Sentencia CIVIL Nº 36/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 6, Rec 6990/2017 de 31 de Enero de 2019

Encabezamiento

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla
REFERENCIA: ORDINARIO
JUZGADO DE ORIGEN: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE SEVILLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 6990/2017
JUICIO Nº 1622/2012
S E N T E N C I A Nº 36/19
PRESIDENTE ILMO SR :
D MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA
MAGISTRADOS/AS ILMOS/AS SRS/SRAS :
Dª ROSARIO MARCOS MARTIN
Dª FRANCISCA TORRECILLAS MARTINEZ
En la Ciudad de SEVILLA a treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Sevilla, ha visto y examinado el recurso de apelación
interpuesto contra Sentencia de fecha 06/04/17 recaída en los autos número 1622/2012 seguidos en
el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE SEVILLA promovidos por Inés representada por la
Procuradora Sra ADELA MARIA GUTIERREZ RABADAN , contra Luis Pablo representado por el Procurador
Sr. SANTIAGO RODRIGUEZ JIMENEZ pendientes en esta Sala en virtud de recurso de apelación interpuesto
por la representación de la parte demandante, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don
MARCOS ANTONIO BLANCO LEIRA .

Antecedentes

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó sentencia por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº13 DE SEVILLA cuyo fallo es como sigue: ' ESTIMO en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de doña Inés contra don Luis Pablo , y condeno al mismo a que abone a la demandante la suma de VEINTIÚN MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS - 21.838,20 € - , más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución.

No hago expresa imposición de las costas causadas.'.



SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de Inés que fue admitido en ambos efectos, remitiéndose los autos a este Tribunal y dándose al recurso la sustanciación que la Ley previene para los de su clase, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución, tras la deliberación y votación de este recurso.



TERCERO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO : Interpuso la actora una demanda de juicio ordinario ejercitando una acción de responsabilidad civil extra contractual que habría contraído el demandado mediante la ejecución de una mala praxis en una intervención quirúrgica denominada glúteoplastia de aumento consistente en la realización en el cuerpo de la actora de un aumento de glúteos mediante prótesis de gel de silicona, todo ello al amparo del artículo 1902 y 1101 del código civil , así como por vulneración de la ley 41/2002 reguladora del consentimiento informado. Por todo ello vino a reclamar una indemnización total ascendente a la suma de 130.000 € de los que 25.609 habrían sido por 21 puntos que otorga a las secuelas consistentes en trastorno del humor, trastorno depresivo reactivo; afectación lesión del nervio glúteo inferior izquierdo; por analogía algias dolores postraumáticos, trastornos que le imposibilitaría la marcha normal, falta de sensibilidad en la zona por afectación enervativa en musculatura del glúteo mayor, más 2560 € por el 10% de factor de corrección, y 29.267 € por un perjuicio estético que lo califica como importante, incluyendo la celulitis postraumática, que era la inflamación de los tejidos en glúteo mayor izquierdo y alteración del tejido celular subcutáneo en ambas regiones glúteas, con componente fibrótico cicatrizal; además de ello vino a reclamar la suma de 35.942 euros por 1180 días de curación no impeditivos, que comprende desde la primera intervención llevada a cabo el 13 de febrero de 2009 hasta el 8 de mayo de 2012 en que comenzó el tratamiento rehabilitador; finalmente ha solicitado el importe de 31.622 € como daño moral, al considerar que los glúteos han quedado deformados, sin sensibilidad en una zona erógena de la mujer, lo que habría incidido en sus relaciones sexuales, en su libido, 'no viéndose hermosa', y habiendo estado expuesta a situaciones que califica como dantescas, como fue que 'literalmente con las botas puestas en la consulta del demandado se la someta a un dolor impenitente de extracción de prótesis e injertos de grasa'. Finalmente interesó también el reintegro de la suma de 5000 € que había pagado por la intervención quirúrgica, al entender que lejos de servir para una mejora estética ha servido para deformarlos. La sentencia dictada en primera instancia, ahora recurrida en apelación por la parte demandante, consideró al demandado incurso en la responsabilidad civil extra contractual por la que ha sido demandado, considerando que no ha habido un consentimiento informado y que se produjo una infracción de la lex artis; no obstante, de ahí el recurso de la actora, rebaja sustancialmente el importe indemnizatorio solicitado, y así, respecto de los daños y perjuicios, considera solamente la existencia de 98 días impeditivos, por lo que concede la suma de 5545,80 €; desestima la indemnización solicitada por trastornos del humor y por el trastorno depresivo reactivo; rebaja de seis a dos puntos la indemnización correspondiente a la afectación de la lesión del nervio glúteo inferior izquierdo; concede, por analogía, respeto de las algias dolores postraumáticos con falta de sensibilidad en la zona por afectación denervacion en musculatura glúteo mayor; en cuanto al perjuicio estético calificado por la demandante como importante, valora la edad de la paciente, la relativa visibilidad de la zona afectada, sobre todo en verano, y el propio contenido del baremo que establece una puntuación máxima de 50 puntos, por lo que, continúa afirmando la sentencia, debe aceptarse la crítica que realiza el perito don Alberto y considerarse excesivo; por ello la sentencia termina ponderando asimismo la reglas específicas del propio baremo en especial a que debe apreciarse un perjuicio estético moderado valorado en el mínimo de siete puntos; concede igualmente el porcentaje del 10% del factor de corrección sobre las secuelas; no accede a la indemnización que se reclama en concepto de daño moral porque dice que ya lo incluye el cálculo de las indemnizaciones por lesiones permanentes y que tampoco concurren los requisitos mínimos de la tabla cuarta y que en el proceso doloroso ya ha sido valorado en una secuela específica; finalmente accede a la reclamación de la devolución del precio pagado por los honorarios pactados por la intervención quirúrgica ascendente a 5000 €. Por todo ello estima parcialmente la demanda y condena al demandado a la suma de 21.838,20 € de los cuales son 5500,80 por los 98 días impeditivos; 4190,45 por los cinco puntos que concede por las secuelas físicas; 6074,46 por los siete puntos de perjuicio estético; 1026,49 por el 10% de factor de corrección sobre las secuelas y 5000 € por el reintegro del precio del tratamiento pactado y pagado.



SEGUNDO : Como decíamos recurre en apelación la parte actora. Y lo hace en primer lugar respecto de la imposición de los intereses procesales de la sentencia y no los moratorios que se pedían desde el emplazamiento del demandado conforme los artículos 1108 y 1109 del código civil en relación con el 209.3 de la ley de enjuiciamiento civil . En el suplico de la demanda se solicitaba la condena antes referida, 'más intereses legales y costas'. El fallo de la sentencia condena al pago de la suma que hemos referido, 'más los intereses legales desde la fecha de la presente resolución'. Quiere con ello decirse que la sentencia, que no lo razona, viene a imponer los intereses procesales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

Implícitamente pues está rechazando los intereses de la cantidad reclamada devengados desde la fecha del emplazamiento, los intereses derivados del artículo 1108 del código civil . Cuantitativamente hablando la discusión sobre tales intereses resulta importante y trascendente habida cuenta el tiempo transcurrido desde la fecha de la demanda, octubre de 2012, hasta la fecha de la sentencia, 6 de abril de 2017 , esto es casi cinco años. En el recurso de apelación la parte actora insiste y aclara en que los solicitados con la demanda fueron los intereses legales, y que tan legales son los intereses de demora del artículo 1108 del código civil , como los intereses procesales del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil . Sostiene el demandante que se incurre en mora desde que el acreedor les exija judicial o extrajudicialmente el cumplimiento de su obligación con la interposición de la demanda, o, si se prefiere, desde el momento en que el deudor tiene conocimiento de la demanda que es el acto del emplazamiento, que es el solicitado en la demanda. Al pago de dichos intereses así reclamados y recurridos en apelación, se opone la parte condenada alegando que es preciso para ello que la suma reclamada consista en una deuda líquida y que cuando de una indemnización de daños y perjuicios se trata la liquidez deriva de la existencia previa de proceso por tanto el deudor no podría incurrir en mora hasta que se fije la cuantía, y que, en el supuesto de autos, la cuantía se ha determinado en la sentencia de primera instancia, por lo que los únicos intereses que proceden son los del artículo 576 de la ley de enjuiciamiento civil .

Vista la argumentación utilizada por la parte apelante, en realidad lo que está es reivindicando doctrinalmente la aplicación del aforismo clásico que afirma que en ilíquidis non fit mora. Pero, al respeto, es conveniente acudir a la evolución jurisprudencial respeto de tal concepto indemnizatorio. Así, la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 2018 , repertorio de jurisprudencia 5350, comienza afirmando que dicha regla ha sido superada por la jurisprudencia de la sala, que vino aplicando tal devengo desde la fecha de la demanda. Afirma que esa doctrina se desprende de numerosas sentencias ya desde los años 1995, pasando por otra del año 2011 y otra como la número 619 del año 2010, de 22 de octubre, cuando, en referencia al devengo de intereses y a la superación de la regla en iliquidis non fit mora, afirma que 'este moderno criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva de la tutela judicial, toma como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación del caso enjuiciado. En este mismo sentido se pronuncia en las sentencias de 2 de julio de 2007 , 28 de mayo de 2009 y 8 de marzo de 2010 entre otras'. En efecto, en otras sentencias, como la de 8 de noviembre del año 2000 , repertorio de jurisprudencia 9210, ya se contempla una atenuación en la aplicación del referido principio, y se establece el devengo desde la presentación de la demanda, aunque la cantidad reclamada hubiese sido mayor; pero también ya desde la sentencia de 13 de octubre de 1997 , repertorio de jurisprudencia 7463, se hacía una matización en la aplicación del referido principio, considerando los intereses como frutos de la cantidad adeudada; en este último pronunciamiento del alto tribunal expresa que 'junto a la consideración de la condena de abono de intereses por las cantidades debidas como una indemnización o sanción que se impone al deudor moroso, precisamente por su conducta renuente en el pago que da lugar a la mora, cabe también concebir que si se pretende conceder al acreedor a quien se debe una cantidad una protección judicial de sus derechos, no basta con entregar aquello que, en su día, se le adeudada, sino también lo que, en el momento en que se le entrega, debe representar tal suma, y ello, no por tratarse de una deuda de valor, sino también y aunque no lo fuera, porque si las cosas, incluso fungibles y dinerarias, son susceptibles de producir frutos, léase frutos civiles o intereses, no parece justo que los produzcan en favor de quien debió entregarlas ya con anterioridad a su verdadero dueño, es decir al acreedor... la completa satisfacción de los derechos del acreedor exige que se le abonen los intereses de tal suma, aunque fuere menos de la por el reclamada, desde el momento mismo en que se procedió a su exigencia judicial ... y ello es lógico, pues el no devengo de intereses a partir de la interpelación judicial de una cantidad adeudada y declarada así a través del proceso, aunque fuera inferior en su cuantum a la solicitada en la demanda iniciadora de una pretensión de reclamación de cantidad, podría configurar, incluso, una situación de enriquecimiento injusto, figura odiosa en relación a los principios de igualdad y seguridad jurídica, y que no precisa partir de un acto ilícito o de mala fe, sino simplemente del dato de obtener una ganancia indebida, lo que conseguiría el deudor moroso al que no se le obligara desde el momento mismo de ser requerido judicialmente a través de un proceso, a pagar los frutos civiles o intereses de una cantidad que está obligado a pagar, sea cual sea el montante definitivo de la misma'. En el supuesto de autos la mala praxis profesional del demandado aparece clara, contundente, y notoria; la infraccion del deber de informar adecuadamente al paciente de los riesgos que podría comportar la intervención quirúrgica, para obtener así del mismo el denominado consentimiento informado, ha sido también claramente inobservado, como correctamente razona la sentencia de primera instancia, lo que, además, influyó de una forma decisiva en la demora procesal de la reclamación, al haber estado suspendidas las actuaciones por el proceso penal pendiente. Del elevado importe de la indemnización reclamada, con todos los conceptos desglosados, ningún intento realizó el demandado de reconocimiento de alguna de las cantidades o de alguno de los conceptos así reclamados; bien significativo es el hecho de que, pese a la condena, y aunque es cierto que ha sido rebajada cuantitativamente de forma sustancial respecto de lo pedido, no haya recurrido, ni impugnado, la sentencia. En consecuencia, y atendiendo al conjunto de las circunstancias concurrentes en el supuesto debatido, procede estimar los intereses reclamados desde la fecha de la demanda, y con ello estimar igualmente el primer motivo de recurso.



TERCERO : En el segundo motivo de recurso se hace referencia al error en que ha incurrido el juzgador de primera instancia en la medida en que ha entrado a analizar un concepto indemnizatorio no solicitado, y el pronunciamiento que hace rebajando sustancialmente la cuantía indemnizatoria ha venido motivada precisamente por ese error, dado que cuantifica los días de curación reclamados por el demandante como días de impedimento, cuando es lo cierto que el actor no ha considerado ni ha reclamado días impeditivos algunos sino los días de curación. Y, en efecto, del cuerpo de la demanda, bien se deduce que tal es lo reclamado, sin que se haga referencia alguna a los días de impedimento. Teniendo en cuenta el cúmulo de intervenciones quirúrgicas practicadas para subsanar y remediar la mala ejecución inicial de la intervención quirúrgica, intervenciones algunas de ellas llevadas a cabo en la propia consulta del médico demandado, y teniendo en cuenta que el cómputo temporal para el cálculo de tal indemnización se paraliza precisamente en el momento en que comienza las sesiones de rehabilitación, es procedente acceder a este concepto indemnizatorio por considerarse todo ese periodo como de curación. En tal sentido este primer motivo ha de ser íntegramente estimado, toda vez que tampoco aparece justificada la exclusión que hace la sentencia respecto del día inicial de la intervención, habida cuenta que al no haber existido consentimiento informado la paciente carecía de conocimientos suficientes para poder evaluar los posibles riesgos de tal intervención quirúrgica.



CUARTO : Finalmente, un último motivo de recurso en el que se denuncia error en la valoración de la prueba respeto de la partida correspondiente al daño o perjuicio estético. La parte actora solicitaba en concepto de daño estético la cantidad de 26.267 €, valorándose las secuelas en 24 puntos, al considerarse importante el perjuicio estético en una mujer de 33 años. La parte apelante se basa en el dictamen pericial de la parte actora que consideró que el perjuicio estético era realmente importante, y así lo declaró en juicio. Por su parte el perito de la parte demandada no se pronuncia sobre tal particular al haber afirmado que carece de información acerca de la situación actual de la demandante por lo que no puede pronunciarse sobre la existencia y valoración de perjuicio estético que puede presentar en la actualidad; la sentencia recurrida aceptó la tesis de la demandada y, considerando excesiva la valoración dada por la demanda, concede siete puntos y un importe de 6074,46 €. Vista la escala que para la valoración del perjuicio estético se contiene en la normativa de aplicación a los accidentes de tráfico, ley de responsabilidad civil y seguro en la circulación de vehículos de motor, de aplicación analógica el supuesto de autos, donde el máximo de puntos concedidos a este prejuicio es el de 50, repartido en varias graduaciones en función de la mayor o menor importancia que se concedan al mismo, es de observar que el grado concedido por la sentencia abarcaba desde siete hasta 12 puntos, y el tribunal valora la edad del actora, entonces 33 años, la zona afectada por las secuelas derivadas de la intervención quirúrgica, zona fácilmente visible, atendidos los parámetros culturales de la sociedad española en la actualidad, especialmente en la época de verano, pero incluso en cualquier época del año en función de la moda y de la vestimenta que pudiera utilizar la perjudicada, o también en distintas actividades deportivas o incluso de gimnasio, por lo cual la exteriorización de la deformidad o de la secuela producida como consecuencia de la infracción de la lex artis por el demandado parece y aconseja que aún admitiendo la escala moderada apreciada por la sentencia recurrida, sin embargo la puntuación debe situarse en la cota más elevada por encontrarse muy próximo a la escala de afectación importante; hay que tener en cuenta que se ha producido una celulitis postraumática y que también es importante contemplar el componente fibrótico cicatrizal todo ello con una apreciación visual, por lo que el perjuicio estético calificado como moderado por la sentencia de primera instancia, este tribunal lo considera muy próximo a la calificación de importante y por consecuencia estima más adecuado a la realidad producida, aún manteniendo esa moderación en la valoración del perjuicio, situarlo en su escala más alta, esto es los 12 puntos. Procede, en consecuencia, en este apartado, estimar parcialmente el motivo de recurso.



QUINTO : No existiendo otros motivos de recurso, no discutiéndose por tanto los restantes conceptos indemnizatorios reclamados, unos concedidos y otros rechazados, el recurso de apelación ha de calificarse como parcialmente estimado, y, en consecuencia, y de conformidad con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la ley de enjuiciamiento civil , no procederá hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada, manteniéndose las de la primera instancia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Inés frente a la sentencia dictada por el juzgado de primera instancia número 13 de Sevilla recaída en autos de procedimiento ordinario número 1622/2012, la que revocamos parcialmente en el sólo sentido de incrementar el importe de la condena en la suma de 38.953,74 €, por tanto la condena queda establecida en 60.791,94 euros, salvo error u omisión, cifra esta que devengará el interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda. Mantenemos la sentencia recurrida en los restantes pronunciamientos que contiene. No hacemos especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.

Al estimarse el recurso interpuesto por el apelante y el impugnante, devuélvanse a ambas partes los depósitos constituidos por cada una de ellas para recurrir.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con el envío telemático de copia autentica de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Esta sentencia no es firme. Contra la misma cabe interponer, en el plazo de 20 días, recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario de infracción procesal, a partir del siguiente al de su notificación, y al que deberá acompañar resguardo de ingreso, por la suma de 50 € por cada uno de ellos en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección nº 4050 0000 06 699017, respectivamente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.