Sentencia CIVIL Nº 36/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 622/2019 de 21 de Enero de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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Recurso de apelación 622/2019 -B

Materia: Modificación medidas separación o divorcio

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos supuesto contencioso 1423/2015

Parte recurrente/Solicitante: María Esther

Procurador/a: Maria Rosario Alcoba Estevez

Abogado/a: Frederic Lloveras Homs

Parte recurrida: Gabriel, MINISTERI FISCAL

Procurador/a: Carmina Torres Codina

Abogado/a: Inmaculada Gallardo Martinez

SENTENCIA Nº 36/2020

Magistrados:

D. Francisco Javier Pereda Gámez

Dª Myriam Sambola Cabrer Dª Mª José Pérez Tormo

Barcelona, 21 de enero de 2020

Ponente: Myriam Sambola Cabrer

Antecedentes

Primero. En fecha 22 de mayo de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos supuesto contencioso 1423/2015 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Maria Rosario Alcoba Estevez, en nombre y representación de María Esther contra la Sentencia de fecha 07/03/2019 y en el que consta como parte apelada/oponente la Procuradora Carmina Torres Codina, en nombre y representación de Gabriel, siendo parte el MINISTERI FISCAL, en calidad de oponente

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:

'DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmentela demanda de modificación de medidas definitivas presentada por Dña. María Esther contra D. Gabriel, modificando la Sentencia de Guarda y Custodia de 15 de febrero de 2011 en los siguientes aspectos:

1. Régimen de visitas:Se acuerda un régimen de visitas en favor del padre de fines de semana alternos desde las 10,00 horas del sábado hasta las 20,00 horas del mismo dia y desde las 10,00 horas del domingo hasta las 20,00 horas del mismo dia sin pernocta, siendo recogida y entregada la menor por la abuela paterna en el domicilio de la madre. Se mantienen los demás pronunciamientos de la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2011 en todos sus pronunciamientos.

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre costas.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el 29/10/2019 a las 11:30 .

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada y,

PRIMERO.- Las partes formaron una pareja estable y son padres de una hija nacida el NUM000 de 2007. En febrero de 2011 se dictó sentencia que atribuyó la guarda de Concepción a la madre y fijó un régimen de relación paternofilial de fines de semana alternos de viernes a domingo y reparto de vacaciones. En septiembre de 2015 la Sra. María Esther presenta demanda modificativa alegando que la relación padre e hija es nula, que el padre desatiende a la hija cuando la tiene en su compañía y que, de facto, el régimen de visitas lo ejerce la abuela. Solicita visitas para la abuela paterna y que el padre vea a la niña bajo supervisión de la abuela y en el domicilio de ésta. La sentencia de marzo de 2019 modifica la sentencia precedente y acuerda un régimen de visitas de fines de semana alternos desde las 10 h a.m del sábado hasta las 20 h. y desde el domingo a las 10 h hasta las 20 h del mismo día. Siendo recogida y entregada la hija menor por la abuela paterna en el domicilio de la madre.

SEGUNDO.- La Sra. María Esther recurre. Denuncia error en la valoración de la prueba. Insiste en que la niña, Concepción, no quiere ver a su padre y pide que las visitas sean bajo supervisión de la abuela paterna Dª Filomena.

El Sr. Gabriel admite en su recurso que las relaciones entre padre e hija son nulas pero afirma que la madre no ha favorecido el contacto y reconoce su parte de responsabilidad en la situación actual, de modo que admite que debe hacer un esfuerzo por acercarse a su hija pero no entiende necesario que las visitas se realicen bajo supervisión porque no se ha constatado una situación de riesgo. Alega que la niña está con la abuela los fines de semana alternos y que él carece de habitación donde atenderla.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso.

En esta alzada se ha practicado la exploración de la menor quien manifestó que sus padres se separaron cuando ella contaba 2 años y que hace 5 años que no ve a su padre y que va a teràpia psicològica.

TERCERO.- Relación paternofilial. Como dijimos en sentencia de 12 de diciembre de 2018, 'El derecho del progenitor a relacionarse con la hija menor no es sólo un derecho, es un complejo derecho-deber en la medida en que el hijo/a necesita del afecto del padre y de la madre no custodios, pero también que éste lleve a cabo su labor educadora y formativa, y para ello debe existir la convivencia. Caso de vivir separadamente, el menor tiene derecho a pasar períodos de tiempo con el progenitor no custodio y éste tiene el derecho a disfrutar de la compañía del hijo como también el deber de ayudarle en su formarle y dedicarle tiempo y atención.

Es tan importante mantener la fuerza del vínculo paterno-filial que no sólo la norma sustantiva prevé la posibilidad de adoptar las medidas oportunas para restablecer el vínculo y favorecer la relación, que también las normas procesales recogen esta singularidad en la ejecución de las resoluciones dictadas en derecho de familia y menores.

Así resulta de lo que dispone el art.233-13 del CCCAT y del art. 236-3 del CCC que dispone que ' La autoridad judicial, en cualquier procedimiento, podrá adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad. A este efecto puede limitar las facultades de los progenitores'.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 12 de enero 2017 'De igual forma la protección del superior interés del menor y la conveniencia de que no se rompan los vínculos familiares, se deriva de lo dispuesto en nuestros compromisos internacionales (arts. 3,1, y 9,3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y de la doctrina del TDH en cuya Sentencia de 26-5-2009 se dispone: ' ... que el interés del hijo requiere que sólo circunstancias muy excepcionales puedan llevar a una ruptura de una parte del vínculo familiar y que deban adoptarse todas las medidas necesarias para mantener las relaciones personales y, en su caso, reconstituir el vínculo familiar'. En el marco europeo, la importancia de mantener relaciones de parentalidad positivas, ha movido al Comité de ministros del Consejo de Europa a elaborar la Recomendación 19/2006 cuyo objetivo es que los Estados reconozcan la importancia de la responsabilidad parental y la necesidad de que los padres tengan suficientes apoyos para cumplir con sus responsabilidades en la educación de sus hijos'.

Es por todo ello que las leyes tanto sustantivas civiles ( art. 158. CC y arts. 233-10 , 4 y 236-3 CCCat , art. 12.2 Ley 14/2010, de 27 de mayo , de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia) como procesales ( arts. 748 a 755 y 770 Lec 1/2000 ) van otorgando a los jueces un amplio margen de actuación de oficio cuando se trata de tomar medidas para evitar perjuicios a los menores, o bien para conocer la real situación familiar, que le permitan tomar las decisiones más adecuadas, sobre la base del superior interés del menor que es el que siempre debe prevalecer.

Todas las relaciones jurídicas que se ventilan en los procesos de familia llevan ínsitas una inevitable carga emocional que los operadores jurídicos no pueden soslayar contemplando la resolución del conflicto exclusivamente desde un punto de vista jurídico, las relaciones evolucionan y tiene un carácter evolutivo dinámico, pero lo que siempre ha de primar es el bienestar del menor, el aseguramiento de su beneficio y la preservación de cualquier tipo de perjuicio.

CUARTO.- En este caso la menor, de 12 años en la actualidad, hace 5 años que no ve a su padre. Concepción dice que tiene buena relación con su abuela paterna a quien ve con cierta frecuencia y reside cerca de su domicilio en DIRECCION001. La prueba documental aportada acredita que no es una niña con problemas educativos sino emocionales, agravados y/o desencadenados por la crisis de pareja ocurrida cuando contaba 2 años de edad y las dificultades de comunicación de ambos padres no solventadas desde entonces. El informe del CSMIJ Creu Verda de enero de 2017 expone intervención terapèutica iniciada en 2012 y finalizada en 2015 por voluntad propia de la madre y valora la presencia de un problema emocional reactivo con expresiones de angustia y sufrimiento de la hija derivados de la relación con su padre y entorno paterno. Consigna tambien falta de empatía del padre y su pareja para comprender y hacerse cargo de cómo podía sentirse Concepción ante determinadas situaciones , desbordándose fàcilmente. La menor ha expresado que tras el dictado de la sentencia de instancia ha vuelto a teràpia.

Los padres tienen una relación extremadamente conflictiva con grave problema de comunicación que imposibilita cooperar y alcanzar acuerdos en interés de la hija. En primera instancia fueron derivados a mediación sin resultado y los letrados han expuesto en el acto de la vista que la situación es compleja.

En la relación con el padre la hija no se ha sentido acogida, se ha producido un rechazo y la situación se ha desbordado. Esta situación ha afectado negativamente a la menor hasta el punto de romperse el vínculo afectivo con su padre. La hija pese a sentirse dolida por situaciones vividas y por la falta de contacto expresó la necesidad de comunicar con su padre. El padre, declaró en la instancia que la madre le acusó de malos tratos y afirmó que la hija está manipulada. Reconoce tambien su incapacidad para gestionar la situación, admite su responsabilidad en la ruptura de la relación con Concepción y expresa su voluntad de intentar reanudarla. Sin embargo se apoya en la abuela para organizar las visitas porque no tiene habitación para la niña.

Los hijos necesitan crecer con ambos padres cerca para desarrollarse seguros y emocionalmente estables, de ahí que la falta de relación con un progenitor si se prolonga en el tiempo, como es el caso, puede generar problemas emocionales a la hija.

Valoramos positivo que la abuela pueda apoyar y ayudar a restaurar el vínculo dañado pero su intervención no es tanto una supervisión como un apoyo familiar que ya se está produciendo como afirman ambas partes y declaró la abuela en el acto de la vista, con las limitaciones propias de su edad y disponibilidad de tiempo.

Sin embargo en la actualidad y desde hace 5 años no existe contacto entre padre e hija y la situación está enquistada por lo que la ayuda familiar es insuficiente. La relación paternofilial debe tender a normalizarse y potenciarse. Es preciso el abordaje terapéutico de la situación con la finalidad de restablecer la relación en interés de la menor que es el principio que debe ser observado para adoptar cualquier medida que le afecte directamente conforme dispone el artículo 211-6 del Código Civil de Catalunya ( CCC) en relación con los artículos 233-10 y 233-11 CCC.

En interés de Concepción valoramos necesario e imprescindible pautar la intervención de un profesional -psicólogo- que acompañe y ayude a encauzar la relación y facilite tambien pautas al padre para reanudar las visitas de forma progresiva y beneficiosa para la hija.

Se estima conveniente valorar en ejecución designar a la psicòloga del CSMIJ que ya está interviniendo y aprovechar que ya existe adherència terapèutica con este profesional.

El padre reconoce su responsabilidad en la situación y desea que esta cambie, de modo que está en disposición de participar en la intervención terapèutica necesaria y dirigida a restaurar el vínculo paternofilial. La madre , como guardadora, ya ha pedido orientación y asesoramiento en el pasado y debe intervenir tambien ahora y colaborar de forma activa para contribuir a normalizar y reconducir la relación de la hija con su padre.

Por ello acordamos, con suspensión de las visitas establecidas, la intervención psicològica en los términos expuestos. En ejecución se remitirán semestralmente informes evaluativos al juzgado para valorar, en su caso, la reanudación de las visitas , su modo y frecuencia, siempre y cuando se constate de forma inequívoca que las circunstancias son favorables para ello.

QUINTO.- Dada la resolución que se adopta no se imponen las costas.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación deducido por María Esther contra la sentencia de fecha. 07/03/2019 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de DIRECCION000 en autos de Modificación de medidas contenciosas de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución y con suspensión de las visitas establecidas, acordamos:

1º.- La intervención de un profesional -psicólogo- con el objetivo de encauzar la relación paternofilial, facilitar pautas al padre para reanudar las visitas de forma progresiva y beneficiosa para la hija- en los términos expuestos en el fundamento cuarto. En ejecución se remitirán semestralmente informes evaluativos al juzgado para valorar, en su caso, la reanudación de las visitas , su modo y frecuencia, siempre y cuando se constate de forma inequívoca que las circunstancias son favorables para ello.

2º.- el psicólogo designado remitirá trimestralmente al juzgado de la ejecución informe sobre la evolución para valorar, en su caso, la reanudación de las visitas , su modo y frecuencia, siempre y cuando se constate de forma inequívoca que las circunstancias son favorables para ello.

No se hace especial declaración sobre las costas.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo deVEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).