Sentencia CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 1247/2016 de 22 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 13 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
Calle Roger de Flor, 62-68, pl. 1 - Barcelona - C.P.: 08013
TEL.: 935673532
FAX: 935673531
EMAIL:aps13.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0820042120158162930
Recurso de apelación 1247/2016 -2ª
Materia: Precario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Sant Boi de
Llobregat (UPAD)
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 626/2015
Parte recurrente/Solicitante: Ana María (ocupante)
Procurador/a: Marta Urgell Palacio
Abogado/a:
Parte recurrida: BANCO DE SABADELL, S.A., IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 ,
NUM000 NUM001 NUM002 SANT BOI
Procurador/a: Marta Urgell Palacio, Javier Cots Olondriz
Abogado/a: JOSE ANTONIO CASES GUTIERREZ, MARC COMA PUIG
SENTENCIA Nº 36/2018
Magistrados:
Juan Bautista Cremades Morant
Isabel Carriedo Mompin
M dels Angels Gomis Masque
Fernando Utrillas Carbonell
Maria del Pilar Ledesma Ibañez
Barcelona, 22 de enero de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 8 de noviembre de 2016 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 626/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de Sant Boi de Llobregat (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/ aMarta Urgell Palacio, en nombre y representación de Ana María (ocupante) contra Sentencia - 28/04/2016 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Marta Urgell Palacio, Javier Cots Olondriz, en nombre y representación de BANCO DE SABADELL, S.A., siendo también parte IGNORADOS OCUPANTES C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002 SANT BOI.

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que E STIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda promovida por BANCO DE SABADELL S.A., representado por el Procurador D. Xavier Cots, y asistida en el acto de la vista por el Letrado Sr. Marc Coma i Puig, contra LOS IGNORADOS OCUPANTES de la finca sita en Sant Boi de Llobregat, calle DIRECCION000 , nº NUM002 NUM000 , NUM001 NUM002 , habiendo comparecido como ocupante la Sra. Ana María , representada por la Procuradora Dña. Marta Urgell, y asistida del Letrado Sr. José Antonio Cases Gutiérrez, debo CONDENAR Y CONDENO a Dña. Ana María , a desalojar el inmueble sito en la calle DIRECCION000 , nº NUM002 NUM000 , NUM001 NUM002 de Sant Boi de Llobregat, así como a los IGNORADOS OCUPANTES que pudieren haber, dejándolo libre, vacuo y expedito a disposición de la demandante en el plazo de un mes, con apercibimiento de que, de no verificarlo, serán lanzados del mismo a su costa, y asimismo al pago de las costas procesales causadas en este procedimiento.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos, y se designó ponente al Magistrat Fernando Utrillas Carbonell .

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 17/01/2018.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada Sra. Ana María la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de desahucio por precario formulada por la demandante Banco Sabadell,S.A., en la condición de propietaria de la vivienda en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de Sant Boi de Llobregat, alegando la apelante la existencia de un contrato de arrendamiento como título para su ocupación de la vivienda litigiosa.

Centrado así el motivo de la apelación de la parte demandada, es doctrina comúnmente admitida la que, superando la inicial configuración en el Derecho romano del precario como institución de naturaleza contractual, por tratarse de una concessio rei seu possesionis, de acuerdo con la definición de Ulpiano (Instituta. Libro I), quod precibus petenti utendum conceditur tamdiu, quamdiu is, qui concessit, patitur (Digesto. Libro XLIII. Título XXVI. 1), viene configurando en el Derecho moderno el precario como una mera situación posesoria, calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida (1) al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada (2), y posesión sin título (3).

En este sentido, y siguiendo la tendencia doctrinal favorable a la inclusión en el concepto de precario de todos los supuestos en que una persona posee una cosa sin derecho alguno para ello, con independencia de la causa de la posesión, es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 1961 y 26 de abril de 1963 ), que el desahucio en precario, para ser eficaz, ha de apoyarse en dos fundamentos : de parte del actor, la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla; y por parte del demandado, la condición de precarista, es decir la ocupación del inmueble sin ningún otro título que la mera tolerancia del dueño o poseedor, apareciendo ambos requisitos como suficientes, pero también como necesarios, para el éxito de la acción.

Por otro lado, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda, siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario, como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título.

En este caso, en el que, según resulta de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, la demandante Banco Sabadell,S.A., es la propietaria, y titular registral, de la vivienda litigiosa en C/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 , de Sant Boi de Llobregat; por el contrario, no puede estimarse probada por la parte demandada la existencia de título que legitime su ocupación de la finca que es objeto del precario.

Opuesta por la parte demandada la ocupación de la vivienda en virtud de un contrato de arrendamiento, es doctrina comúnmente aceptada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1963 y 20 de abril de 1993 ), que para la existencia real de los convenios en general que originen relaciones jurídicas exigibles y permitan el ejercicio de las acciones que de ellos se deriven es preciso, por lo previsto en el artículo 1254 del Código Civil , que haya habido un concierto de voluntades serio y deliberado por el cual hayan quedado definidos los derechos y obligaciones de los contratantes, llegando con ello a su perfección, que es el momento cuando empiezan a obligar, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1258 del Código Civil , no entendiéndose la convención perfecta, con fuerza coactiva en derecho, hasta que, además de la causa y el consentimiento que haya de manifestarse por el concurso de la oferta y la aceptación, no haya aquél recaído sobre el objeto cierto que sea materia del contrato, según los preceptos de los artículos 1261 y 1262 del Código Civil .

Aunque es doctrina reiterada ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de Febrero de 1987 , 30 de Septiembre de 1988 , 23 de Noviembre de 1989 , y 12 de Marzo de 1994 ) que, de acuerdo con las normas de los artículos 1278 y 1279 del Código Civil , las del artículo 1280 no comportan la exigencia de formalidades ad solemnitatem, sino tan sólo ad probationem, de suerte que es posible pronunciar la existencia del convenio, si reúne los requisitos del artículo 1261 del Código Civil , sin que imperiosamente tenga que basarse en una constatación escrita, pudiendo declararse su existencia por la apreciación de los instrumentos de prueba aportados a las actuaciones, con las matizaciones en orden a la valoración de la prueba, impuestas, en relación con la testifical por el antiguo artículo 1248 del Código Civil , y en la actualidad por el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que permite valorar la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos, conforme a las reglas de la sana crítica, tomando en consideración la razón de ciencia que hubieren dado, y las circunstancias que en ellos concurran.

En este caso, correspondiendo a la parte demandada la prueba del hecho positivo, a su cargo, de la existencia del pretendido contrato de arrendamiento, de conformidad con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no puede estimarse que lo haya probado la parte demandada, por cuanto resulta de lo actuado: 1º.- que el pretendido contrato de arrendamiento aportado por la demandada está extendido en un documento privado (f.63), que no ha sido reconocido, en cuanto a su existencia, fecha, o contenido, por la parte demandante, y tampoco consta incorporado o inscrito en un registro público, por lo que, de acuerdo con la norma general del artículo 1227 del Código Civil , la fecha que se hace constar en el mismo no puede ser opuesta a terceros.

2º.- que, en el pretendido contrato de arrendamiento aportado por la demandada, se hace constar como fecha de otorgamiento la de 1 de agosto de 2015, por lo tanto con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma de la Ley de Arrendamientos Urbanos, introducida por la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas, que en la nueva redacción del artículo 7.2 únicamente admite que puedan surtir efectos frente a terceros que hayan inscrito su derecho los arrendamientos concertados sobre fincas urbanas que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad, no habiendo constancia, en este caso, de que el pretendido contrato de arrendamiento haya sido inscrito en el Registro de la Propiedad.

3º.- que el pretendido contrato de arrendamiento se manifiesta suscrito, en la condición de arrendador, por una persona a la que se designa como ' Francisca ', quien no consta inscrita, en cualquier momento, en el Registro de la Propiedad como propietaria de la vivienda litigiosa, no habiendo constancia de que la mencionada como arrendadora se encontrara autorizada por la propiedad para otorgar un contrato de arrendamiento, desconociéndose la relación de la denominada Sra. Francisca con la propiedad, no habiéndose interesado por la demandada, en el momento procesal oportuno, en la primera instancia, ni tampoco en la segunda instancia, la comparecencia del Sra. Francisca para declarar como testigo, bajo juramento, con la necesaria contradicción.

4º.- que la parte demandada no consta que haya pagado cantidad alguna en concepto de renta, o de fianza, a la propietaria de la vivienda, o a cualquier otra persona autorizada para recibir el pago en su nombre, habiéndose limitado a aportar una factura de electricidad del período de 17 de agosto a 18 de octubre de 2015 (f.64), en la que además aparece como titular del suministro D. Alonso , quien no es parte en los presentes autos.

En este sentido, es doctrina constante y reiterada, desde la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de abril de 1962 (RJA 1942/1962 ), que el hecho del pago de la renta, que excluye la condición de precarista, no está constituido por el abono del importe de cualquier cantidad de dinero, a cualquier persona, si tales pagos no se hacen a título de merced por el arrendamiento constituido o presunto a nombre del que paga, y si no son aceptados en tal concepto por su acreedor.

5º.- que no existe constancia, en el tiempo transcurrido desde la pretendida celebración del contrato de arrendamiento en agosto de 2014 y la presentación de la demanda en septiembre de 2015, de ningún acto propio de la demandante, en la condición de arrendadora, no habiendo constancia de que la demandante, en esa condición, por sí, o por medio de administradores u otros profesionales, haya remitido ninguna comunicación a la demandada, en la pretendida condición de arrendataria, y 6º.- que tampoco consta ningún acto posterior de la demandante en la condición de arrendadora en los más de dos años transcurridos desde el inicio de la ocupación de la demandada sin pagar cantidad alguna en concepto de renta.

Por lo que, atendido lo anterior, en el presente caso, es posible alcanzar la conclusión probatoria de la simulación del contrato de arrendamiento aportado por la demandada, siendo radicalmente nulo e inexistente, por simulación absoluta, sin posibilidad de convalidación, por ser doctrina comúnmente admitida ( Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 1997 , y 21 de enero de 2000 ; RJA 3409/1997 , y 113/2000 ) que las relaciones afectadas de nulidad absoluta, al resultar inexistentes en derecho, no pueden convalidarse con el transcurso del tiempo, al ser imprescriptible la acción de nulidad.

En consecuencia, en el presente caso, en relación con lo único que es objeto del pleito, que es la acción de desahucio por precario, se hace preciso concluir que carece de título la parte demandada para continuar en la ocupación de la vivienda litigiosa, procediendo, en definitiva, la estimación de la demanda y, por consiguiente, la desestimación del recurso de apelación de la parte demandada.

SEGUNDO.- De acuerdo con el artículo 398.1, en relación con el artículo 394.1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria del recurso de apelación, procede imponer a la parte apelante las costas de la segunda instancia.

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación de la demandada Dña. Ana María , se CONFIRMA la Sentencia de 28 de abril de 2016, dictada en los autos nº 626/15 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Sant Boi de Llobregat , condenando a la parte apelante al pago de las costas del recurso de apelación.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, por interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, en el plazo de veinte días desde su notificación.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :