Sentencia CIVIL Nº 36/2017, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 189/2016 de 13 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00036/2017

Rollo Núm. ............... 189/2016.-

Juzg. 1ª Inst. Núm..3 de Toledo.-

J. Ordinario Núm....... 258/2013.-

SENTENCIA NÚM. 36

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a trece de febrero de dos mil diecisiete.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 189 de 2016, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, en el Juicio Ordinario núm. 258/2013, en el que han actuado, como apelante Juan Antonio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Tardio Sánchez y defendido por el Letrado Sr. Lozano Zahonero; y como apelado, Ángel Jesús representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Vaquero Delgado y defendido por el Letrado Sr. Rayón Castilla y Alberto representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Adán García y defendido por el Letrado Sr. García-Carballo Fernández.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. URBANO SUAREZ SANCHEZ, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 30 de noviembre de 2015, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTE LA DEMANDA presentada por la representación procesal de D. Juan Antonio contra D. Ángel Jesús ABSOLVIENDO a éste de todos los pedimentos que contra él se efectúan en el presente procedimiento.

Las costas se imponen a D. Juan Antonio '.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por Juan Antonio , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICANlos antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se recurre en apelación la sentencia que en fecha treinta de noviembre de dos mil quince dictó el Juzgado de Primera Instancia número Tres de los de Toledo por la que se desestimaba la demanda interpuesta por Juan Antonio .

El recurso se sustenta en dos motivos, que a su vez se desdoblan en dos submotivos, el primero, según el orden alegado, se refiere a una inadecuada aplicación del derecho, en el primer submotivo por estimar que estamos ante un negocio fiduciario y que la juez a quo debió haber tenido en cuenta ese hecho para aplicar la normativa que regula esta institución, el segundo alega que se ha vulnerado el art. 1258 porque si existe el contrato, a diferencia de lo que la sentencia recoge. El segundo motivo alega une error en la valoración de la prueba, que en un primer submotivo se centra en manifestar que sí existió pago por lo que no se produjo incumplimiento por parte del apelante, y en el segundo se traen a colación medios de prueba que vendrían a acreditar la titularidad de la parte de nave que se reclama.

Podemos ya rechazar el primero de los dos submotivos por error en la aplicación del derecho puesto que la juez a quo no tenía por qué pronunciarse acerca de si estamos ante un negocio fiduciario dado que en ningún momento en la demanda se aducía la existencia de esa institución ni se argumentaba para justificar sobre ella.

Se trata por tanto de una cuestión nueva que no puede tener acceso a esta alzada dado que nunca fue objeto de discusión en la instancia y así se ha recogido en resoluciones de esta Sala, de la que es buen ejemplo la sentencia 95/2015 de 14 de abril en la que, recogiendo doctrina del Tribunal Supremo se dijo 'tanto por parte del Tribunal supremo cuanto por parte de esta Sala, existen múltiples pronunciamientos que no permitan esa invocación; en este sentido se dijo en la sentencia 29/2014 de 4 de marzo se recordó 'Como ya señalamos en nuestras sentencias de 29 de septiembre de 2011 , 13 de mayo de 2005 y 31 enero 2006 , con cita de la del STS de 28 de diciembre de 1999 , la cual nos señala cuales son las reglas o principios procesales que impiden alegar cuestiones nuevas en segunda instancia: principios dispositivo ( S. 8 febrero 1994); de rogación ( Ss. 4 julio 1986 , 5 mayo 1991 , 23 marzo 1992 , 18 mayo y 20 septiembre 1996 , 11 julio 1997 ), que es faceta o aspecto procesal del dispositivo ( Ss. 25 marzo y 14 noviembre 1994 ); de contradicción (Ss. 30 enero 1990 y 15 abril 1991 ); de igualdad de parte ( Ss. 15 diciembre 1984 EDJ1984/7560 y 6 marzo 1990); de defensa , que veda la indefensión ( Ss. 30 enero 1989 y 6 marzo 1990 y 25 noviembre 1991 ); preclusión (Ss. 15 diciembre 1984 ; 14 mayo 1987 ; 30 enero 1989 ; 6 marzo 1990 y 19 diciembre 1993 ), ' lite pendente nihil innovetur' ( Ss. 26 enero y 20 octubre 1998 ); ' pendente apellatione nihil innovetur' ( Ss. 19 julio 1989 , 21 abril 1992 y 9 junio 1997 ); 'iudex indicare debet secundum allegata el probata partium' ( Ss. 19 octubre 1981 y 28 abril 1990 ); y prohibición de la 'mutatio libelli' ( Ss. 25 noviembre 1991 y 26 diciembre 1997 ).'

Y en la 144/2012 de 14 de mayo 'Acerca de la posibilidad de hacer alegaciones que no fueron debatidas en la instancia esta Sala se ha pronunciado en diferentes ocasiones y así en la sentencia 99/2013 de 22 de abril 'Hemos dicho con reiteración que no es lícito el que por vía de recurso se introduzcan hechos o pretensiones que no se discutieron en la instancia. Así lo hemos dicho en la sentencia 189/20011 de 27 de junio 'la sentencia 30/2010 de 11 de mayo 'la STS de 30 octubre 2008 , con cita de la de 18 mayo 2006 , que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas «contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas -'pendente apellatione nihil innovetur'-,». Como también dijo la Sentencia 25 de septiembre de 1999 , «no cabe la menor duda que la preclusión de las alegaciones de las partes, es el sistema establecido en nuestra Ley de Enjuiciamiento Civil«, que significa que las alegaciones de las partes en primera instancia que conforman el objeto procesal, impide que no se puedan ejercitar pretensiones modificativas que supongan un complemento al mismo, impedimento que debe regir durante todo el proceso, tanto en primera instancia como en apelación», sin que pueda olvidarse que el concepto de pretensiones nuevas comprende a las que resulten totalmente independientes a las planteadas ante el Tribunal «a quo» como a las que suponen cualquier modo de alteración o complementación de las mismas ( sentencia de 30 enero 2007 ).'

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En cualquier caso tampoco se trataría de un negocio fiduciario porque la compraventa se realizó entre el titular dominical del inmueble y el hoy demandado y se entregó efectivamente la cosa objeto del contrato. En el negocio fiduciario existe solo apariencia de contrato, se trata sin duda de un contrato simulado en el cual, y con referencia al contrato de compraventa ni el vendedor vende ni el comprador compra sino que se utiliza la forma del contrato para ocultar un negocio distinto, que es el realmente querido por quienes intervienen en el contrato

Como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 2 de diciembre de 1996 'el negocio fiduciario consiste en la atribución patrimonial que uno de los contratante, llamado fiduciante, realiza en favor del otro, llamado fiduciario, para que éste utilice la cosa o el derecho adquirido, mediante la referida asignación, para la finalidad que ambos pactaron, con la obligación de retransmitirlos al fiduciante o a un tercero cuando se hubiera cumplido la finalidad prevista'.-

SEGUNDO:También en relación con el error en la valoración de la prueba hemos de rechazar el último de los submotivos porque se trae a la consideración de esta Sala lo que han depuesto en el acto de la vista oral los testigos y las partes cuando es algo que no puede hacerse en tanto en cuanto para la valoración de sus manifestaciones es preciso que se cuente con la inmediación de la que se carece en la segunda instancia.

Así lo hemos dicho en multitud de ocasiones siendo buen ejemplo de ello la sentencia la sentencia 28/2015 de 5 de febrero se dijo 'Esta Sala en multitud de ocasiones ha recordado cuales son los límites que tiene este motivo como sustento de un recurso de apelación y así en la sentencia 249/2012 de 27 de septiembre , en la que se recordaba que la sentencia 158/2012 de 16 de mayo , ya se indicó que 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta sala tiene definido de un modo muy claro cuáles son los límites que en nuestro ordenamiento tiene la apelación; así en la sentencia 71/2012 de 29 de febrero se dice 'La sentencia 36/2012 de 8 de febrero se manifiesta en el siguiente sentido 'una vez más hemos de recordar, con la sentencia 4/2012 de 10 de enero 'Acerca del error en la valoración de la prueba esta Sala ha sostenido con reiteración que partiendo de que el recurso de apelación no es un segundo juicio no puede pretenderse que el Tribunal realice un proceso de valoración de todos y cada uno de los medios que se han practicado puesto que la función que cumple es la de comprobar si se ha aplicado de un modo correcto la regla de valoración y si el derecho se ha aplicado de un modo correcto. En palabras de la sentencia 248/2011 de 18 de octubre 'La sentencia 3/2001 de cuatro de enero recuerda que hemos señalado con reiteración, sobre el error en la valoración de la prueba como medio de combatir una sentencia, entre otras muchas, en la sentencia 257/2010 de 19 de noviembre 'esta Sala ha dicho con reiteración, entre otras en las sentencias 8/2009 de 2 de febrero , 100/2009 de 30 de marzo , 36/2010 de 2 de febrero y 208/2010 de 30 de septiembre que a apelación no es un segundo juicio, por lo que no es posible pretender una total y nueva valoración de los medios de prueba, sino una forma de controlar el acierto a la hora de aplicación de las reglas de valoración; es por ello por lo que solo puede hablarse de error cuando se haya omitido la valoración de un medio, o se haya tenido en cuenta otra, que tengan incidencia en el resultado de los hechos que se han de declarar probados, cuando se haya infringido alguna norma que determine el valor que se ha de dar a un concreto medio o cuando el juzgador de instancia haya alcanzado conclusiones ilógicas, absurdas o contrarias a las leyes de la física. Por tanto el que una parte discrepe acerca de cómo debió valorarse un medio de prueba de los que se hayan practicado, o cual haya de ser, si es que se presentan varias opciones, la conclusión que la prueba ha de arrojar no puede ser invocado como forma de discrepar acerca de la valoración de la prueba'. Añadiendo la sentencia 208/2010 que 'Puede aún añadirse que si se trata de pruebas personales la posibilidad de reexamen por el Órgano de apelación es nula toda vez que para ello debería contarse con la inmediación que a tal tipo de pruebas es inherente, de suerte que solo cuando se trate de prueba que esta Sala pueda examinar, y aun sin perder de vista cual es la solución que se haya dado en la instancia, podría triunfar un recurso basado en el error facti.'

TERCERO:Centrado de este modo el objeto del recurso hemos de examinar si existió o un negocio jurídico que en su momento transmitiera la propiedad de la nave al demandante porque no se olvide que la acción que se ejercita es la declarativa de dominio y tal y como se recoge en la sentencia el elemento esencial para poder instar un pronunciamiento favorable es que exista un título que haya transmitido el dominio que se reclama.

Por más que se invoque de modo constante el contrato de compraventa, y así lo recoge la juez a quo en su sentencia, lo cierto es que el mismo no es objeto de este procedimiento. El contrato por el cual ABIMA 2 S.A. vendía la nave industrial, único contrato de compraventa que se ha probado exista, no está en cuestión, el mismo fue elevado a escritura pública, inscrito en el Registro de la Propiedad y para poder determinar cualquier aspecto que afectase al mismo era necesario haber demandado a la vendedora.

Por su parte el documento dos de la demanda, el contrato de veintitrés de mayo de dos mil tres, no es un contrato de compraventa porque en él no se transmite propiedad alguna entre los hoy litigantes, o entre estos y un tercero, sino que se trata de un contrato cuyo único alcance es establecer obligaciones.

A lo sumo se podría pensar que un contrato análogo al de fijación jurídica que ha sido definido por el Tribunal Supremo como aquellos que 'responden a una función de fijación de la relación jurídica, y han sido definidos en la doctrina como aquellos mediante los que las partes, por vía convencional, eliminan la incertidumbre y la controversia o evitan que pueda surgir. Destaca nuestra mejor doctrina que se trata de un negocio creador de una situación jurídica de Derecho sustantivo: la situación fijada o aceptada. Las partes en contemplación de una relación, o una pluralidad de relaciones jurídicas preexistentes, delimitan y precisan sus respectivas exigencias jurídicas, determinando el alcance, para el futuro, de sus respectivas obligaciones, con lo que dan certeza al ámbito de su interrelación de intereses. En la jurisprudencia predominan las sentencias que asimilan el negocio de fijación con los contratos reproductivos o recognoscitivos ( SS 28 Oct. 1944 , 6 Jun. 1969 , 19 Nov. 1974 , 23 Jun. 1983 , 15 Oct. 1985 , 22 Dic. 1986 , 25 May. 1987 , 16 Feb . y 26 Mar. 1990 , 30 Abr. 1999 ), aunque en algunas resoluciones (11 Abr. 1961 , 18 Jun. 1962 , 29 Oct. 1964 , 5 Feb. 1981 ) se aprecia un criterio más amplio que supone una aproximación a la orientación doctrinal con arreglo a la que mediante un negocio de fijación 'no se trata de dar exclusivamente una mayor certeza probatoria, sino que se pretende la exclusión de pretensiones que surgen o pueden surgir de una relación jurídica previa... por lo que tiene un alcance mucho mayor que la mera reproducción de un negocio en un documento'.

Como consecuencia de quedar 'fijada' la situación jurídica es apreciable, al menos por analogía ( art. 4.1 CC ), una consecuencia jurídica semejante a la que se mantiene por la jurisprudencia en aplicación del inciso primero del art. 1816 CC sobre transacción (figura jurídica muy similar a la del negocio de fijación, dentro de cuya órbita se sitúa por unos --v. S 18 Jun. 1962--, y se equipara por otros), de tal manera que no cabe traer a colación --exhumar-- aquellas cuestiones (dudas, circunstancias o defectos) que quedaron zanjadas en virtud de lo convenido ( Sentencias, entre otras, de 3 Jun. 1902 , 30 Mar. 1950 , 6 Jul. 1951 , 5 Abr. 1957 , 26 Abr. 1963 , 14 May. 1982 , 14 Dic. 1988 , 20 Abr . y 30 Oct. 1989 , 4 Abr. 1991 , 6 Nov. 1993 )'.

Es sobre este contrato sobre el que la parte recurrente funda su pretensión y en el mismo se establecía que los tres otorgantes estaban dispuesto a aceptar una oferta de venta de un inmueble que por razones que no expresaban la compraventa se iba a materializar a nombre del demandado; se fijaban los porcentajes y la parte de precio que cada uno satisfaría; se autorizaba la constitución de una hipoteca sobre la nave, y luego se establecían obligaciones para el demandado, la aportación de copia de ambas escrituras. Dicho contrato cuenta con un anexo en el cual, una vez constado el cumplimiento por el apelado de las autorizaciones y obligaciones se fijaba que cada uno de los otorgantes debía abonar la parte proporcional de los recibos de amortización del préstamo hipotecario.

En el mismo orden de las cosas en fecha uno de junio de dos mil tres el Sr. Ángel Jesús celebró un contrato de arrendamiento con la sociedad Soluciones Icysel S.L. y en el mismo, firmado por el demandado y el Sr. Alberto como representante de la mercantil se afirmaba que el primero era dueño de la nave y que el segundo, que no se olvide había sido parte, al menos así se afirma por el actor, en el primero de los contratos, estaba de acuerdo en reconocerle esa cualidad y celebraba el contrato de arrendamiento.

De todo ello resulta, que en ningún momento el demandante adquirió la nave ni porcentaje alguno de ella, ninguno de los documentos que sirven de base a su pretensión son adecuados para la transmisión de la propiedad de la nave en el porcentaje que se reclama dado que ninguno tiene por objeto una compraventa.

Según el documento ocho de la demanda en fecha veinte de mayo de dos mil ocho el Sr. Ángel Jesús reclama a la mercantil Icysel el pago de rentas no abonadas y en él se afirma que quiere que se adelante la reversión, así se define, de la nave a la sociedad. En contestación al mismo el hoy apelante, y en lo que ahora interesa, dice estar dispuesto a que se lleve a cabo esa 'reversión'.

De todo ello se desprende, que si bien no hay duda de que el contrato de veintitrés de mayo de dos mil tres establecía obligaciones, que el recurrente bien pudo haber reclamado en su demanda, pero no lo ha hecho, lo que no hace es trasladar la propiedad de la nave por tanto es de todo punto indiferente que el contrato sea nulo o no puesto que aun cuando se le reconozca validez no es título idóneo para transmitir el dominio y por tanto no tiene el recurrente título que le habilite como dueño en proindiviso de la nave.

No se puede olvidar que de acuerdo con el art. 34 de la Ley Hipotecaria se presume, con presunción iuris tantum, que quien tiene inscrito a su favor un inmueble es titular del derecho que el Registro publica y dicha presunción, que en este caso ampara al demandado, puede ser desvirtuada con prueba en contrario pero ello no sucede en este caso porque desde el momento que el título esgrimido por el actor no traslada el dominio, y sin perjuicio de los derechos que del mismo podrían derivarse, no puede serle reconocida la condición en contra de la presunción legal.

La desestimación de este motivo hace ocioso entrar a resolver sobre el siguiente, la existencia o inexistencia de pago, porque aun cuando resultase probado lo cierto es que tampoco con ello el actor habría conseguido el dominio sobre la parte de la nave toda vez que en este caso era preciso un ulterior negocio entre las partes cuyo objeto fuese la transmisión del porcentaje sobre la nave que en su caso el actor tendría, y con ello sí lograría ya poder ser considerado como propietario.-

CUARTOLas costas procesales se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil.-

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Juan Antonio , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 3 de Toledo, con fecha 30 de noviembre de 2015 , en el procedimiento núm. 258/2013, de que dimana este rollo, imponiendo las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte apelante.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. URBANOSUAREZ SANCHEZ, en audiencia pública. Doy fe.-