Sentencia CIVIL Nº 36/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 599/2019 de 08 de Febrero de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BOSGARREN ATALA

BARROETA ALDAMAR, 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

TEL.: 94-4016666 Fax / Faxa: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s5.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.5a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.2-18/018474

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.42.1-2018/0018474

Recurso apelación Ley de Arrendamientos Urbanos LEC 2000 599/2019 - P // 599/2019 - P Apelazio-errekurtsoa; Hiri-errentamenduen Legea; 2000ko PZL

O.Judicial origen /Jatorriko Epaitegia:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Bilbao / Bilboko Lehen Auzialdiko 7 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 527/2018 // 527/2018 Prozedura arrunta(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:AUTOBUSES LA ESTRELLA S.A. y URIBAN S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA y MARIA LUISA GUTIERREZ ONTORIA

Abogado/a / Abokatua:IGNACIO RENOBALES BARBIER y IGNACIO RENOBALES BARBIER

Recurrido/a / Errekurritua: SABEKO BANAKETA S.A.

Procurador/a / Prokuradorea:ROSA ALDAY MENDIZABAL

Abogado/a / Abokatua:FERNANDO DE NORIEGA RODRIGUEZ

SENTENCIA N.º: 36/2021

ILMAS. SRAS.

D.ª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

D.ª LEONOR CUENCA GARCÍA

D.ª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a ocho de febrero de dos mil veintiuno.

En nombre de S. M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 527 de 2018 , seguidos en primera instancia ante el Juzgado de 1ª Instancia Número Siete de Bilbao y del que son partes, como demandante, AUTOBUSES LA ESTRELLA S.A. y URIBAN S.A.,representada por la Procuradora Doña María Luisa Gutiérrez Ontoria y dirigida por el Letrado Don Ignacio Renobales Barbier y como demandada, SABEKO BANAKETA S.A.,representada por la Procuradora Doña Rosa Alday Mendizabal y dirigida por el Letrado Don Fernando de Noriega Rodríguez, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª María Elisabeth Huerta Sánchez.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador de primera instancia se dictó con fecha 24 de septiembre de 2019, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO:

Desestimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. GUTIERREZ ONTORIA, en nombre de AUTOBUSES LA ESTRELLA S.A. y URIBAN S.A.,

- no ha lugar a declarar resuelto el contrato de arrendamiento para uso distinto de vivienda del local sito en la Avenida Autonomía nº 11 y 17 de Bilbao.

- No ha lugar a condenar a la demandada a realizar, a su entera costa y expensas, las obras y reponer las instalaciones del local comercial conforme se indica en el Informe de D. Alfonso.

- Impongo a la demandada las costas causadas.

- No ha lugar a otros pronunciamientos en el presente estado procesal'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de SABEKO BANAKETA S.A. y se impugnó la sentencia por la representación de AUTOBUSES LA ESTRELLA y URIBAN S.A. y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma la parte apelada impugnante y no personada la parte apelante, mediante Decreto de 17 de enero de 2020 se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por la representación de SABEKO BANAKETA S.A., y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de URIBAN S.A. y AUTOBUSES LA ESTRELLA S.A. impugna la sentencia dictada en primera instancia y solicita que la misma sea revocada y se estime la demanda, declarándose la resolución del contrato, dado que nos encontramos ante dos incumplimientos de la arrendataria demandada - no remitir las certificaciones mensauales a la arrendadora y no realizar las obras de acondicionamiento-, que deben dar lugar a la resolución del contrato, pues el incumplimiento contractual frustró las futuras expectativas de la propiedad, que se vió privada de alcanzar el fin económico perseguido al mantener SABEKO el local en un estado deplorable y verse privados de cobrar el complemento de la renta por aplicación de la variable pactada en el contrato de arrendamiento habiendo reconocido el Sr. Oscar que, de realizarse la inversión comprometida, se obtendría un 15% o 20% más de ventas, determinando finalmente el incumplimiento de SABECO de su compromiso de realizar las obras y renovar el local, que las ventas no alcanzasen el volumen fijado para que se devengase la renta variable, frustrándose así las expectativas de la demandante, como consecuencia de esa voluntad deliberadamente rebelde al incumplimiento del contrato, siendo el Sr. Oscar, no un mero empleado de SABECO, sino el responsable de la gestión de inmuebles, llevando trabajando más de 21 años en SABECO, siendo además accionista, habiendo reconocido el Sr. Oscar en las reuniones mantenidas con este, el compromiso de renovar y realizar las obras de acondicionamiento, aunque no constase por escrito ( documentos nº 13 y 14), siendo lo cierto que existió dicho compromiso de acondicionar el local aunque nada conste por escrito.

Y en cuanto al estado del local, era deplorable y de abandono, se incumplen las medidas contempladas en la licencia de actividades y de la normativa relativa a la Protección contra incendios, condiciones acústicas y los Reglamentos de Seguridad y Prevención de Riesgos laborales y Reglamento electrotécnico, todo lo cual debe determinar la resolución del contrato.

SEGUNDO.-Se solicitaba en la demanda interpuesta en su día por la representación de las codemandadas URIBAN S.A. y AUTOBUSES LA ESTRELLA S.A. con carácter principal la resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento de la demandada y arrendataria SABEKO BANAKETA S.A. de su obligación de entrega mensual y semestral de las certificaciones, del volúmen de ventas realizado durante el mes anterior y de los doce meses anteriores respectivamente y con carácter subsidiario, para el caso de que se estime que dicho incumplimiento no reviste esencialidad a los efectos de la resolución del contrato, se pedía que se declarase el incumplimiento de la demandada por no haber realizado las obras de acondicionamiento del local arrendado.

Pues bien, a la vista de las alegaciones de la representación de las mercantiles arrendadoras en su escrito de impugnación de la sentencia dictada en primera instancia resulta fundamental traer a colación los términos del último contrato suscrito entre las partes, de fecha 14 de julio de 2015 con arreglo al cual se fijó una renta fija o renta mínima garantizada, según el tenor del contrato, de 8.700 euros más IVA y una renta variable, estableciéndose así en el punto 2 de la cláusula cuarta lo siguiente:

'LA ARRENDATARIA abonará en concepto de renta variable el importe que resulte de

diferencia entre la citada renta fija y mínima garantizada, y el 3% del volumen de ventas usual, sin IVA, del centro comercial en tanto en cuanto la cuantía derivada de este ntaje supere el montante de aquella.

Operativa de pago de la Renta Variable

1. La ARRENDATARIA deberá entregar durante los veinte días siguientes a la finalización de cada mes natural certificación firmada del volumen de ventas realizado durante el mes anterior a título informativo.

2. Durante los veinte días posteriores a la finalización de cada seis meses, es decir, en los primeros veinte días de julio, la ARRENDATARIA presentará a la ARRENDADORA certificación firmada del volumen de ventas, sin IVA, de los doce meses anteriores objeto de liquidación.

3. En caso de que el 3% del volumen de ventas durante el citado año sea superior a CIENTO CUATRO MIL CUARENTA CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO ( 104.040,60 €), la diferencia entre ambas cantidades, sin IVA, será facturada por las ARRENDADORAS a la ARRENDATARIA como Renta Variable para su pago en el mes siguiente junto a la correspondiente renta fija y mínima garantizada. En caso de que el 3% del volumen de ventas sin IVA mensual no alcance la citada cuantía, no se devengará renta variable alguna.

4. La distribución de la renta variable y facturación de las cantidades que, en su caso, se devenguen, será realizada de la misma forma que la expuesta respecto a la renta fija'.

En segundo lugar, es un hecho incuestionable que la demandada SABEKO BANAKETA S.A. incumplió dicha obligacióin de remitir a la arrendadora las certificaciones mensuales y semestrales convenida, habiéndolo así reconocido en la página 8 de su escrito de contestación a la demanda (folio 187 de los autos), si bien manifestando que aunque dicha obligación no era cumplida por escrito, si se informaba a las demandantes de que al no superar el 3% del volumen de ventas la renta fija, no se generaba renta variable, habiendo quedado también acreditado que el primer requerimiento que hicieron las arrendadoras a la demandada tuvo lugar a través de burofax remitido el 21 de mayo de 2017 ( documento nº 18 de la demanda, folios 121 a 125, entregando finalmente la arrendataria los correspondientes certificaciones de ventas mensuales de 2015, 2016 y 2017 hasta mayo de este año, los días 5 de junio de 2017, 15 de junio de 2018, de las cuales se desprendía claramente que el 3% de las ventas no superaba la renta fija pactada, por lo que no se había ganado derecho a la percepción de la renta variable establecida.

TERCERO.-Ahora bien, sentado ya que la mercantil demandada no cumplió debidamente y en tiempo oportuno la obligación de entregar mensual y semestralmente, las certificaciones del volumen de ventas que le imponía la claúsula cuarta, punto 2 del contrato, debe resolverse a continuación si este incumplimiento reviste las características precisas para que pueda dar lugar a la resolución contractual, al amparo de lo establecido en los artículos 3__h6_1127art>1124 del Código Civil y 27 de la LAU, en los que se basa la pretensión articulada en la demanda, debiendo significarse a estos efectos, como recuerda la Sentencia de la AP de A Coruña de 19 de junio de 2020 que

'la facultad resolutoria, tácita o implícita en las obligaciones sinalagmáticas, que establece el art. 1124 del Código Civil ,ofrece un carácter excepcional frente al principio fundamental de la contratación que exige favorecer la subsistencia del vínculo negocia! y el cumplimiento de lo validamente pactado ( arts. 1091 y 1258 CC ),por lo que ha de ser aplicada restrictivamente y su estimación se condiciona a la concurrencia de una serie de requisitos que presuponen un incumplimiento esencial, injustificado, grave y culpable de su obligación por la parte frente a la cual se ejercita, de manera que no basta con cualquier infracción o defecto en la ejecución de la prestación sino que se exige un incumplimiento relevante o cualificado que justifique la extinción de la relación obligatoria. Considera la jurisprudencia que se da esa nota de gravedad cuando se frustra la finalidad del negocio o el interés del acreedor, al no cumplirse la prestación o entregarse un 'aliud pro alio', esto es, una cosa distinta a la convenida, existiendo una diversidad sustancial, o no apta para su destino propio, siendo entonces una diferencia funcional que produce la insatisfacción del acreedor por inadecuación del objeto, y que concurre la nota de imputabilidad cuando se manifiesta, bien una voluntad deliberadamente rebelde del deudor al cumplimiento de lo convenido, bien un hecho o conducta obstativos del mismo que lo impide de modo absoluto, definitivo e irreformable ( SS TS 12 abril 1945 , 23 noviembre 1964 , 24 enero 1976 , 7 febrero 1983 , 22 octubre 1985 , 30 marzo 1992 , 30 abril 1994 , 16 marzo 1995 , 7 febrero 1996 , 30 octubre 1998 , 1 febrero 2001 , 10 julio 2003 , 13 mayo 2004 , 12 marzo 2009 , 14 junio 2011 , 21 marzo 2012 y 20 marzo 2013 ),sin que sea necesario el dolo o una resistencia tenaz y persistente, ya que basta la constatación de un inequívoco y objetivo incumplimiento que malogre las legítimas aspiraciones de la contraparte ( SS 16 junio 1992 , 20 junio 1993 , 3 mayo 1994 , 10 mayo 2000 , 24 noviembre 2004 , 31 octubre 2006 , 31 enero 2008 y 24 septiembre 2013 ),pudiendo revelarse la voluntad de incumplir por una prolongada inactividad o pasividad del deudor ( SS 4 marzo 1986 , 5 junio 1989 , 18 marzo 1991 , 10 marzo 2001 , 22 mayo 2003 , 14 octubre 2004 , 12 marzo 2009 , 2 diciembre 2011 , 22 diciembre 2014 y 30 abril 2015 ).Este incumplimiento resolutorio puede de ser, además de pleno o absoluto, también parcial o relativo, incluyendo los casos graves de ejecución defectuosa o tardía de la prestación debida. Así, en los supuestos de cumplimiento irregular o anómalo de su obligación por parte del deudor, puede desde luego el acreedor ejercitar, en defensa de sus derechos, la común facultad de pedir el exacto cumplimiento de la prestación, con base en los arts. 1166 y 1169 del CC ., a través de una pretensión de corrección o rectificación, exigiendo, en su caso, la indemnización que pudiera corresponderle por los daños y perjuicios que el anormal cumplimiento le hubiera causado, conforme a los arts. 1101 y 1124 del mismo Código ,pero le cabe también, supuesto el carácter bilateral y oneroso del contrato, la posibilidad de pedir su resolución con arreglo a lo dispuesto en esta última norma, cuando en realidad la prestación parcial o defectuosa sea de tal entidad que implique la frustración del fin del contrato o de las expectativas que impulsaron su celebración, afectando las deficiencias observadas, de manera fundamental o relevante, a la esencia objetiva del contrato y a la utilidad económica pretendida por las partes, sin que baste aducir el incumplimiento de prestaciones de menor entidad, accesorias o complementarias que no impiden el mencionado fin económico del contrato en contra de las legítimas expectativas de la parte ( SS TS 20 diciembre 1977 , 23 marzo 1982 , 27 octubre 1986 , 6 noviembre 1987 , 10 mayo 1989 , 18 noviembre 1993 , 5 mayo 1997 , 26 julio 1999 , 23 mayo 2000 , 15 octubre 2002 , 3 marzo 2005 , 22 diciembre 2006 , 25 junio 2009 , 10 septiembre 2012 y 25 octubre 2013 ).

La representación de la parte actora impugnante aduce que el incumplimiento de esta obligación contractual frustró las legítimas expectativas de la propiedad que se vió privada de alcanzar el fin económico perseguido al mantener el local en un estado deplorable y verse privada de cobrar el complemento de la renta por aplicación de la variable pactada en el contrato de arrendamiento, y desde esta perspectiva y a la luz de lo establecido en la sentencia, debe traerse colación la STS de 18 de noviembre de 2013, que analizó el incumplimiento obligacional con trascendencia resolutoria, estableciendo lo siguiente:

4. Desde la perspectiva metodológica, debe señalarse que la doctrina jurisprudencial de esta Sala no ha sido ajena al curso o desenvolvimiento del debate planteado estableciendo, en términos generales, los elementos conceptuales para la caracterización de la figura, así como las directrices de su posible aplicación diferenciada en el marco de la resolución contractual. Del mismo modo que, como acertadamente resalta la sentencia recurrida, tampoco ha sido ajena al acervo y peso de la formación del Derecho contractual europeo conforme a lo dispuesto en los principales textos de armonización que, de modo progresivo, se han ido elaborando desde la Convención de Viena: Principios UNIDROIT, Principios del Derecho Europeo de Contratos y Propuesta de Reglamento (Parlamento Europeo y Consejo) relativa a lanormativa común de compraventa europea, ( STS de 15 de enero de 2013 , núm 872/2012 ), en donde el incumplimiento esencial se sitúa como catalizador o presupuesto del efecto resolutorio, artículos 8:103 y 9:301 (PECL) y 87 de la Propuesta de Reglamento.

5. En síntesis, desde el ámbito conceptual de la figura , si bien debe partirse que en nuestro sistema contractual la categoría del incumplimiento esencial no resulta comprensiva de la tipología de los incumplimientos resolutorios, no obstante, su tipicidad si que comporta los perfiles suficientes para su categorización propia y diferenciada dentro del marco general del incumplimiento obligacional con transcendencia resolutoria ( artículo 1124 del Código Civil ).

En efecto, si se repara en la dinámica de la obligación se observa como la incidencia de los tradicionalmente denominados incumplimientos prestacionales gravitan en orden a una variante del incumplimiento que tiene por referencia el plano central de ejecución de la prestación debida ; en la terminología de los textos de armonización porque dicho cumplimiento no se ajusta al contrato, o bien constituye una falta de ejecución de la obligación. A este orden, dejando aparte la perspectiva liberatoria que encierra el supuesto de la imposibilidad sobrevenida de la prestación, responden, sin lugar a dudas, los supuestos tradicionalmente encuadrados dentro de los incumplimientos resolutorios que se derivan de la prestación defectuosa, del aliud pro alio, del término configurado como esencial y, en su caso, de la excepción de contrato cumplido ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm. 294/2012 , 8 de enero de 2013 , núm. 792/2012 y 11 de abril de 2013 , núm. 221/2013 ).

Fuera de este ámbito conceptual, la categoría del incumplimiento esencial se aleja de la variante de la prestación debida para residenciarse, mas bien, en la coordenada de la satisfacción del interés del acreedor , en donde el centro de atención no se sitúa ya tanto en el posible alcance del incumplimiento de estos deberes contractuales previamente programados y, en su caso, inplementados conforme al principio de buena fe contractual, sino en el plano satisfactivo del cumplimiento configurado en orden a los intereses primordiales que justificaron la celebración del contrato y que, por lo general, cursan o se instrumentalizan a través de la base del negocio, la causa concreta del contrato, ya expresa o conocida por ambas partes, ola naturaleza y características del tipo contractual llevado a cabo. Instrumentación técnica que concuerda, por lo general, con las expresiones al uso ya en relación a la privación sustancial de 'todo aquello que cabe esperar en virtud del contrato celebrado', en la formulación de los textos de armonización, o bien, en terminología más jurisprudencia!, respecto de la frustración del 'fin práctico' perseguido, de la 'finalidad buscada' o de las 'legítimas expectativas' planteadas.

6. En este marco, conviene señalar que la reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala ha resaltado el papel del plano satisfactivo del cumplimiento en el contexto de la dinámica contractual.

En la línea expuesta, y a título ejemplificativo, se ha destacado la instrumentación técnica de la base del negocio como criterio de interpretación contractual en orden a la delimitación del carácter esencial del término establecido ( STS de 20 de noviembre de 2012 , núm. 674/2012 ), de la calificación del contrato celebrado ( STS de 26 de marzo de 2013 , núm. 165/2013 ), del objetocontractual proyectado ( STS de 12 de abril de 2013 , núm. 226/2013 ), de su determinación en el marco de una relación negocial compleja ( STS de 23 de mayo de 2013 , núm. 333/2013 ) como, en su caso, de su incidencia y función en orden a la tipicidad contractual de la cláusula rebus sic stantibus (entre otras, SSTS de 17 y 18 de enero de 2013 , núms. 820 y 822, de 8 de octubre de 2012 y 26 de abril de 2013 , núm. 309/2013 ).

En parecidos términos, el plano de la satisfacción de los intereses del acreedor ha sido tenido en cuenta a la luz de la naturaleza y caracterización del tipo contractual llevado a cabo por las partes; SSTS de 26 de noviembre de 2012 (núm. 696/2012 ) y 8 de marzo de 2013 (núm. 105/2013 ) y, en general, a la hora de determinar el cumplimiento obligacional en los supuestos de retraso y determinabilidad del plazo de entrega ( STS de 11 de abril de 2013 , núm. 221/2013 ), así como de su proyección en los supuestos de licencia de primera ocupación y del aval en garantía ( SSTS de 25 de octubre de 2011 , núm. 706/2011 , y 10 de diciembre de 2012 , núm. 731/2012 ).

7. La delimitación de los elementos conceptuales en los que se articula la categoría del incumplimiento esencial también sirve de marco de referencia en orden a establecer unas directrices acerca de la diferenciación de su régimen aplicativo. En este sentido, pueden señalarse los siguientes criterios en orden a su incidencia en la dinámica resolutoria de la obligación:

i) En primer término, debe destacarse que la categoría del incumplimiento esencial responde a un notable grado de especialización en su régimen aplicativo en la medida en que su interpretación, en el marco de la relación contractual, no opera en el mismo plano valorativo que el de los denominados incumplimientos prestacionales. En este sentido, mientras que estos quedan residenciados en el plano de los incumplimientos de los deberes contractuales y su ponderación se cifra en el alcance del desajuste o falta de ejecución, observado objetivamente desde el programa prestacional establecido; el incumplimiento esencial se centra primordialmente, tal y como se ha expuesto, en la coordenada satisfactiva del.cumplimiento y, en consecuencia, no tanto en la exactitud o ajuste de la prestación realizada, sino en la perspectiva satisfactiva del interés del acreedor que informó o justificó la celebración del contrato; de forma que su valoración e interpretación en el fenómeno contractual se amplía al plano causal del contrato y a su peculiar instrumentación técnica a través de la base de negocio, de la causa concreta del mismo o a la naturaleza y caracterización básica del tipo negocial llevado a la práctica.

ii) Esta perspectiva metodológica determina que la valoración del alcance o de la transcendencia resolutoria del incumplimiento en cuestión también opere en planos diferenciables, de suerte que los tradicionales conceptos de 'gravedad' y de 'esencialidad' no resultan asimilables, a estos efectos, en el marco de la interpretación de la relación contractual. Así, mientras que el primero queda referenciado o enmarcado en el juego de las obligaciones principales del contrato, de forma que solo el desajuste o la falta de ejecución de estas obligaciones principales comportan un alcance propiamente resolutorio, a diferencia de los denominados incumplimientos leves o infracciones mínimas ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm. 294/2012 y 14 de noviembre de 2012 núm. 658/2012 , entre otras); el segundo, por su parte, escapa a dicho enfoque pudiendo alcanzar su ponderación al conjunto o totalidad de prestaciones contractuales, sin distinción, ya sean estas de carácter accesorio o meramente complementarias, si de la instrumentación técnica señalada se infiere que fueron determinantes para la celebración o fin del contrato celebrado.

iii) Como secuencia o consecuencia lógica de lo anteriormente expuesto, el régimen del incumplimiento esencial, como incumplimiento resolutorio, no queda condicionado por el principio de reciprocidad que dibuja la sinalagmaticidad de la relación obligatoria ya que puede extenderse al ámbito de obligaciones que no formen parte del sinalagma en sentido estricto, caso de la obligaciones accesorias, de carácter meramente complementario.

iiii) Por último, y como proyección del presupuesto causal que informa su régimen, y conforme a su moderna formulación en los textos de referencia, el incumplimiento esencial también se proyecta como una valoración o ponderación de la idoneidad de los resultados, beneficios o utilidades que lógicamente cabía esperar de la naturaleza y características del contrato celebrado ( SSTS de 18 de mayo de 2012 , núm. 294/2012 , 29 de octubre de 2012 , núm. 619/2012 y 8 de noviembre de 2012 , núm. 644/2012 , en relación con la conformidad en la entrega de la cosa; y STJUE de 3 de octubre de 2013 en relación a la falta de conformidad y su proyección en la reducción del precio o, en su caso, resolución del contrato)'.

Desde esta perspectiva jurisprudencial y a la luz de los hechos constatados, está claro que el incumplimiento de la arrendataria no puede calificarse de incumplimiento esencial con trascendencia resolutoría pues en modo alguno podría entenderse que fue esa falta de entrega de las certificaciones mensuales y semestrales acreditativas del volumen de ventas frustrase las legítimas expectativas de la arrendadora de poder cobrar la renta variable, pues aunque efectivamente la arrendataria no le entregó en los plazos previstos las referidas certificaciones, según se ha demostrado a posteriori, las ventas nunca alcanzarón el volumen previsto para superar los límites previstos contractualmente, para generar el derecho a recibir la renta variable, como se desprende nitidamente de la certificación acompañada a la demanda como documento nº 19, obrante al folio 125 de los autos, por lo que se debe desestimarse este primer motivo de oposición a la sentencia apelada.

CUARTO.-E igual suerte desestimatoria debe correr la pretensión subsidiaria articulada en la demanda y que la parte actora basaba en la consideración de que cuando se firmó el contrato de 14 de julio de 2015 se hizo con la promesa de que la arrendataria iba a renovar la tienda, y que de haberse realizado la inversión en la tienda se facturaría un 15% o un 20% más lo que llevaría a la propiedad a cobrar la renta variable, todo ello con apoyo de unas conversaciones grabadas subrepticiamente y sin conocimiento de uno de los intervinientes D. Oscar por supermercados SABECO S.A., en la reunión celebrada el día 16 de mayo de 2016 en el despacho de D. Isaac, que junto a D. Jacobo actuaba en representación de AUTOBUSES LA ESTRELLA S.A., junto con D. Justiniano y Dña. Fidela, por URIBAN S.A., el letrado D. Cirilo y cuya transcripción aparece acompañando a la demanda como documento nº 16.

En efecto, para resolver las cuestiones planteadas resulta primordial acudir a los términos del último contrato suscrito entre las partes el día 14 de julio de 2015, en cuya claúsula sexta, relativa al USO OBRAS y CONSERVACIÓN se decía lo siguiente:

'La ARRENDTARIA habrá de observar en cuanto al uso del objeto arrendador y de los elementos y servicios comunes del edificio de que forma parte, las ordenanzas municipales y reglamentos de la Comunidad de Propietarios, respondiendo de las infracciones cometidas por él, sus dependientes y clientes, y sin poder instalar cargas superiores a las que se deduzcan del estudio del solado y paredes interiores.

La ARRENDATARIAS se obliga a cumplir cuantas disposiciones administrativas rijan la actividad en la finca y a mantener limpia y expedita la acera lindante con la finca arrendada.

(íi) Obras

La ARRENDATARIA queda facultada durante toda la vida del contrato para efectuar cuantas obras sean necesarias en la FINCA arrendada al objeto de adaptarla a las necesidades presentes y futuras de su actividad, siendo a su cargo la conservación y mantenimiento de las obras que realice, e incluida la unión y comunicación con otros locales colindantes formando un solo establecimiento, pudiendo abrir y/o cerrar vanos, siempre que no afecten a la seguridad del inmueble.

Dichas obras quedarán en beneficio de la ARRENDADORA a la terminación del arriendo, sin que la ARRENDATARIA tenga derecho a indemnización ni compensación alguna. Sin embargo, las ARRENDADORAS están facultadas para solicitar a la ARRENDATARIA que, al término del arrendamiento, la ARRENDATARIA deba dejar el local arrendado diáfano, sin divisiones y separaciones, y cerradas las comunicaciones que pueda abrir con locales colindantes. Así las ARRENDADORAS podrán con tres meses de antelación ,a la finalización del arrendamiento como mínimo, notificar fehacientemente qué divisiones e instalaciones fijas son interesantes conservar y si el recrecido de la solera actual debe retirarse hasta reponer el suelo en el estado y situación en que se encontraba en el año 2001.

La ARRENDATARIA no podrá iniciar o realizar obra de clase alguna que no cuente n las preceptivas licencias y autorizaciones pertinentes en cada caso, ya sean de índole nicipal, autonómica o estatal.

La ARRENDATARIA queda autorizada para la colocación de los rótulos y elementos istintivos del establecimiento al que prestará servicio LA FINCA objeto de este contrato.

Las partes pactan expresamente la inaplicación del articulo 22 de la LAU en relación a obras de mejora.

(iii) Conservación.-

Las obras necesarias para la conservación, al objeto del normal uso, del local serán a rgo de la ARRENDATARIA. En todo caso, la ARRENDATARIA viene obligada a poner en ¡miento de LAS ARRENDADORAS con la máxima urgencia toda novedad siblemente dañosa o el mal estado de conservación advertible de cualquier instalación eral del edificio.

SÉPTIMA. REPARACIONES

La ARRENDATARIA será responsable del mantenimiento y las reparaciones de la CA por su normal uso y desgaste'.

La parte demandante sostenía en su demanda que la arrendataria mantenía el local arrendado en un estado semi ruinoso, incumpliendo abiertamente la clausula hasta III del contrato negándose sistemáticamente a reparar y adecentar el local, que presenta en un estado insalubre, y además la no resolución de la inversión comprometida, arreglando y renovando la sala de ventas, suponía un incumplimiento grave de lo pactado y perjudicaba notoriamente los intereses de la propiedad, impidiendole cobrar más renta, a la par que reconocía que el contrato de 2015 no mencionaba la obligación de la arrendataria de renovar y arreglar la sala de ventas, base de su ofrecimiento inicial en la conversación de 29 de agosto de 2014.

Efectivamente y pese a apuntarse en la demanda que la arrendataría había asumido la obligación de arreglar y renovar el local arrendado, la realidad es que el contrato suscrito el día 14 de julio de 2015 nada decía acerca de dicha obligación, limitandose el apartado II de la claúsula sexta a recoger que la arrendataría ' quedaba facultada durante toda la vida del contrato (11 años) para efectuar cuantas obras sean necesarias en la finca arrendada al objeto de adaptarla a las necesidades presentes y futuras de su actividad'.... por lo que deben rechazarse energicamente las pretensiones de la parte arrendadora en cuanto a esta pretensión, pues de haber convenido realmente las partes esa obligación de ' arreglar y remozar el local arrendado' con cargo a la arrendataria, lo lógico sería que así lo hubieran plasmado en el contrato, debiendo significarse a estos efectos que nada prueba al respecto el contenido del correo de fecha 29 de agosto de 2014, aportando como documento nº cinco de la demanda, pues se trata de un correo cruzado entre las partes arrendadoras, en el que se refiere que la parte arrendataria se estaba planteando reformar el local, una mera posibilidad, pero ello no implica que hubiese asumido el compromiso de hacerlo, en cualquier caso se trataría de una conversación entre las partes habidas con anterioridad a que SABECO S.A. resolviese el contrato de arrendamiento el día 18 de noviembre de 2014, y muy anteriores por lo tanto a la suscripción del último contrato de 14 de julio de 2015.

Y en cuanto a las conversaciones grabadas del día 16 de mayo 2016, a espaldas y su conocimiento de D. Oscar, al parecer en las oficinas ATTEST CONSULTING y con asistencia de las representantes de las arrendadoras y del letrado D. Cirilo, debe recordarse que la autenticidad e integridad de las mismas ha sido impugnada por la representación de la parte contraria, desconociendose si las referidas conversaciones están completas, pero en cualquier caso y pese a las equívocas interpretaciones que puedan sacarse de algunas manifestaciones supuestamente realizadas por D. Oscar en cuanto a ese supuesto pacto de reformar el local, a la vista de los concretos términos de lo convenido en el contrato de 14 de julio de 2015, ninguna virtualidad cabe atribuir a dichas conversaciones a los efectos de considerar demostrar la existencia de tal acuerdo, invocado en la demanda, pero no probado, a la luz de lo establecido en los artículos 1254, 1255, 1256 y 1258, debiendo por todo ello estarse a los términos de lo estrictamente convenido.

QUINTO.- Por último, se alegaba también en la contestación a la demanda que la arrendataria mantenía el local arrendado en un estado de ruina que incumplía abiertamente la cláusula Sexta III del contrato, en la que se obligaba a mantener el inmueble en un correcto estado de uso y conservación, presentando un estado insalubre y de abandono, habiendo aportado en apoyo de tales pretensiones el informe pericial acompañado a la demanda como documento nº 20, emitido por el Arquitecto D. Alfonso y obrante a los folios 127 y siguientes y con arreglo al cual las obras de acondicionamiento de las zonas públicas y privada del local arrendado ascenderían a 919.536 euros, concluyendo el Perito que 'el estado de conservación del inmueble es totalmente inaceptable , pues no cumple con ninguna de las medidas de salubridad y decoro exigibles a cualquier local de uso público y no digamos para un uso de venta de elementos frescos, donde la higiene es primordial, y tal como se encuentran los suelos, paredes, techos e instalaciones en general, no es posible realizar labores de limpieza diaria para la higiene y desinfección de sus parámetros, al estar repletos de juntas, parches, roturas, oquedades, desconchados, humedades, no reuniendo el local las mínimas condiciones higiénico-sanitarias para desarrollar una actividad tan delicada para la salud como es el consumo de productos frescos.

Este panorama tan aterrador que describe el informe pericial de la actora, de fecha 19 de febrero de 2018 ha quedado bastante desvirtuado por el contenido del informe pericial emitido por el Arquitecto Técnico e Ingeniero de la Edificación D. Plácido, a instancia de la mercantil demandada, en fecha 7 de diciembre de 2018, tras examinar la totalidad del local litigioso, tanto las zonas de acceso al público, como los aseos y la zona privada de almacen, climatización, dependencias para los trabajadores, etc, concluyendo lo siguiente:

'las conclusiones que se emiten en el informe pericial del Arquitecto D. Alfonso en las se dice que no se cumplen ninguna las medidas de salubridad y decoro, y que los paramentos e instalaciones no reúnen las mínimas condiciones mínimas higiénico-sanitarias para desarrollar la actividad, no se corresponden con la realidad del supermercado.

Dicho informe, se basa en todo momento de opiniones personales que no se apoyan en ninguna argumentación técnica por la cual se exija la sustitución de los múltiples elementos del local que se han valorado. Hace referencia a una supuesta 'Normativa General y Sectorial', pero no indica a qué normativa concreta habría que atenerse y qué normas habría que cumplir para llegar a las exigencias mínimas de decoro que él considera.

Además, muchos de los argumentos que se extraen del informe de D. Alfonso, son dudas sobre el supuesto estado de algunos de los elementos del local que no pudo ver el día de su visita como son, el sistema de climatización, el estado del almacén y el estado de otras instalaciones. Incluso al final de su informe, valora unas obras suponiendo, pues tampoco lo pudo ver, que las zonas privadas destinadas a los trabajadores están en un estado similar al que se observan en las zonas públicas, sin soportar estas afirmaciones con ningún sustento técnico-pericial.

Al final del informe se realiza una valoración económica indicando unas obras que se han de acometer para conseguir unas mínimas condiciones de salubridad y decoro. Sin embargo, esas valoraciones son partidas alzadas en las que no se indica ninguna base de precios de construcción o de mercado de donde se obtienen los precios unitarios de cada partida. Además de incluir toda la superficie del local, resultando una rehabilitación completa y siendo necesario para ello el cierre del local al público con el consiguiente perjuicio para los usuarios y un elevadísimo coste económico para el supermercado.

Al igual que cualquier otro inmueble, el supermercado está sujeto a que se realicen en él tareas de mantenimiento por el normal uso y desgaste de sus elementos. Sabeko lo sabe y por ello ha realizado los últimos meses diversas actuaciones en el local por valor de 6.447,10 €, que han sido suficientes para solventar las deficiencias que pudieran existir y que nada tiene que ver con la cifra de 919.536 que valora D. Alfonso en su informe.

El local ya cumple con toda la normativa que se le puede exigir, dispone de una licencia de actividad en vigor y ha superado todas las inspecciones periódicas que realizan los organismos públicos de forma favorable.

En opinión de este perito tras haber observado con detenimiento el estado en el que actualmente se encuentra el local y tras el estudio de toda la documentación de la que dispongo, EL LOCAL COMERCIAL ESTÁ EN LAS CONDICIONES ÓPTIMAS PARA REALIZAR SU ACTIVIDAD'.

Habiendo sido oportunamente ratificados y aclarados dichos informes periciales en el Juicio, la Sala que ahora resuelve coincide plenamente con la Juzgadora a quo con las aseveraciones que en el fundamento jurídico cuarto se contienen en cuanto a la improcedencia de la estimación de la petición articulada subsidiariamente , y no ya sólo por lo que en la sentencia apelada se dice, sino porque además, el dictamen emitido a instancias de la parte actora adolece de elocuentes deficiencias que restan credibilidad y objetividad al mismo, como son el que el perito no accedió a las zonas privadas del local ni a los aseos de hombres y de mujeres, extrayendo las conclusiones sobre dichas dependencias a partir de la imágen del acceso al almacén, contempla instalaciones que no forman parte del local arrendado como climatización y extracción de aire, contemplando partidas que exceden ciertamente del ámbito propio del contrato de arrendamiento y por afectar a forjados, solados, techos y paredes o demolición de rampa para almacén, humedades, etc, todo con un carácter generalizante, y limitándose a realizar unos cálculos alzados a groso modo sobre demoliciones de zonas públicas, reparación de suelos, de techos, de paredes , de aseos públicos, de instalación de iluminación de la zona pública, de exterior y acondicionamiento de aire y de conservación de cámaras frigoríficas pero sin especificar mediciones, partidas concretas a realizar ni precios de las mismas, habiendose limitado a efectuar un cálculo global propio de una remodelación total y completa del establecimiento , que a todas luces excede de lo convenido en el contrato suscrito entre las partes, resultando a estos efectos francamente sorprendente el hecho de que habiéndose concertado el último contrato entre las partes en el mes de julio de 2015, nada se dijera en el contrato sobre ese pretendido estado ruinoso del establecimiento que ahora se invoca en la demanda, derivado de la obligación de usar y mantener la cosa arrendada en buen estado de conservación , conforme a la cláusula sexta del contrato ,como tampoco se mencionó este extremo en el burofax remitido el día 26 de mayo de 2017, ejercitando la resolución contractual con efectos al día 1 de agosto de 2017, en el que se invocaba la falta de las certificaciones mensuales del volumen de ventas, y la no acometida de la remodelación de la lonja litigiosa, según refleja el contenido del folio 124 de los autos.

Por último, no puede olvidarse que el inicio de la relación contractual de las partes se remonta nada menos que al año 2001, cuando se suscribió el contrato el 1 de julio de 2001, y aunque a través del exámen de las fotografías unidas al dictamen pericial de la parte actora podría sacarse una impresión demoledora del estado que presentan los suelos del establecimiento o de los techos o paredes, en general, el exámen comparativo con las fotografías que aparecen en el dictamen pericial emitido a instancias de la parte demandada evidencia que ese estado tan preocupante que se infiere del primer dictamen no lo es tanto, no superando la superficie afectada de los suelos más de 5 metros cuadrados en conjunto, de un total del local de 1915 metros cuadrados, sin que exista riesgo de caída por discontinuidad en el pavimento, según exige la normativa, las humedades de las paredes se deben a capilaridad provenientes del terreno envolvente de la edificación y en consecuencia no obedecen a falta de mantenimiento, los aseos se muestran en perfecto estado, según muestran las fotografías del informe de la demandada y la iluminación funcionaba perfectamente, etc., evidenciándose así que las obras de mantenimiento efectuadas en el local por importe de 6.647,10 euros han sido suficientes para solventar las deficiencias de mantenimiento, por lo que, en definitiva, no habiéndose desvirtuado la fundamentación de la sentencia apelada, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, y confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, procede su imposición a la apelante a tenor de lo dispuesto en el vigente artículo 398 párrafo 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

SEPTIMO.- Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15.9 de la LOPJ)

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que desestimando la impugnación formulada por la representación de AUTOBUSES LA ESTRELLA S.A. y URIBAN S.A. contra la Sentencia dictada el día 24 de septiembre de 2019, por la Ilma Magistrada del Juzgado de primera instantcia nº siete de Bilbao, en el juicio Ordinario 527 de 2018, del que dimana el presente rollo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, todo el lo con expresa imposición a la parte impugnante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta Sentencia, para su cumplimiento.

Transfiérase el depósito por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TS por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 47380 0000 0055919. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.