Sentencia CIVIL Nº 36/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 16, Rec 40/2019 de 02 de Febrero de 2021

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Paseo Lluís Companys, 14-16, pl. 2a - Barcelona - C.P.: 08018

TEL.: 934866200

FAX: 934867114

EMAIL:aps16.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120168244748

Recurso de apelación 40/2019 -DM

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 22 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario ( LPH art. 249.1.8 ) 5/2017

Parte recurrente/Solicitante: Casa Lola Barceloneta, S.L.

Procurador/a: Laia Gallego Uriarte

Abogado/a: Eudald Lligoña Mitjans

Parte recurrida: Cdad. Prop. PASSEIG000 NUM000 BCN

Procurador/a: Begoña Saez Perez

Abogado/a: Eulàlia Batlle Brugal

SENTENCIA Nº 36/2021

Magistrados:

Jose Luis Valdivieso Polaino Federico Holgado Madruga Maria Eva Mimbrera Torres

En Barcelona, 2 de febrero de 2021

Vistos en grado de apelación ante la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial de Barcelona los presentes autos número 5/2017-3ºAde Juicio Ordinariodel Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona,promovidos por CASA LOLA BARCELONETA, SL (en adelante, CASA LOLA),representada por la Procuradora Sra. Gallego y defendida por el Letrado Sr. Lligoña, contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL PASSEIG000, NÚMERO NUM000, DE BARCELONA (en adelante, la Comunidad), representada en esta alzada por la Procuradora Sra. Sáez y defendida por la Letrada Sra. Batlle, siendo Ponente la Magistrada Doña María Eva Mimbrera Torres,

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona y previos los trámites correspondientes se dictó en fecha 18 de octubre de 2018 sentencia en el procedimiento reseñado, siendo su Fallo del tenor literal siguiente: '(...) DECIDO: DESESTIMAR TOTALMENTE la demanda interpuesta por la representación procesal de CASA LOLA BARCELONETA, SL frente a la Comunidad de Propietarios PASSEIG000 NUM000 de Barcelona, ABSOLVIENDO a esta última de todas las pretensiones de la demanda con imposición a la actora de las costas procesales causadas (...)'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la Procuradora Sra. Gallego, en nombre y representación de la parte actora y por escrito de fecha 23 de noviembre de 2018, interpuso recurso de apelación solicitando, previa alegación de cuantos hechos y fundamentos de derecho consideraba aplicables, que se dictara en su día sentencia revocándose las actuaciones al acto del juicio celebrado el 18 de octubre de 2018, declarándose nulo lo actuado.

TERCERO.-Admitido a trámite dicho recurso por Diligencia de Ordenación de 26 de noviembre de 2018 y dándose traslado del mismo a la parte actora apelada para su oposición y/o impugnación de la resolución apelada la misma, por escrito de la Procuradora Sra. Sáez de 12 de diciembre de 2018, contestó y se opuso al mismo solicitando, previa alegación de cuantos hechos y fundamentos de derecho consideraba aplicables, que se dictara en su día sentencia ratificando la de primera instancia, condenándose a la parte apelante al pago de las costas procesales causadas tanto en primera como en segunda instancia.

CUARTO.-Siendo elevados a esta Audiencia los autos e incoado el presente procedimiento como Recurso de apelación número 40/2019-D, no habiéndose solicitado por las partes la práctica de prueba ni la celebración de vista, se señaló para la deliberación, votación y fallo del asunto el día 12 de enero de 2021, designándose como Ponente a la Magistrada Doña María Eva Mimbrera Torres.

QUINTO.-Llevada a cabo la citada deliberación, votación y fallo quedaron los autos a disposición de la Ponente para la redacción del resultado de la misma.

SEXTO.-En la tramitación de este pleito se han observado las oportunas prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del pleito en primera instancia.

Es objeto de la presente resolución el recurso de apelación planteado por la defensa de CASA LOLA contra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona sobre su Juicio Ordinario número 5/2017-3ºA.

Dicho pleito fue instado en su día por la citada entidad contra la Comunidad en el ejercicio de tres acciones de forma acumulada e independiente: una acción principal de impugnación del Acuerdo adoptado en el apartado 1 de la Junta de Propietarios celebrada en fecha 7 de junio de 2016 por considerarlo nulo, otra declarativa del derecho de la actora a usar el patio de luces comunitario, pasando por el mismo un conducto de extracción de humos del local regentado por la misma, y acumuladamente a ambas una acción de reclamación de daños y perjuicios por suma de .-142.905'27.- euros.

Se exponía en concreto en la demanda que, siendo CASA LOLA arrendataria del local sito en la planta baja del edificio en virtud de contrato suscrito con INMOBILIARIA POLO, SA el 27 de junio de 2013, el mismo se arrendó para destinarlo a la actividad de Restaurante, para lo cual y a fin de adecuar la finca a tal utilidad se efectuaron una serie de obras y, en lo que ahora interesa, se solicitó autorización a la Comunidad para instalar una chimenea o conducción de salida de humos de .-40.- cm de diámetro por la fachada posterior del edificio, obteniéndola a través de la Junta de Propietarios celebrada el 25 de julio de 2013 previo pago de una indemnización de .-8.000.- euros, ejecutándose la instalación e iniciándose la actividad de Bar-Restaurante con cocina.

No obstante, a mediados del año 2015 y a raíz de la orden municipal de paralización o cese de la actividad para que el conducto fuera reubicado por el patio interior de la finca (dado que su colocación por la fachada incumplía, se dijo, la ordenanza de usos del paisaje urbano), iniciándose las obras correspondientes en abril de 2015 previa emisión del correspondiente Proyecto, la Comunidad se opuso a ello de forma injustificada y arbitraria, requiriendo a CASA LOLA para paralizar las obras y restituir los elementos comunes a su estado anterior, confirmándose formalmente dicha denegación para instalar la conducción a través del patio interior en el Acuerdo impugnado, punto 1 del orden del día de la Junta de 7 de junio de 2016, lo que había obligado a CASA LOLA a explotar desde entonces el negocio sin cocina.

Consideraba la actora, hoy apelante, que con dicho Acuerdo denegatorio la Comunidad no se atuvo a ninguna razón técnica, dado que la instalación del conducto por el patio era técnicamente posible y adecuada a normativa, sino que simplemente la sustentó en su desconfianza en las personas responsables del local, configurándose como una decisión arbitraria, caprichosa y abusiva, contraria a los actos propios de concesión de la autorización en el año 2013, más cuando la instalación del conducto lo sería en sustitución de otro ya preexistente en el patio de luces desde hacía más de .-14.- años con conformidad de la Comunidad.

En definitiva y como causa de la impugnación del citado Acuerdo se alegó la nulidad del mismo por constituir un ejercicio abusivo del derecho y una contravención de los actos propios, adoptado sin justa causa y con la única intención de perjudicar los intereses de la actora, sin beneficio ni perjuicio para la Comunidad.

Además y al margen de la estimación o no de dicha acción solicitó la actora que se declarase su derecho a usar del patio interior con la finalidad antedicha así como que se condenara a la Comunidad al pago de los daños y perjuicios irrogados ante su negativa injustificada a la reubicación del conducto de salida de humos y que la demandante concretó en los .-8.000.- euros abonados en el año 2013 para obtener la autorización para instalar el conducto por la fachada posterior, como daño emergente, así como en .-134.905'27.- euros como lucro cesante por no haber podido explotar el negocio o local con cocina entre el 1 de julio de 2015 y el 30 de junio de 2016, con más las cantidades que resultaran de la actualización en su caso de esta partida y sus intereses legales (actualización ésta que, no obstante, no se ha producido).

La demanda se fundamentó en lo dispuesto en el artículo 553. 31.2º del Código civil catalán (en adelante, CCC) y en el hecho de tener la actora un interés directo y legítimo en obtener los pronunciamientos solicitados, en cuanto a la acciones impugnatoria y declarativa, así como en el artículo 1902 del Código civil (en adelante, Cc) en materia de responsabilidad extracontractual, en cuanto a la acción de naturaleza indemnizatoria o resarcitoria.

Frente a dicha demanda se opuso la Comunidad por diversas razones.

La primera, por considerar que CASA LOLA carecía de legitimación activa para ejercitar la acción de impugnación del Acuerdo comunitario al no ser propietaria del inmueble sino arrendataria, habiendo acudido además a la Junta en cuestión sin delegación de voto y sin asistencia del propietario del local.

Además, el objeto de arrendamiento no era de industria sino simplemente para uso distinto al de vivienda, con lo que tampoco podía CASA LOLA pretender tener legitimación para la acción impugnatoria por perjudicar el Acuerdo al ámbito o finalidad del contrato de alquiler.

La segunda, por considerar que la acción impugnatoria ejercitada había caducado por el transcurso del plazo aplicable de tres meses desde la notificación del Acta de la Junta al propietario del local, no habiéndose interpuesto la demanda hasta el 23 de diciembre de 2016.

Mencionaba la Comunidad que tenía constancia de la inmediata comunicación del Acta a la actora por parte del copropietario y que, al no existir situación ninguna de abuso de derecho en la adopción del Acuerdo, no era aplicable el plazo de un año para la impugnación del mismo.

Y finalmente y al hilo de ello, se opuso también la Comunidad a la demanda negando los hechos expuestos en la misma.

Según la Comunidad, había sido CASA LOLA quien había venido actuando de mala fe y por la vía de hecho puesto que ni respetó las condiciones que la Comunidad le impuso en el año 2013 para autorizar la instalación de la conducción por la fachada posterior, ni tenía permiso o licencia para el ejercicio de la actividad y además procedió a dar inicio por la vía de hecho a la reubicación de la conducción por el patio interior sin autorización de la Comunidad.

Por otro lado, negaba la existencia de ninguna contravención de actos propios porque la conducción preexistente en el patio que citaba la actora era una tubería de .-16.- cm y un conducto de ventilación procedente del sótano del edificio, de la fábrica de pintura que antes existía, previo incluso a la división horizontal de la finca.

Y, en definitiva, mencionaba que su decisión de denegar la autorización para instalar la conducción por el patio de luces tenía varias razones justificativas como lo era evitar la servidumbre que ello comportaba, así como su visibilidad y la privación que suponía de tender la ropa.

Además, la Comunidad negó la transacción con la actora para instalar la conducción en el año 2013 por la fachada posterior así como la recepción ni de los .-8.000.- euros mencionados por CASA LOLA ni de suma alguna, impugnando la autenticidad de los documentos recibos aportados con el número 6 de la demanda.

Y, finalmente, consideraba la Comunidad que no procedía tampoco la indemnización de daños y perjuicios solicitada de contrario por no cumplirse los requisitos para ello, destacando que había sido la propia actuación e incumplimientos de CASA LOLA lo que había conllevado la paralización de su negocio dado que el local no disponía de licencia para la actividad de Restaurante sino de croissantería-heladería, para lo que no precisaba tampoco ni de cocina ni de extracción de humos. Considerando además desproporcionada y fijada con criterios comparativos improcedentes la indemnización peticionada.

Celebrada la audiencia previa en los términos obrantes en autos y verificado el acto del juicio también según consta en la grabación correspondiente fue dictada la sentencia de primera instancia, que desestimó íntegramente la demanda, imponiendo a la actora el pago de las costas procesales causadas.

La Juez 'a quo' explicó, resumidamente, que, en cuanto a la legitimación activa de CASA LOLA para la acción impugnatoria, debía reconocérsele puesto que, pese a no ser propietaria sino arrendataria del local a los efectos de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH) y del CCC, existía una jurisprudencia a tenor de la cual, imponiéndose la lógica jurídica, el arrendatario tiene legitimidad para demandar a la Comunidad de Propietarios, intermedie el propietario o no, por el simple hecho de tener derecho a determinados usos y posesiones de los elementos comunes del edificio, acudiendo al criterio de equidad y buena fe que permite invocar frecuentemente la LPH.

En cuanto a la caducidad de la acción de impugnación ejercitada en la demanda, sí la estimó la Juez de primera instancia.

Expuso en primer término la diferencia entre acuerdos nulos y anulables así como la jurisprudencia existente en la materia y determinó que, en el caso de la demanda, no alegándose en realidad la nulidad insubsanable del Acuerdo impugnado por ser contrario a la Ley sino su anulabilidad en el sentido del artículo 553. 42º del CCC por infringir el mismo a juicio de la actora un precepto o varios de la LPH o del CCC, dicho Acuerdo estaba sujeto al plazo de caducidad de tres meses. Explicando que, aunque no le fue notificada personalmente a CASA LOLA el Acta de la Junta impugnada, sí tuvo conocimiento de la misma a través de la propiedad, al menos, porque el 15 de julio de 2016 se emitió el informe de cálculo del lucro cesante reclamado, no interponiéndose pese a ello la demanda hasta el 23 de diciembre de 2016, ya caducada la acción de impugnación.

No obstante, la Juez 'a quo' analizó también la cuestión de fondo planteada en la demanda y, acerca del pretendido abuso de derecho en la decisión adoptada por la Comunidad, lo negó, determinando que existía un interés legítimo de la misma en denegar la instalación de la conducción controvertida en tanto se trataba de una servidumbre que afectaba a espacios comunes e incluso a un patio común de uso privativo de un copropietario.

Además hizo mención a que la Comunidad no había actuado en contra de sus propios actos porque la conducción de .-16.- cm indicada en la demanda era preexistente y para otro servicio distinto, no pudiendo ser aprovechada para la instalación de la conducción de salida de humos por no ser idónea para ello. Y, por otra parte, la concesión de la autorización previa del año 2013 para instalar la conducción por la fachada posterior fue sometida a unos condicionantes que no fueron cumplidos por la propia parte actora.

En definitiva y según la Juez 'a quo' la clave del caso no pasaba por cuestiones técnicas sino por la voluntad de la Comunidad, siempre que no fuera contraria a la Ley o a los Estatutos.

Finalmente y en cuanto a la acción de indemnización, respecto de los .-8.000.- euros mencionados por CASA LOLA la Juez consideró únicamente probado el pago de .-5.000.- euros y, en cualquier caso, ni esta suma ni ninguna otra consideraba debía abonar la Comunidad porque lo sucedido con el local de CASA LOLA no era responsabilidad de la demandada.

SEGUNDO.- Objeto del debate en segunda instancia.

Planteado por la parte actora el recurso de apelación que hoy se analiza la misma ha hecho pivotar el mismo en varias consideraciones o motivos, que se analizarán en el orden siguiente por razones de sistemática jurídica.

En primer lugar, la apelación se ha constituído como vía para alegar una pretendida nulidad de las actuaciones de la primera instanciadesde el momento de celebración del juicio al haberse infringido, se alegaba, normas esenciales del procedimiento por no haberse accedido por la Juez 'a quo' de forma indebida a la práctica como diligencias finales ni de la testifical de la Sra. Irene ni del testigo-perito Sr. Cosme, ambas pruebas de CASA LOLA, generándose con ello indefensión a la apelante.

Por otro lado y como segunda alegación CASA LOLA ha planteado la existencia de un error en la valoración de la pruebapor la Juez 'a quo'.

En especial consideraba la apelante que no se habían tenido en cuenta los informes periciales o técnicos aportados como documentos número 13, 17 y 21 de la demanda sobre la procedencia y posibilidad de instalar la salida de extracción de humos por el patio interior del edificio y que se daba preponderancia a la declaración del testigo-perito de la Comunidad Sr. Emiliano pese a que el mismo incurrió en numerosas contradicciones.

Asimismo, según la apelante, no se habían analizado en la sentencia los requisitos de la acción indemnizatoria, que procedía estimar en su integridad según su postura, haciendo especial hincapié a la suma abonada como contraprestación por la autorización para la instalación de la conducción por la fachada posterior en el año 2013 y que, al prescindirse indebidamente de la testifical de la Sra. Irene, únicamente se había tenido por acreditada en la cantidad de .-5.000.- euros y no en la de .-8.000.- euros, como procedía.

Por otro lado, alegó también la apelante la no caducidad de la acción impugnatoriaejercitada en la demanda.

Así y según indicaba el Acuerdo controvertido no se impugnaba tan sólo con fundamento en el artículo 553. 42º del CCC, como se indicaba en la sentencia, sino también en el artículo 553. 31º.b) del CCC por tratarse de un Acuerdo gravemente perjudicial para uno de los propietarios derivado de contravenir la Comunidad sus propios actos, por lo cual, al infringirse no sólo la LPH y el CCC sino también el Cc y el CCC (artículo 7 y artículo 111.7º y 8º, respectivamente), el Acuerdo debía calificarse como nulo de pleno derecho y sometido al plazo de caducidad de un año. Plazo que no había transcurrido cuando CASA LOLA interpuso su demanda, además de que no se había acreditado la fecha de notificación del Acta de la Junta a la actora como día inicial del cómputo.

Y, finalmente, ha sido también objeto del recurso de apelación de CASA LOLA el pronunciamiento de primera instancia relativo a las costas procesalesa su cargo, considerando la apelante que, de desestimarse la apelación y confirmarse la sentencia, no debía efectuarse pronunciamiento respecto de las costas procesales, ni de la primera instancia ni de la apelación, por presentar el caso serias dudas de hecho y de derecho.

La cuestión relativa a la falta de legitimación activade la arrendataria para el ejercicio de la acción impugnatoria, que fue desestimada por el Juzgado, no se ha reproducido en esta alzada al no haber sido impugnada la sentencia por la Comunidad, quedando firme este extremo.

La apelada, por su parte, se opuso al recurso de apelación, con las alegaciones y argumentos que son de ver en su correspondiente escrito.

TERCERO.- La nulidad de actuaciones.

Procede en primer lugar analizar la alegada por la apelante nulidad de actuaciones de la primera instancia por la infracción de normas esenciales de procedimiento causantes de indefensión, adelantándose ya que no se va a estimar.

Establece el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (en adelante, LOPJ) que 'Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los casos siguientes: 1º Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia objetiva o funcional. 2º Cuando se realicen bajo violencia o intimidación. 3º Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. 4º Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la establezca como preceptiva. 5º Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del Secretario Judicial. 6º En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan'. Y, en análogo sentido, los artículos y concordantes 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en adelante, LEC).

Pues bien, la Sala, examinadas las infracciones objeto de denuncia por la apelante, determina que la decisión de la Juzgadora de instancia de no verificar como diligencias finales la testifical de la Sra. Irene y la testifical-pericial del Sr. Cosme, ambas pruebas de CASA LOLA, no es causa de nulidad por no apreciarse situación ninguna de indefensión.

Empezando por el testigo-perito Sr. Cosme es cierto que fue una prueba admitida en la audiencia previa a instancias de la actora, como cierto es también que el Sr. Cosme, que fue citado judicialmente a instancias de la solicitante, no compareció el día señalado para el juicio por causa que no consta, pudiendo admitirse entonces la postura de CASA LOLA de que, por ello, la Juez debió valorar su verificación como diligencia final al incardinarse en el supuesto del artículo 435.1º.2º de la LEC, esto es, tratarse de un medio de prueba admitido y no practicado por causa ajena a la parte que lo solicitó.

Pero, no obstante ello, dicha inadmisión no puede constituir una infracción esencial de normas procesales susceptible de fundamentar la solicitada nulidad de actuaciones en esta alzada porque, a los efectos del artículo 228.1º de la LEC, no consta que la parte actora recurriera la denegación de la citada diligencia final y así, examinada la grabación, nada dijo al respecto en el acto de la vista tras la decisión de la Juzgadora.

Por lo tanto, el planteamiento ahora de la nulidad de actuaciones con causa en este motivo es extemporáneo puesto que debió hacerse valer a través del recurso que contra la inadmisión de la diligencia final cabía y, además, tampoco se ha ni tan siquiera intentado en esta alzada dicha petición de prueba ( artículo 460.2ª de la LEC).

Debe decirse además que la incidencia o relevancia práctica o de fondo de dicha denegación es por otra parte relativa porque, como ya indicó la Juez 'a quo' en el acto del juicio al denegarla como diligencia final, el hecho de que el Sr. Cosme no compareciera para ratificar, explicar y aclarar en lo menester su informe (aportado como documento número 21 de la demanda), no conllevaba la desaparición de los autos de dicha prueba para ser debidamente valorada.

Y es ello cierto puesto que una cosa es la prueba documental o informe técnico, evacuada debidamente en autos y admitida, y otra la declaración de su autor que, conforme establecen los artículos 327 y concordantes de la LEC, ni es obligada ni desvirtúa la validez en su caso del informe emitido, sirviendo únicamente la comparecencia del perito en el acto de la vista (en este caso, del testigo-perito) a las finalidades previstas en dicho precepto, aclaratorias o ampliatorias, cuando el documento o informe no resultara suficiente y autónomamente claro.

De hecho, consta que la Juez se refirió en su sentencia al citado informe y podrá asimismo ser revisado por esta Sala en tanto se ha opuesto también por la apelante un error en la valoración de la prueba practicada, entre ellas, el informe técnico en cuestión.

Otrotanto ocurre en relación con la denegación de la testifical de la Sra. Irene.

La citada Sra. fue propuesta como testigo por la apelante y admitido tal medio de prueba en la audiencia previa en su calidad de Presidenta de la Comunidad en el año 2013, cuando se autorizó inicialmente la instalación de la conducción controvertida por la fachada posterior, y siendo también quien firmó los recibís de la suma de .-8.000.- euros que se afirmaba abonada a la Comunidad como contraprestación por dicha autorización, recibís éstos que, aportados como documento número 6 de la demanda, fueron impugnados en cuanto a su autenticidad por la Comunidad, proponiendo en definitiva CASA LOLA la testifical a fin de contrarrestar dicha impugnación.

No obstante y según consta en autos, la citada Sra. compareció en determinado momento en el Juzgado, solicitando verse eximida de declarar por presentar un cuadro médico ansioso-depresivo, aportando documentación al respecto, siendo eximida de prestar declaración por Providencia dictada por el Juzgado en fecha 3 de octubre de 2018, sin trámite ni audiencia previa a las partes.

Dicha Providencia fue recurrida en reposición por la parte actora, que solicitó bien la suspensión del juicio a la espera de la mejora de salud de la testigo, bien que, en caso de confirmarse la no obligación de comparecer de la misma, se admitiera la pericial caligráfica subsidiariamente propuesta en la audiencia previa con la finalidad de rebatir la impugnación de autenticidad de los recibos suscritos por la Sra. Irene.

El recurso fue desestimado por Auto de 17 de octubre de 2018, confirmándose la exención de la Sra. Irene de comparecer al juicio como testigo sin perjuicio, dijo la Juez, de proponerse como diligencia final, e inadmitiéndose la prueba pericial caligráfica propuesta de forma subsidiaria por extemporánea.

Pues bien, aunque se pueden compartir por la Sala los argumentos y consideraciones de la apelante acerca de lo improcedente de eximir a la testigo de su obligación legal de comparecer sin que conste que la misma estuviera incapacitada judicialmente para declarar, pudiendo el Juzgado haber dispuesto su declaración por otra vía como la domiciliaria ( artículo 364 de la LEC) o, cuanto menos, haber resuelto sobre esta cuestión dando previo trámite a las partes para ser oídas al respecto, se considera también que ello no constituye un motivo para disponer la nulidad solicitada en el bien entendido de que ninguna indefensión se le causó a la apelante dado que, además de que la misma pudo y así lo hizo proponer otros medios de prueba que fueron practicados relativos a la Junta del año 2013, es destacable que, pese al ofrecimiento que en el Auto de 17 de octubre de 2018 desestimando el recurso de reposición se le hizo de solicitar en su caso la evacuación de la testifical como diligencia final (Auto que no fue objeto de protesta, por otro lado), CASA LOLA no la interesó finalmente. Como tampoco ha solicitado su práctica en esta alzada.

Téngase en cuenta también que, en cuanto a la impugnación por la Comunidad de los recibís firmados por la Sra. Irene relativos al pago de la suma de los citados .-8.000.- euros la parte actora pudo proponer en la audiencia previa, prudencialmente, la pericial caligráfica de forma subsidiaria para el caso de no ser posible la verificación de la testifical de la Sra. Irene, no ya por el motivo ocurrido sino por cualquier otro, y no lo hizo puesto que finalmente no propuso dicho medio de prueba. Pericial caligráfica que, de nuevo, tampoco se solicitó por la apelante ni como diligencia final ni en esta alzada.

CUARTO.- El error en la valoración de la prueba.

Resuelto lo anterior examinaremos a continuación la cuestión relativa al alegado error de la Juez 'a quo' en la valoración de la prueba, efectuando por ello una revisión en esta alzada de las cuestiones planteadas por las partes según el resultado de la prueba practicada.

En este caso, al pivotar todas las pretensiones de la apelante sobre un pretendido abuso de Derecho en la actuación de la Comunidad al denegar la autorización para instalar la conducción de salida de humos del local por el patio interior, deberá analizarse esta cuestión que, además, es a su vez esencial también para resolver después lo relativo a la caducidad o no de la acción impugnatoria en consideración al plazo aplicable según se considere concurrente o no el abuso de derecho o perjuicio causado a un propietario objeto de alegación (en este sentido puede verse la sentencia de esta misma Sección número 107/2020, de 28 de mayo).

Se comparten las conclusiones alcanzadas en la primera instancia.

El artículo 553. 31º del CCC, salvando el principio general derivado del artículo 553.30º del CCC de que los Acuerdos comunitarios obligan y vinculan a todos los propietarios, incluso a los disidentes, determina que ' 1.Los acuerdos de la junta de propietarios pueden impugnarse judicialmente en los siguientes casos:

a)Si son contrarios a las leyes, al título de constitución o a los estatutos o si, dadas las circunstancias, implican un abuso de derecho.

b)Si son contrarios a los intereses de la comunidad o son gravemente perjudiciales para uno de los propietarios.

2.Están legitimados para la impugnación de un acuerdo los propietarios que han votado en contra, los ausentes que se han opuesto y los que han sido privados ilegítimamente del derecho de voto.

3.Para ejercer la acción de impugnación es preciso estar al corriente de pago de las deudas con la comunidad que estén vencidas en el momento de la adopción del acuerdo que desee impugnarse o haber consignado su importe.

4.La acción de impugnación de los acuerdos caduca en el plazo de un año en los supuestos a que se refiere el apartado 1.a y en el plazo de tres meses en los supuestos a que se refiere el apartado 1.b. Los plazos se cuentan desde la notificación del acta o del anexo del acta, según proceda'.

En particlar, la doctrina del abuso de derecho, siguiendo las orientaciones doctrinales y jurisprudenciales existentes, deriva también de lo dispuesto con carácter general en el artículo 7.2º del Cc, según el cual 'La Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo (...)' así como en el artículo 111.7º del CCC, que indica que 'En las relaciones jurídicas privadas deben observarse siempre las exigencias de la buena fe y de la honradez en los tratos', sin que nadie pueda 'hacer valer un derecho o una facultad que contradiga la conducta propia observada con anterioridad si ésta tenía una significación inequívoca de la cual derivan consecuencias jurídicas incompatibles con la pretensión actual' ( artículo 111.8º del CCC).

Además, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha recogido y sistematizado la doctrina del abuso de derecho declarando que '(...) Incurre en responsabilidad el que, obrando al amparo de una legalidad externa y de un aparente ejercicio de su derecho, traspasa en realidad los linderos impuestos al mismo por la equidad y la buena fe, con daño para tercero o para la sociedad; tesis ésta que ha sido patrocinada también por la doctrina científica, que ha recogido y perfilado el concepto del abuso del derecho, considerándolo integrado por estos elementos esenciales: a) uso de un derecho, objetiva o externamente legal; b) daño a un interés no protegido por un específica prerrogativa jurídica; y c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (cuando el derecho se actúa con la intención de perjudicar o sencillamente sin un fin serio y legítimo) o bajolaformaobjetiva (cuando el daño proviene de exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho)'.

La jurisprudencia ha venido también inclinándose hacia el aspecto subjetivo, declarando la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de diciembre de 1994 que: 'A partir de esta primera y completa descripción, la jurisprudencia ha seguido profundizando en el aspecto subjetivo, señalando que en todo caso es el móvil y es el fin el que hay que considerar, siendo necesario, para llegar a una conclusión afirmativa, preocuparse de la conducta del agente, así como de su mentalidad; es necesario establecer también por qué ha actuado y cómo lo ha hecho, y si ha obedecido a un motivo legítimo; es decir, hay que proceder a una investigaciónsubjetiva, y desde este punto de vista, la teoría del abuso de derecho adopta en sí unsentido, sinointencional, al menos subjetivo ( Sentencias de 22 de Septiembre de 1959 , 31 de Enero de 1969 , 5 de Junio de 1972 , 9 de Febrero de 1973 , 5 de Mayo de 1973 , 4 de Julio de 1973 , etc.). La doctrina ha terminado concluyendo que la figura del abuso del derecho no puede invocarse cuando la sanción del exceso pernicioso en el ejercicio de un derecho está garantizado por un precepto legal, siendo en todo caso de aplicación restrictiva, ya que se trata de una figura jurídica excepcional(...)'.

Pues bien, un nuevo análisis de la prueba practicada revela ahora la misma conclusión alcanzada por la Juez 'a quo' sobre la inexistencia de actuación abusiva de la Comunidad en su Acuerdo adoptado en la Junta de Propietarios de 7 de junio de 2016 (documento núemro 18 de la demanda) y, en consecuencia, no pudiendo darse lugar a ninguna de las acciones ejercitadas en la demanda (hay que recordar que se han ejercitado las tres acciones de forma acumulada y autónoma, no subsidiaria, por más que las tres tenían como denominador común una actuación abusiva de la demandada, por contravención también de sus actos propios).

Debe tenerse en cuenta como punto de partida que, es cierto, no han discutido las partes que la instalación de la chimenea por el citado punto o patio interior es técnicamente posible con una serie de requisitos, siendo que así lo han avalado los técnicos que han intervenido en el pleito Sr. Emiliano y el antes mencionado Sr. Cosme y la Comunidad, se repite, nada ha opuesto desde esta perspectiva.

Lo verdaderamente relevante es determinar si al denegar la Comunidad dicha actuación o instalación a CASA LOLA, que le perjudica también claramente o cuanto menos limita su posibilidad de usar o explotar el local con cocina, se incide en algún abuso de derecho, contravención de actos propios o causación de un perjuicio a un copropietario que no deba ser tolerado por el mismo. Y ya se ha dicho que la respuesta debe ser negativa, al igual que lo fue en la primera instancia.

Según CASA LOLA la Comunidad, con el Acuerdo impugnado, ha actuado en contra de sus propios actos y con abuso de derecho o de forma injustificada al denegar la autorización para instalar la chimenea de salida de humos del local arrendado por la apelante por el patio interior pese a que la concedió para transitar por la fachada posterior, con mayor impacto, en la Junta celebrada el día 25 de julio de 2013. Pero, en cambio, la realidad que ha trascendido es otra porque, aún siendo cierto y la Comunidad no ha negado haber concedido dicha autorización, documentada también en autos, no es menos cierto que la misma se sometió, como expresamente se recogió en el Acta, a una serie de condicionantes que debían verificarse de forma que el incumplimiento de los mismos puede llevar a afirmar que la autorización no se concedía o cuanto menos quedaba en suspenso hasta la verificación de los requisitos que ambas partes convinieron debían concurrir. Y se ha acreditado que la actora, al menos, no cumplió con uno de dichos condicionantes, esencial además puesto que fue a la postre una de las razones, entre otras muchas del ámbito de responsabilidad de la apelante, para la paralización de la actividad en el año 2015, cual fue fue no obtener previo a la instalación de la conducción por la citada fachada posterior el correspondiente permiso municipal (documentos número 6 y 7 de la demanda y documentos número 8 y 10 de la contestación a la demanda).

Como consta en dichos documentos la solicitud de la actora para instalar la chimenea por la fachada posterior no estaba incluida en la licencia y finalmente le fue denegada con lo que, de haberse solicitado por CASA LOLA antes de instalar la conducción, como era su compromiso adquirido con la Comunidad, ni el permiso o autorización de la misma podía considerarse obtenido ni la chimenea debería ni tan siquiera haberse instalado por la fachada posterior. La apelante, en definitiva, actuó por la vía de hecho, instalando la conducción por la fachada posterior sin verificación previa de todos los condicionantes que se convinieron y sin contar además tampoco con la licencia para la actividad de Restaurante con cocina, por lo que incluso desde esta perspectiva tampoco se justificaba la utilidad de la conducción solicitada.

De esta forma puede apreciarse que el contrato de arrendamiento suscrito por CASA LOLA data de 27 de junio de 2013 (documento número 1 de la demanda) y que la solicitud de autorización para ejercer en el local la actividad de Restaurante-Bar con cocina no consta hasta noviembre de 2013 (documento número 2 de la demanda), de forma que cuando inició su presencia en el local la licencia de actividad lo era de 'Croissantería i Geladeria amb degustació' (documentos número 1 y 2 de la contestación a la demanda), sin necesidad por lo tanto ni de cocina ni de salida de humos, tratándose de una transmisión de una licencia preexistente por la anterior titular HJM HOSTELERIA, SL. De hecho, para el inicio de esta actividad de restauración con cocina no consta el 'assabentat' municipal hasta el 9 de marzo de 2015 (documento número 3 de la demanda).

Por lo tanto la autorización de la Comunidad para instalar la conducción controvertida por la fachada posterior en el año 2013 no constituye antecedente alguno de la cuestión que se haya visto vulnerado o contrariado de forma injustificada, como tampoco la paralización de la actividad de CASA LOLA y los perjuicios derivados de ello cuando en el año 2015 se le obligó por orden municipal, entre otras cuestiones, a retirar la chimenea de la fachada posterior tiene otra responsable que ella misma.

Además la autorización concedida por la Comunidad para la instalación de la conducción en el año 2013 fue por otro punto distinto al patio interior del edificio y consta también que la denegación posterior de la instalación por dicho espacio se produjo tras actuar, otra vez, CASA LOLA por la vía de hecho, iniciando las obras para reubicar la conducción por el patio de uso privativo sin autorización previa comunitaria (documentos número 4 y 5 de la contestación a la demanda). Así se indicó ya en la Junta de 14 de mayo de 2015 (documento número 11 de la demanda).

Esto enlaza a su vez con otra razón que justifica la denegación de la Comunidad de autorizar la conducción por el patio interior, más allá de meros motivos de desconfianza, como ha alegado la apelante: consta de los informes técnicos aportados a las actuaciones, en especial el del Sr. Emiliano (documento número 17 de la demanda), que la tubería que ya transcurre por el patio interior y que la apelante ha presentado como instalación previamente autorizada por la Comunidad que debería dar lugar ahora, en coherencia, a autorizar también la que se analiza, no es aprovechable como conducción de salida de humos puesto que se trata de una mera salida o conducto de ventilación de unos .-16.- cm de ancho procedente del sótano del edificio, siendo una instalación de material inadecuado y trayecto también inadecuado para una salida de humos.

Y, además, la ubicación de la chimenea de CASA LOLA por otro punto del patio interior, aún sin aprovechar dicha tubería preexistente por la imposibilidad expuesta, perjudicaría y así consta el derecho de uso privativo del patio de la propietaria del NUM001 que goza del mismo. Prueba de lo cual es la realidad constatada con la actuación de hecho de la apelante que, cuando decidió iniciar las obras para la reubicación de la conducción a través del patio interior, se vio forzada a agujerearlo para posibilitar dicho trayecto (así lo denunció la propietaria usuaria del patio y constan aportadas fotografías, documentos número 4 y 5 de la contestación a la demanda), muestra evidente de que la actuación u obras pretendidas no son irrelevantes ni inocuas para los elementos comunes y para los derechos de uso de la comunera propietaria de la vivienda al que el patio es elemento anejo.

Así lo manifestó también en el acto del juicio el testigo Don Jesús Carlos que, como persona encargada de negociar la adquisición de locales para la sociedad matriz de la apelante que intermedió con la Comunidad para obtener la autorización para instalar la salida de humos en el local en el año 2013, expuso en determinado momento que, si bien desconocía quién propuso el lugar en el que debía instalarse el conducto, 'lo más sensato era por la parte trasera porque el patio interior podía ser de uso privativo de algún vecino'.

Patio por otro lado de muy reducidas dimensiones, tal y como consta por ejemplo en la fotografía aportada con el informe del Sr. Cosme o en el Acta Notarial de 27 de mayo de 2015 instada por CASA LOLA (documentos número 19 y 20 de la demanda).

Se constata por lo tanto una justificación de la Comunidad en denegar la autorización solicitada cual es, al margen de que la actuación de CASA LOLA puede razonablemente también haber generado en la apelada una situación de desconfianza general, la salvaguarda de los derechos de la propietaria afectada.

Por lo demás, el contrato de arriendo suscrito entre CASA LOLA y la propietaria del local no le es oponible a la Comunidad en tanto que no firmante y tercera ajena al mismo ( artículo 1257 del Cc) y, además, de dicho contrato, aportado como documento número 1 de la demanda, resulta que el objeto arrendado lo fue exclusivamente la superficie situada dentro de las paredes del inmueble, manifestando la arrendataria conocer las características urbanísticas y usos administrativamente permitidos.

En definitiva, ni la actora puede pretender que se declare e imponga a la Comunidad un derecho a usar del patio interior, más allá del objeto del arriendo, para instalar la conducción de salida de humos de su local, ni la impugnación del Acuerdo adoptado por la apelada denegando dicho permiso en la Junta de 7 de junio de 2016 supone contravención de ningún acto propio así como tampoco abuso en el ejercicio del derecho que, además y según el artículo 553. 31º.1º.a) del CC, debe analizarse precisamente 'atendidas las circunstancias'.

Un añadido más que no ha sido destacado en la resolución pero tiene su relevancia: en la ya anteriormente citada Junta de Propietarios de 14 de mayo de 2015, a presencia y conocimiento por lo tanto de un representante del Bar, 'Sr. Antonio', punto 5 del orden del día, ya se denegó por la Comunidad por unanimidad el permiso solicitado para 'instalar una chimenea por el patio interior del edificio', siendo clara y rotunda la decisión de 'denegar el permiso y no permitir que se instale chimenea alguna por ninguna zona del edificio, ni fachadas, ni patios, ni cualquier zona común' (documento número 11 de la contestación a la demanda).

Y dicho Acuerdo no fue objeto de impugnación por CASA LOLA por lo que, por ello, el sentido denegatorio de la autorización devino firme y ejecutivo, teniéndose en cuenta incluso que la eventual falta de notificación del Acta de dicha Junta no le priva de dicho carácter por carecer el Acta y su notificación de carácter constitutivo tal y como deriva de la interpretación de los artículos 553.27º, 553.28º y 553.30º del CCC y ha indicado esta Sección, por ejemplo, en su sentencia número 339/2018, de 10 de julio.

Puede aceptarse que la actora, en calidad de perjudicada directa por la decisión de la Comunidad y en un ánimo de obtener la revocación de la misma, tras encargar en diciembre de 2015 un informe propuesta para la instalación de la conducción por el patio interior (documento número 13 de la demanda), solicitara la celebración de una nueva Junta para debatir esta cuestión e incluso puede comprenderse que la Comunidad, a isntancias se repite de la arrendataria, la convocara (documentos número 15 de la demanda), puesto que es claro que la misma podía decidir mantener o cambiar su Acuerdo o criterio anterior, dejándolo sin efecto y autorizando finalmente la instalación en controversia, tras lo cual nacería un nuevo plazo de impugnación de dicho Acuerdo ( sentencia de esta Sección número 281/2017, de 6 de junio).

Pero, dado que eso no ocurrió, negándose en definitiva la Comunidad a derogar o dejar sin efecto el Acuerdo previo de la Junta de 14 de mayo de 2015, no puede desconocerse que con la celebración de la Junta posterior ahora impugnada no se puede obtener, aún de haber sido estimada la acción impugnatoria, la anulación de un Acuerdo que, precisamente por contenido en una Junta no impugnada, devino firme y sería ejecutivo, tanto con como sin la confirmación del mismo en la Junta posterior.

QUINTO.- La caducidad de la acción impugnatoria.

Nos queda por resolver la caducidad de la acción impugnatoria, que fue apreciada por la Juzgadora por aplicar el plazo de caducidad de .-3.- meses del artículo 553. 31.4º del CCC, siendo impugnado dicho pronunciamiento por la apelante, que ha hecho referencia al plazo anual de caducidad de dicho precepco del CCC.

Ciertamente esta cuestión, en tanto se ha desestimado el fondo de las acciones ejercitadas en la demanda, tiene escasa trascendencia, no obstante lo cual y al haberse planteado por la apelante se le dará respuesta.

En primer lugar y en cuanto al plazo aplicable se comparte la postura de la Juez 'a quo' de considerar como tal el de tres meses y no el anual.

En la materia, el artículo ya mencionado anteriormente 553.31º del CCC establece que '1. Los acuerdos de la junta de propietarios pueden impugnarse judicialmente en los siguientes casos:

a) Si son contrarios a las leyes, al título de constitución o a los estatutos o si, dadas las circunstancias, implican un abuso de derecho.

b) Si son contrarios a los intereses de la comunidad o son gravemente perjudiciales para uno de los propietarios.

(...)

4. La acción de impugnación de los acuerdos caduca en el plazo de un año en los supuestos a que se refiere el apartado 1.a) y en el plazo de tres meses en los supuestos a que se refiere el apartado 1.b). Los plazos se cuentan desde la notificación del acta o del anexo del acta, según proceda'.

Pues bien, procede en este caso tomar en consideración el plazo de caducidad de tres meses para ejercitar la acción de impugnación contra el Acuerdo objeto de controversia por dos motivos fundamentales.

El primero, porque ya se ha descartado antes que el Acuerdo en cuestión constituya o implique abuso de derecho o contravención de los actos propios de la Comunidad por lo que, entonces, no es aplicable el plazo de caducidad de un año previsto en la norma para tales casos.

Y el segundo porque, en realidad, la Sala considera que las alegaciones efectuadas por la actora para sustentar o fundamentar la acción impugnatoria más que en el abuso de derecho plasman o se reconducen a considerar que el Acuerdo causa un perjuicio grave a un propietario (en este caso, a la arrendataria CASA LOLA, legitimada para el ejercicio de la acción según se resolvió en la primera instancia y no se ha negado en ésta), con lo que el plazo de caducidad aplicable sería el mencionado de tres meses.

Y, tal y como dijo la Juez 'a quo', celebrada la Junta que contiene el Acuerdo impugnado el 7 de junio de 2016, la demanda no se interpuso hasta el 23 de diciembre de 2016 por lo que, al margen de que proceda la desestimación de la acción impugnatoria en cuanto al fondo planteado tal y como antes se ha visto, resulta que dicha acción debe considerarse caducada.

Ello además con la consideración de que, aunque no consta ciertamente de nuevo notificada formalmente el Acta de la Junta a CASA LOLA, la prueba practicada no deja lugar a dudas de que el sentido denegatorio del Acuerdo llegó a su conocimiento puesto que, según consta en el informe pericial acompañado por la actora como documento núemro 24 de la demanda en cuanto a la cuantificación de los daños y perjuicios sufridos, el perito actuante, estando fechado dicho informe el 15 de julio de 2016, se hacía eco de haber sido informado del Acuerdo denegatorio de la autorización de emplazamiento de la chimenea ocurrido en junio de 2016, por lo que al menos en dicha fecha 15 de julio de 2016 la actora que así se lo transmitió sabía de la existencia de dicho Acuerdo.

SEXTO.- La condena en costas procesales de la primera instancia.

La parte apelante, finalmente, ha impugnado asimismo la condena a su cargo de las costas procesales de la primera instancia y ha solicitado que dichas costas, tanto en la citada primera instancia como en esta segunda, no le fueran impuestas en caso de desestimación de la apelación por presentar el caso, decía, serias dudas de hecho y de derecho en el sentido del artículo 394.1º por remisión del artículo 398.1º de la LEC.

Sin embargo no comparte la Sala dicha alegación dado que lo que concurre no son tales dudas sino una disparidad de interpretación dada a los hechos expuestos en la demanda y a la consecuencia jurídica derivada de ellos, siendo difícil considerar la existencia de serias dudas de hecho y de derecho favorables a la apelante cuando hemos indicado que la postura de la Comunidad contraria a la instalación de la conducción de salida de humos de CASA LOLA ya había sido plasmada con anterioridad a la Junta impugnada y era de sobras conocida por la arrendataria, dándose ahora por reproducido lo ya dicho sobre esta cuestión.

Por ello debe confirmarse el pronunciamiento en materia de costas procesales en aplicación del criterio de vencimiento objetivo del citado artículo 394.1º de la LEC.

SÉPTIMO.- Resolución.

En definitiva y en virtud de todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación y la íntegra confirmación de la resolución recurrida.

OCTAVO.- Costas procesales de la apelación.

Por lo que a las costas procesales causadas en esta alzada se refiere y como ya se ha dicho, dada la íntegra desestimación del recurso de apelación y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 398.1º y 394.1º de la LEC, procederá su imposición a la parte apelante.

Vistos los citados artículos,

Fallo

DESESTIMARel recurso de apelacióninterpuesto por CASA LOLAcontra la sentencia dictada en fecha 18 de octubre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia número 22 de Barcelona sobre su Juicio Ordinario número 5/2017-3ºA y, en consecuencia, CONFIRMARdicha resolución.

Y ello con la imposición a la parte apelante del pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Perdiendo la parte apelante, de haber venido obligada a prestarlo, el depósito en su día constituido de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, dése al mismo el destino previsto en dicha Disposición.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber, conforme a lo dispuesto en el artículo 248.4º de la LOPJ y en el artículo 208.4º de la LEC, que la misma NO ES FIRMEy que contra ella cabe, siempre que la resolución del mismo presente interés casacional, RECURSO DE CASACIONy RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESALante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya si se fundamenta, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán de conformidad ( artículos 468 y siguientes, 477.2º y 3º y 478.1º y Disposición Final 16ª de la LEC, en su redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, y artículos 2 y 3 de la Ley catalana 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil en Catalunya) que, en su caso, deberán interponerse ante esta Sección dentro de los VEINTE (.-20.-) DÍASsiguientes al de la notificación de esta resolución, indicándose que, si procede, deberá constituirse por el recurrente el depósito de CINCUENTA (.-50.-) EUROSpara cada recurso indicado en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ a consignar en la oportuna entidad de crédito y en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Juzgado, con la advertencia de que, en caso de no verificarse dicho depósito, acreditándolo, no se admitirá a trámite la interposición de los citados recursos.

Llévese el original al libro de sentencias de esta Sección, remitiéndose a su firmeza testimonio al Juzgado de procedencia para su cumplimiento, con devolución de las actuaciones originales.

Así lo mandamos y firmamos,