Sentencia CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 603/2017 de 01 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-17/007201
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2017/0007201
Recurso apelación procedimiento ordinario LEC 2000 603/2017 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 455/2017 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Ezequiel
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER FRAILE MENA
Abogado/a / Abokatua:
Recurrido/a /Impugnante: KUTXABANK S.A.
Procurador/a / Prokuradorea: JESUS MARIA DE LAS HERAS MIGUEL
Abogado/a/ Abokatua: ITZIAR SANTAMARIA IRIZAR
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. D. Emilio Ramon Villalain
Ruiz, Presidente, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día uno de
febrero de dos mil dieciocho,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 36/18
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 603/17, procedente del Juzgado de Primera Instancia
nº 5 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 455/17, promovido por D. Ezequiel dirigido por el Letrado
D. Jose Mª Ortiz Serrano y representado por el Procurador D. Javier Fraile Mena, frente a la sentencia nº
181/17 dictada el 04-09-17 , siendo parte apelada /impugnante KUTXABANK S.A. , dirigida por la Letrada Dª
Itziar Santamaria Irizar y representada por el Procurador D. Jesus Mª De las Heras Miguel, y siendo Ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 181/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: 'ESTIMO la demanda de juicio ordinario, interpuesta para declaración de nulidad de condiciones generales de la contratación con acción acumulada de reclamación de cantidad, seguidos ante este Juzgado, al que por turno de reparto corresponden, a instancia del Procurador Sr. Fraile, en representación de DON Ezequiel asistida por el Letrado don José María Ortiz Serrano, contra 'KUTXABANK S.A.' representada por la Procuradora Don Jesús María de las Heras Miguel por la asistencia letrada de doña Itziar Santamaría Irizar en consecuencia, de conformidad con los anteriores fundamentos.

1.- DECLARO la NULIDAD , por tener el carácter de abusivas de las cláusulas quinta, de 'gastos', de la escritura de 10 de noviembre 2005, que los demandantes formalizaron ante el notario Don Miguel Mestanza Iturmendi escritura de préstamo hipotecario, nº 2060 de Protocolo, teniéndolas por no puestas, CONDENANDO a la demandada a su eliminación.

2.- CONDENO a la demandada al abono a la demandante de la cantidad de 276,06 euros más el interés legal devengado desde el momento de la reclamación extrajudicial esto es, el 12 de abril de 2017.

3.- Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandada.

4.- NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer recurso '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Ezequiel , recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 03-10-17, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de KUTXABANK S.A. , escrito de oposición al recurso planteado de contrario y de impugnación de la sentencia, dándose traslado de la misma a la contraparte que presentó escrito de oposición a la impugnación,y elevándose, seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala y comparecidas las partes, con fecha 29-11-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. Magistrado D. Iñigo Elizburu Aguirre, y por resolución de fecha 01-12-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el 16-01- 18.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación la parte actora e impugna la sentencia apelada la parte demandada.



SEGUNDO.- Entrando en el examen de la procedencia o no del recurso de apelación y de la impugnación, a la luz de las consideraciones en las que los mismos se basan y que es innecesario reproducir al ser conocidas por la partes y dado que, además, irán surgiendo en el curso de la presente argumentación en la medida en que resulten precisas o útiles para la debida resolución de la causa, y una vez examinado lo actuado, hemos de comenzar indicando, y respecto a la cuantía de la demanda, que según el artículo 255.1 de la L.E.C .: el demandado podrá impugnar la cuantía de la demanda cuando entienda que, de haberse determinado de forma correcta, el procedimiento a seguir sería otro, o resultaría procedente el recurso de casación, y, no sucede ello en el presente caso, pues, según el artículo 249.1. 5º de la misma Ley procesal , se decidirán en el juicio ordinario, cualquiera que sea su cuantía: las demandas en que se ejerciten acciones relativas a condiciones generales de contratación en los casos previstos en la legislación sobre esta materia, salvo lo dispuesto en el punto 12.º del apartado 1 del artículo 250, excepción que no resulta de aplicación al presente caso.

Es decir, que la cuantía de la demanda judicialmente establecida no afecta ni al procedimiento a seguir, en todo caso el juicio ordinario, ni al recurso de casación porque no se ha tramitado como juicio ordinario por la cuantía sino por razón de la materia, lo cual entendemos aplicable no solo a la parte demandada sino también, y en plano de igualdad, a la parte demandante.



TERCERO.- No compartimos con la parte impugnante, la carencia de acción al haberse cancelado el préstamo hipotecario anticipadamente por el demandante con fecha 10 de diciembre de 2009.

El artículo 8 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación dispone que son nulas de pleno derecho las condiciones generales que contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta Ley o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. En particular, serán nulas las condiciones generales que sean abusivas, cuando el contrato se haya celebrado con un consumidor.

Y, según el artículo 10 bis.2 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios de 1984 , en su redacción aplicable al presente caso, en atención a la fecha de la operación: 10 de noviembre de 2005: Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo.

Esta nulidad absoluta es proclamada en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 recurso 485/2012 , y es reiterada en otras posteriores, como la de 25 de marzo de 2015, recurso 2351/2012 .

Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de octubre de 2005 , recuerda con cita de la sentencia de 4 de noviembre de 1996 , que 'la nulidad es perpetua e insubsanable, el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción' (en el mismo sentido la sentencia de 14 de marzo de 2000 , entre muchas otras)'.

En el mismo sentido la sentencia núm. 654/2015 de 19 de noviembre proclama que: 'tratándose de nulidad radical (inexistencia) no cabe la confirmación o convalidación posterior del contrato. Siendo doctrina reiterada de esta Sala que la inexistencia o nulidad radical no puede ser objeto de confirmación, o convalidable por los actos propios ( Sentencias de 11 de diciembre de 1986 , 7 de enero de 1993 , 3 de mayo de 1995 , 21 de enero y 26 de julio de 2000 , 1 de febrero y 21 de diciembre de 2002 y 16 de febrero de 2012 , entre otras muchas). Como recuerda la Sentencia 187/2015, de 7 de abril «[l ]a jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado..... la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios, no es aplicable en materia de nulidad».

Y, es apreciable interés legítimo de la parte actora, ahora apelada, a pesar de la cancelación anticipada del préstamo con anterioridad a la interposición de la demanda rectora del presente procedimiento, para que se declare la nulidad de la cláusula en cuestión, y ello, ya que la misma (la entidad bancaria solo impugna la sentencia apelada respecto al extremo del que estamos ahora tratando y al pronunciamiento sobre las costas de la primera instancia), ha producido unos efectos que no consta que hayan sido corregidos, y que deben ser eliminados en base a la nulidad de la cláusula.



CUARTO.- El Tribunal Supremo tiene dicho en sentencia del Pleno de 23 de diciembre de 2015 , que: '-Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/ consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso-'.

Pues bien, siguiendo tal línea: reciprocidad, distribución equitativa-, y entendiendo que nos encontramos ante unos abonos obligatorios por la operación (para su plena efectividad): subrogación y modificación del préstamo, siendo el que se subroga el actor, ahora apelante, en la hipoteca en la condición jurídica de deudor, y quienes acuerdan la modificación del préstamo, el actor, ahora apelante, y la demandada, ahora impugnante, operación que interesa a ambas partes, y teniendo presente que la vendedora, hipotecante, ya tendría en su momento, lógicamente anterior, los gastos necesarios para la constitución efectiva de la hipoteca (en este sentido, se aduce, en la oposición al recurso de apelación, que los gastos del préstamo hipotecario y de la constitución de la hipoteca los había pagado en su día la vendedora), llegamos a la conclusión de que a los gastos de registro y a los gastos de notaría reclamados han de hacer frente ambas partes por mitad e iguales partes. En este mismo sentido, según el artículo 1289 del Código Civil : cuando absolutamente fuere imposible resolver las dudas por las reglas establecidas en los artículos precedentes, si aquéllas recaen sobre circunstancias accidentales del contrato, y éste fuere gratuito, se resolverán en favor de la menor transmisión de derechos e intereses, añadiendo que, si el contrato fuere oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses.

Por todo lo expuesto, procede fijar la cantidad en concepto de principal a cargo de la demandada, ahora impugnante, y a favor del actor, ahora apelante, en 414,10 euros, al no haberse cuestionado que la cantidad reclamada en la demanda responda al préstamo con garantía hipotecaria.



QUINTO.- En cuanto al interés legal, consideramos que procede desde las fechas de los respectivos pagos, pues no nos encontramos ante un supuesto de mora sino de nulidad. Y, consideramos que ha de entenderse como fechas de los pagos las fechas de las facturas a nombre del actor, ahora apelante, pues, normalmente, suele existir una previa provisión de fondos, cuya fecha no consta, pero no consta, tampoco, lo contrario.



SEXTO.- Entendemos que procede mantener el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a las costas de la primera instancia.

Declarándose la nulidad de la cláusula quinta (realmente séptima), de 'gastos', nulidad que ha de entenderse referida a los gastos devenidos del préstamo con garantía hipotecaria a favor de la demandada, excluyéndose todos los gastos y partidas derivados de la operación de compraventa, como se dijo, desde un principio, en la demanda, y por lo tanto, subrogación del actor en la hipoteca en la condición jurídica de deudor y modificación del préstamo, y condenándose a la demandada a su eliminación y, también, a pagar al actor la cantidad de 414,10 euros-, entendemos que es apreciable una estimación sustancial de la demanda.

El Tribunal Supremo ha admitido la equivalencia entre la estimación total de la demanda y su estimación sustancial o en lo esencial ( SSTS de 29 de octubre de 1992 , 27 de noviembre de 1993 , 26 de febrero y 5 de diciembre de 1998 , 23 de abril y 12 de julio de 1999 , 26 enero y 14 diciembre 2001 , 15 de diciembre de 2004 , 10 marzo y 20 de octubre de 2005 entre otras muchas), considerando que para la aplicación del principio general del vencimiento ha de considerarse que el ajuste del fallo a lo pedido no ha de ser literal sino sustancial, de modo que, si se entendiera que la desviación en aspectos meramente accesorios debería excluir la condena en costas, ello sería contrario a la equidad, como justicia del caso concreto, al determinar que tuvo necesidad de pagar una parte de las costas quién se vio obligado a seguir un proceso para ser realizado su derecho.

Y, no apreciamos seria duda de derecho excepcional alguna sobre la indicada nulidad, cuestión esencial, que justifique la aplicación de lo que no es otra cosa que, asimismo, la excepción a la regla general, y ello, en base a lo argumentado al respecto en la sentencia apelada, fundamentación a la que nos remitimos dado que el Tribunal Supremo reiteradamente viene admitiendo la motivación por remisión (en este sentido, sentencias como las de 19 de octubre de 1999 , 3 de febrero y 5 de marzo de 2000 , 2 de noviembre y 29 de diciembre de 2001 , 21 de enero de 2002 y 17 de junio de 2004 ), a lo dicho en la presente, y siendo de añadir que resulta elocuente que la parte impugnante no haya impugnado la declaración de la nulidad de la cláusula cuestionada en el presente procedimiento.

SÉPTIMO.- En relación a las costas de esta alzada, partiendo de lo dispuesto en el artículo 398 de la L.E.C ., y dado el sentido y contenido de la presente sentencia, no procede verificar especial pronunciamiento sobre las correspondientes al recurso de apelación y procede imponer las relativas a la impugnación a la parte impugnante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que en relación al recurso de apelación interpuesto por D. Ezequiel , representado por el Procurador Sr. Fraile, y a la impugnación formulada por Kutxabank, S.A., representada por el Procurador Sr. De las Heras, frente a la sentencia dictada, con fecha 4 de septiembre de 2017, por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de esta ciudad en el Juicio Ordinario seguido ante el mismo con el número 455/2017, del que este Rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de fijar la cantidad en concepto de principal a favor del actor, ahora apelante, y a cargo de la demandada, ahora impugnante, en 414,10 euros, más el interés legal desde las fechas de las facturas, confirmándola en el resto, y, todo ello, sin verificar especial pronunciamiento sobre las costas correspondientes al recurso de apelación e imponiendo las relativas a la impugnación a la parte impugnante.

Conforme a la Disposición Adicional 15ª, en su apartado 8, de la L.O.P.J ., procédase a la devolución, a la parte apelante, de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0603-17 Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.