Sentencia CIVIL Nº 36/2018, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 236/2017 de 29 de Enero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00036/2018
N10250
C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO
Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387
EO
N.I.G. 36057 42 1 2016 0008646
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000236 /2017
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO
Procedimiento de origen: JUICIO VERBAL (SUSPENSION DE OBRA NUEVA) 0000557 /2016
Recurrente: Luis Enrique
Procurador: JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ
Abogado: PAULA OJEA CENDON
Recurrido: María Inmaculada
Procurador: MARIA NIEVES FUERTES UGIDOS
Abogado: ANA PEREZ FERNANDEZ
LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta
por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JUAN MANUEL
ALFAYA OCAMPO y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA núm. 36/18
En Vigo, a veintinueve de enero de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede
Vigo, los autos de Juicio Verbal sobre suspensión de obra nueva número 557/2016, procedentes del JDO.
PRIMERA INSTANCIA número 4 DE VIGO, a los que ha correspondido el Rollo de apelación 236/2017 , en
los que aparece como parte apelante : el demandante DON Luis Enrique , representado por el Procurador
don José Ramón Curbera Fernández y asistido de la Letrada doña Paula Ojea Cendón; y, como parte apelada
: la demandada DOÑA María Inmaculada , representada por la Procuradora doña Nieves Fuertes Ugidos,
con la dirección de la Letrada doña Ana Fernández Pérez.
Siendo Ponente el Ilmo. Magistrado DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, quien expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' REXEITO A DEMANDA formulada por Luis Enrique contra de María Inmaculada , sen que haxa lugar a efectuar os pronunciamentos nela interesados, absolvendo á demandada. Sen que haxa lugar a efectuar pronunciamento condenatorio en materia de custas procesuais. ' Segundo.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Luis Enrique , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 25 de enero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Tercero.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

Fundamentos

Primero .- Denuncia, la parte recurrente, en su primer motivo impugnatorio y en relación con la falta de legitimación activa, que la sentencia de instancia incurre en contradicciones.

Evidentemente no es así. La sentencia cita otra de esta Sección, en la que efectivamente, con referencia a la acción de suspensión de obra nueva, se reseñaba: 'No tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad sino, como se ha declarado, persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación. Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar el actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, a parte de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra' y concluía, se trata de un proceso encaminado 'a proteger al poseedor o titular del dominio o de un derecho real de los perjuicios que pueden derivarse en su posesión o titularidad jurídica por efecto o consecuencia de una obra nueva, siendo así que, en relación con la legitimación activa sería preciso 'acreditar que quien reclame la paralización de la obra tenga la propiedad, posesión o derecho real afectados por la misma'.

Y, efectivamente, la legitimación activa que invoca la propia demandante se precisa en el Fundamento de derecho III de la demanda: 'La parte actora ostenta la legitimación activa al ser la parte que sufre el perjuicio por las obras realizadas respecto a su derecho de propiedad, su posesión y respecto a su derecho de paso.

De suerte que, como concluye la sentencia de instancia, el primer presupuesto para acoger la pretensión de la demanda pasaría por acreditar (el actor) las titularidades que dice ostentar (propiedad y derecho real).

Lo que no es equiparable a la determinación dentro de este proceso de cuestiones previas de titularidad del accionante.

Segundo.- Denuncia la parte recurrente error en la valoración probatoria respecto al levantamiento del muro. E invoca la presunción del art. 38 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.

Rechaza la sentencia que el actor haya venido a justificar su posesión, al amparo del art. 38 de la Ley Hipotecaria . Y aporta una serie de razones. Esa posesión presunta no fue invocada en la demanda y, en efecto, no hay cita en la demanda de aquel precepto. La presunción de exactitud registral no abarca los datos de mero hecho, como lindes o medidas superficiales y, en fin se trata de una presunción, como se sabe, iuris tantum , de modo que la misma solo puede prevalecer en tanto no se desvirtúe en debida forma, siendo así que, en el presente caso, la prueba documental aportada por la parte demandada (escritura notarial de disolución de comunidad y adjudicación de fincas de 9 de mayo de 1968) en la que intervienen D.ª Agueda - de quien el demandante trae causa - y D.ª María Inmaculada , acredita cumplidamente la inexactitud registral, cuando menos en cuanto a la medida superficial que atribuye a la finca del actor. Finalmente, y como es sabido la descripción gráfica del catastro no tiene eficacia en el orden civil y al respecto baste citar la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 : 'La inclusión de un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos'.

En definitiva, no hay error probatorio, en relación con la conclusión valorativa de la sentencia, en cuanto a la ausencia de legitimación activa del actor, a la vista de la claridad de la titulación común a ambos litigantes.

Tercero.- Finalmente, se denuncia también error de valoración probatoria, respecto a la servidumbre de paso.

Con independencia de los atinados razonamientos de la sentencia en cuanto a este extremo, conviene advertir que, como se dijo, la parte actora justificaba su legitimación en este punto, no en una determinada situación de hecho, sino en lo que calificaba como 'derecho de paso', es decir la titularidad de un derecho real de servidumbre.

Pues bien, el art. 82. 1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , señala que 'La servidumbre de paso se adquiere por ley, dedicación del dueño del predio sirviente o negocio jurídico; también puede adquirirse por usucapión' y el art. 83. 1 de la misma Ley proclama que 'El propietario, el poseedor en concepto de dueño y el titular de un derecho real de uso y disfrute de un predio ubicado entre otros ajenos, sea rústico o urbano, tienen derecho a exigir la constitución forzosa de servidumbre de paso por las propiedades vecinas, previa la indemnización correspondiente'.

Ninguna de tales modalidades adquisitivas del gravamen se acredita en el presente caso.

El recurrente pretende justificar tal derecho acudiendo al informe de la Sra. Arca Naveiro, arquitecto técnico y al plano catastral. Pero el plano catastral, como se dijo, no responde a la delimitación real de las fincas y el supuesto camino de servicio que el informe pericial señala sobre el croquis, no se acredita haya tenido nunca realidad y, evidentemente, no nos hallamos ante una finca enclavada. En efecto, en la escritura pública de disolución de comunidad y adjudicación de fincas otorgada por D.ª Agueda y D.ª María Inmaculada de 9 de mayo de 1968, se establecía una entrada común de servicio de tres metros de ancho que se situaba en el viento Este (separando de la propiedad de Jesus Miguel ) y que se iniciaba en el camino existente por el Sur. Y justamente en la escritura pública de 31 de agosto de 1998, en cuya virtud el ahora actor D. Luis Enrique , adquiere la finca de D. ª Agueda , se hace constar como título de la vendedora, la escritura de disolución de comunidad y adjudicación de fincas de 9 de mayo de 1968.

En suma, indemostrado que se haya adquirido la servidumbre por alguno de los modos que previene la norma, carece el demandante del derecho de paso que afirma y, en consecuencia, de legitimación para actuar la acción que funda precisamente en ese derecho.

Cuarto.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Primero.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de esta ciudad, se dictó sentencia con fecha 9 de enero de 2017 , en el procedimiento del que dimana este recurso. La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ' REXEITO A DEMANDA formulada por Luis Enrique contra de María Inmaculada , sen que haxa lugar a efectuar os pronunciamentos nela interesados, absolvendo á demandada. Sen que haxa lugar a efectuar pronunciamento condenatorio en materia de custas procesuais. ' Segundo.- Contra la referida resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de DON Luis Enrique , que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Elevadas las actuaciones para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose el día 25 de enero, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Tercero.- Por la parte recurrente se ha efectuado el depósito para recurrir exigido por la Disposición Adicional 15ª de Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero .- Denuncia, la parte recurrente, en su primer motivo impugnatorio y en relación con la falta de legitimación activa, que la sentencia de instancia incurre en contradicciones.

Evidentemente no es así. La sentencia cita otra de esta Sección, en la que efectivamente, con referencia a la acción de suspensión de obra nueva, se reseñaba: 'No tiene un carácter de juicio petitorio de propiedad sino, como se ha declarado, persigue una defensa posesoria consiguiente a un ataque a la posesión causado por una obra nueva, aunque con ello se proteja también la propiedad u otros derechos reales, pero no con base en una reclamación. Persigue el interdicto de obra nueva mantener un estado de hecho a favor del demandante de interdicto, no de la contraparte que realiza la obra impugnada; trata de evitar el actor una eventual lesión jurídica que dificulte el ejercicio ulterior del derecho de dominio en juicio declarativo posterior, pretendiendo, a parte de reclamación de posibles daños, la finalidad que la ley prevé de obtener la demolición de la obra' y concluía, se trata de un proceso encaminado 'a proteger al poseedor o titular del dominio o de un derecho real de los perjuicios que pueden derivarse en su posesión o titularidad jurídica por efecto o consecuencia de una obra nueva, siendo así que, en relación con la legitimación activa sería preciso 'acreditar que quien reclame la paralización de la obra tenga la propiedad, posesión o derecho real afectados por la misma'.

Y, efectivamente, la legitimación activa que invoca la propia demandante se precisa en el Fundamento de derecho III de la demanda: 'La parte actora ostenta la legitimación activa al ser la parte que sufre el perjuicio por las obras realizadas respecto a su derecho de propiedad, su posesión y respecto a su derecho de paso.

De suerte que, como concluye la sentencia de instancia, el primer presupuesto para acoger la pretensión de la demanda pasaría por acreditar (el actor) las titularidades que dice ostentar (propiedad y derecho real).

Lo que no es equiparable a la determinación dentro de este proceso de cuestiones previas de titularidad del accionante.

Segundo.- Denuncia la parte recurrente error en la valoración probatoria respecto al levantamiento del muro. E invoca la presunción del art. 38 de la Ley Hipotecaria , a cuyo tenor, a todos los efectos legales se presumirá que los derechos reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular en la forma determinada por el asiento respectivo. De igual modo se presumirá que quien tenga inscrito el dominio de los inmuebles o derechos reales tiene la posesión de los mismos.

Rechaza la sentencia que el actor haya venido a justificar su posesión, al amparo del art. 38 de la Ley Hipotecaria . Y aporta una serie de razones. Esa posesión presunta no fue invocada en la demanda y, en efecto, no hay cita en la demanda de aquel precepto. La presunción de exactitud registral no abarca los datos de mero hecho, como lindes o medidas superficiales y, en fin se trata de una presunción, como se sabe, iuris tantum , de modo que la misma solo puede prevalecer en tanto no se desvirtúe en debida forma, siendo así que, en el presente caso, la prueba documental aportada por la parte demandada (escritura notarial de disolución de comunidad y adjudicación de fincas de 9 de mayo de 1968) en la que intervienen D.ª Agueda - de quien el demandante trae causa - y D.ª María Inmaculada , acredita cumplidamente la inexactitud registral, cuando menos en cuanto a la medida superficial que atribuye a la finca del actor. Finalmente, y como es sabido la descripción gráfica del catastro no tiene eficacia en el orden civil y al respecto baste citar la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2000 : 'La inclusión de un inmueble en un Catastro, Amillaramiento o Registro Fiscal, no pasa de constituir un indicio de que el objeto inscrito puede pertenecer a quien figura como titular de él, en dicho Registro, y lo mismo los recibos de pago de los correspondientes impuestos; y tal indicio, unido a otras pruebas, puede llevar al ánimo del Juzgador el convencimiento de que, efectivamente, la propiedad pertenece a dicho titular; pero no puede constituir por sí sola un justificante de tal dominio, ya que tal tesis conduciría a convertir a los órganos administrativos encargados de ese registro en definidores del derecho de propiedad y haría inútil la existencia de los Tribunales de justicia, cuya misión es precisamente la de declarar los derechos controvertidos'.

En definitiva, no hay error probatorio, en relación con la conclusión valorativa de la sentencia, en cuanto a la ausencia de legitimación activa del actor, a la vista de la claridad de la titulación común a ambos litigantes.

Tercero.- Finalmente, se denuncia también error de valoración probatoria, respecto a la servidumbre de paso.

Con independencia de los atinados razonamientos de la sentencia en cuanto a este extremo, conviene advertir que, como se dijo, la parte actora justificaba su legitimación en este punto, no en una determinada situación de hecho, sino en lo que calificaba como 'derecho de paso', es decir la titularidad de un derecho real de servidumbre.

Pues bien, el art. 82. 1 de la Ley de Derecho Civil de Galicia , señala que 'La servidumbre de paso se adquiere por ley, dedicación del dueño del predio sirviente o negocio jurídico; también puede adquirirse por usucapión' y el art. 83. 1 de la misma Ley proclama que 'El propietario, el poseedor en concepto de dueño y el titular de un derecho real de uso y disfrute de un predio ubicado entre otros ajenos, sea rústico o urbano, tienen derecho a exigir la constitución forzosa de servidumbre de paso por las propiedades vecinas, previa la indemnización correspondiente'.

Ninguna de tales modalidades adquisitivas del gravamen se acredita en el presente caso.

El recurrente pretende justificar tal derecho acudiendo al informe de la Sra. Arca Naveiro, arquitecto técnico y al plano catastral. Pero el plano catastral, como se dijo, no responde a la delimitación real de las fincas y el supuesto camino de servicio que el informe pericial señala sobre el croquis, no se acredita haya tenido nunca realidad y, evidentemente, no nos hallamos ante una finca enclavada. En efecto, en la escritura pública de disolución de comunidad y adjudicación de fincas otorgada por D.ª Agueda y D.ª María Inmaculada de 9 de mayo de 1968, se establecía una entrada común de servicio de tres metros de ancho que se situaba en el viento Este (separando de la propiedad de Jesus Miguel ) y que se iniciaba en el camino existente por el Sur. Y justamente en la escritura pública de 31 de agosto de 1998, en cuya virtud el ahora actor D. Luis Enrique , adquiere la finca de D. ª Agueda , se hace constar como título de la vendedora, la escritura de disolución de comunidad y adjudicación de fincas de 9 de mayo de 1968.

En suma, indemostrado que se haya adquirido la servidumbre por alguno de los modos que previene la norma, carece el demandante del derecho de paso que afirma y, en consecuencia, de legitimación para actuar la acción que funda precisamente en ese derecho.

Cuarto.- De conformidad con lo prevenido en el art. 398. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española, FALLAMOS Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. José Ramón Curbera Fernández, en nombre y representación de D. Luis Enrique , contra la sentencia de fecha nueve de enero de dos mil diecisiete, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Vigo , confirmamos la misma con imposición a la parte recurrente de las costas procesales del recurso.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta resolución podrá interponerse recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este mismo tribunal, dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.