el recurso.

Notifíquese esta resolución a las partes, cuyo original quedara registrado en el libro de sentencias quedando testimonio de la misma en autos.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncia manda y firma Dª Mª Dolores de las Heras García, Magistrada-Juez titular de lo Mercantil nº1 de Murcia.

LA MAGISTRADA-JUEZ LA LETRADA DE LA A.J.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.